Юридический позитивизм. 2

Содержание.

1. Введение…………………………………………………………….с. 3
2. Юридический позитивизм - один из видов познания права……..с.4
3. Основные черты юридико-позитивистского понимания права… с.9
4. Поиски нового понимания права………………………………….с.15
5. Заключение………………………………………………………… с.21
6. Список литературы…………………………………………………с.22

Введение.

В своей работе я попыталась рассмотреть такую тему, как юридический позитивизм. Мне кажется, что эта очень важная тема. А важна эта тема тем, что юридический позитивизм - один из популярнейших видов познания права. Эта тема, на мой взгляд, интересна еще и тем, что юридический позитивизм был очень популярен (даже не просто популярен, а бесспорно господствовал) в русском праве во времена Советского Союза, а это одна из ярчайших и , безусловно, спорных страниц в истории России и , соответст -           ственно , российского права.
   Я хочу рассмотреть особенности юридико-позитивистской теории, осо-бенности определений понятия «право» юристами-позитивистами. Также я попытаюсь сравнить юридико-позитивистскую теорию познания права с ее главным противником - теорией естественного права, а если получится, то попробую доказать, несмотря на былую популярность и мощь этой теории, несостоятельность взглядов юристов-позитивистов в современной России и в мире вцелом.

Юридический позитивизм - один из видов познания права.

Почти все определения права, выработанные юристами различных вре-мен и стран, достаточно четко распределяются по двум группам в зависимости от того, на какие традиции опирались их авторы – естественного права или юридического позитивизма. Первая традиция - очень старая, глубоко разра-ботанная и основанная на признании идеальных стремлений и высшего зако-на, который стоит над позитивным правом, - породила целый ряд ценностно ориентированных определений права, пытавшихся ответить на вопрос, что представляет собой это явление по своему содержанию. Классическим обра-зом такого определения является то, которое Ульпиан приписывает другому римскому юристу - Цельсу: «Право есть наука о добром и справедливом» . Оно кажется нам более относимым к юриспруденции как теоретизирован - ному знанию права, но нужно учитывать, что в Древнем Риме право и юриспруденция не были столь отдалены друг от друга, как в современном мире. Для естественно-правовой традиции это определение выражает нечто исходное не только в историческом, но и в логическом смысле. Высшее естественное право воплощает в себе ценности добра и справедливости, а позитивное право, создаваемое законодателем, имеет смысл и оправдано лишь постольку, поскольку оно есть продукт практического умения людей творить добро и справедливость вопреки искушениям, темным силам зла, насилия и произвола. Установленные законодателем правила и порядки, законы и учреждения только в том случае могут быть истинно правовыми, если они удовлетворяют требованиям справедливости и служат добру. Естественное, божественное и космическое предназначение права - быть справедливым. Право, отклоняющееся от своего высшего предназначения, ничтожно; несправедливый закон не есть право, и его следует отвергнуть во имя торжества естественно - правовых постулатов справедливости. Такому закону люди могут не повиноваться, протестовать против насаждаемых им порядков.
Естественно-правовая традиция несет в себе присущую еще античному космизму мысль о единстве, тождестве справедливости и права. У древних греков они обозначались одними и теми же понятиями, и «то, что соответст-вовало тогдашним взглядам на справедливость, воспринималось как право» . Учение о справедливости занимает центральное место в теориях естественно-го права, древних и современных. Нередко такие учения принимали глобаль-ные масштабы, выходя далеко за пределы собственно человеческих отноше-ний, в сферу универсальных законов мира. Справедливое право действует в противоборстве добра и зла, света и тьмы, но не как арбитр, а как активный творец и защитник добра. Позиция четко определена: наряду с религией и моралью право призвано продвигать абсолютные и вечные ценности добра и справедливости. Право, следовательно, само по себе есть мировая сила или

сила мирового порядка, несущая в себе жизнеутверждающий пафос. При та-ком подходе духовно-рациональное начало в праве берет верх над эмпириче-ским и господствует над ним, направляет его к великим идеалам.
   Юридико-позитивная традиция характеризуется обратным соотношением: эмпирическое в праве вытесняет духовное, абстрактно - рациональное (ме-тафизическое) начало либо придает ему второстепенное, сугубо подчиненное значение. Тускнеет светлый образ права как мировой силы, выступающей на стороне Бога против дьявола, на стороне добра против зла. Этот образ мало интересует правоведов-позитивистов, он им вообще кажется не относящимся к делу. При определении права на первый план они выдвигают предметные представления о нем, как об институте, подчеркивают структурные и функ-циональные характеристики правовых систем. Правовой позитивизм стал от-кликом юристов на технические императивы XIX столетия, хотя отдельные его элементы имеют довольно древнее происхождение. Он был также реакцией, бунтом против юридической метафизики естественно-правовых доктрин, и потому не удивительно, что юристы многих стран мира со временем утратили способность воспринимать целостную природу права. С их точки зрения, право ни на что великое не претендует, но в своей реальной сфере оно действует технически четко и изощренно.
   Существующие в правовой литературе определения права можно с неко-торой долей условности разделить на субстанциональные (содержательные) и формальные. Им соответствуют особые типы правопонимания, причем суб-станциональные определения и понимания права связаны по преимуществу с естественно-правовой традицией, а формальные - с юридико-позитивистской. В соответствии с субстанциональным пониманием действительность права связывается с его содержанием. Здесь все зависит от того, какова норма сама по себе, каковы ее качества. Например, для приверженцев естественного права норма является юридически действительной, если она справедлива, несет обществу добро, благо, т.е. обладает ценностной определенностью. Утилитаристы обусловливают юридическую действительность нормы права тем, что она должна быть нацелена на пользу, счастье людей; либералы в таких случаях пользуются категорией свободы личности и т.д.
   Субстанциональные определения права обычно одновременно являются иценностными определениями, поэтому их разработка связана со сложными, вытекающими из особенностей ценностного познания. Здесь трудно добиться простоты и четкости, столь необходимой юридическим дефинициям. Как правило, такие определения разрабатываются в рамках философско-правовой мысли. Русскому философу Владимиру Соловьеву принадлежит известное определение права как минимума нравственности: «Право   есть   принудительное требование реализации определенного минимального добра или порядка, не допускающего известных проявлений зла» . Это - субстанциональное, ценностное определение права в терминах добра и зла, оно требует от нас философско-правового опыта и

проникновения в глубины философской мысли, но таковы, по сути, все определения права подобного типа.
   В отличие от субстанциональных формальные определения права связы-вают действительность нормы права не с ее содержанием, а с формой или способом ее создания, действия, обеспечения. Право действительно не пото-му, что оно удовлетворяет каким-либо ценностным критериям и обладает не-которыми внутренне присущими ему качествами, а потому, что принято в надлежащем порядке, на основе формальных процедур, авторитарно обеспе-чено, принудительно действует и т.д. Начиная со второй половины XIX в. и до наших дней правовая литература многих стран заполнена формальными определениями права, которым юридический позитивизм придает большое значение, тогда как субстанциональные определения считает практически не-пригодными.
   Сегодня активно оспаривается полезность большинства формальных оп-ределений права. Конечно, позитивисту, который снимает с себя обязанность анализировать содержание права, легче давать определения, но эта легкость приводит к тому, что современная юриспруденция перенасыщена обиходны-ми дефинициями права, сформулированными ad hoc (для этого случая), жест-ко привязанными к определенным элементам правовой системы, к стране, культуре, эпохе. Юридико-позитивистскому мышлению, лишенному тяги ко всеобщему и ценностной перспективы, эмпирический правовой мир представляется конгломератом разнообразных явлений, сменой текущих состояний, в которых трудно увидеть и уловить устойчивую сущность права. Право, пишет известный американский юрист А. Фридман, «имеет большое количество значений, хрупких, как стекло, неустойчивых,   как мыльный пузырь, неуловимых, как время», но ему можно попытаться дать несколько рабочих определений . Другой американский юрист, В. Харст, подчеркивая наибольшую полезность определений права в терминах его социальных функций, замечает: «Речь идет о скромном определении: не о том, что есть право везде и всегда, но что есть право в развитии этого отдельного общества.   Эта скромность   отвечает   пределам того, что мы знаем о социальных функциях правового порядка» .
   Многие из формальных определений права имеют прагматический, инст-рументальный характер. С точки зрения прагматизма, философии,   как известно, широко распространенной в Америке, важно не то, что представ -               ляет собой норма права, а то, что она делает, как работает в обществе, каким образом функционирует. Американская реалистическая юриспруденция, опирающаяся на философский прагматизм, ищет работающие определения права, а среди них отбирает те, которые являются наиболее подходящими для юридической практики. Аналогичные основы правопонимания в Европе отстаивала «школа свободного времени». Герман Канторович предложил для разработки определения права метод «концептуального прагматизма»:

любые определения не могут претендовать на истинность и логичность, они всего лишь лексические обозначения предмета, поэтому среди различных определений    термин обозначающего предмет, необходимо выбрать наиболее полезные . Общее определение права, на котором остановил свой выбор Г. Канторович, таково: «Право - это совокупность норм, предписы -           вающих внешнее поведение и являющихся подходящими для их применения юридическими органами» . Идет ли речь о европейском или американском опыте,    смущает то обстоятельство, что   поиск     прагматических, инструментальных определений   права ведется   независимо от критериев истинности. Это ставит под сомнение научность добытых таким образом правовых знаний. Мировой опыт и практика правовых    связей    между государствами обгоняют теорию, которая ориентирована на рабочие и скромные, сугубо прагматические определения права, на непритязательное правоотношение прикладного типа. В сфере права развертываются мощные интеграционные процессы, идет состыковка правовых систем отдельных стран, становится возможным единое регулирование на уровне, скажем, европейского права. Оказывается, что правовые взгляды различных культур и обществ совместимы в большей мере, чем предполагалось в прошлом. Процессы, происходящие в современном мире права, требуют уже не частных, прикладных, инструментальных, функциональных и других подоб-ного рода его определений, а делают необходимым расширение горизонтов правопонимания.
   Большинство определений права, субстанциональных и формальных, ныне отвергнуты как неадекватные юридической действительности, неполные, неудовлетворительные либо основанные на сомнительных   философских предпосылках и методологиях. Не лучшая судьба у определений   права смешанного, субстанционально – формального типа. Такие определения появлялись в прошлом, существуют они и в наше время. Классик английской юриспруденции Блэкстоун определил право как норму   гражданского поведения, предписанную верховной властью государства, приказывающую поступать правильно и запрещающую неправильное поведение . Обычно такие дефиниции с содержательной точки зрения неопределенны (что такое правильное и неправильное поведение?), а с формальной - узки(правом считается норма, предписанная государственной властью).
   Релятивизм в праве как позиция, связанная с признанием относительности всех юридических формул, конструкций, определений, в наше время глубоко укоренился и зачастую перерастает в скептицизм или тотальное отрицание способности юридического разума познать ту реальность, которой он призван заниматься. Это создает в общем неблагоприятный фон для форми-рования нового правопонимания в России. Но здесь надо прежде всего разо-браться в причинах, вызвавших необходимость решительного пересмотра на-ших прежних подходов к праву. Сделав это, мы, скорее всего, убедимся, что столкнулись с типичными проблемами, отражающими кризис современного

юридико-позитивистского правопонимания, главным признаком которого яв-ляется ценностное истощение большинства нынешних правовых систем мира, их неспособность утверждать добро, справедливость, благо людей, а часто и демонстративное нежелание заниматься этим.
   По известным причинам политики и публицисты сильно преувеличивали степень нашей изоляции от «цивилизованного мира». Что касается правопо-нимания, много десятилетий господствовавшего в советской правовой лите-ратуре, то оно не представляет ничего самобытного и оригинального. Опре-деление советского права, которое в конце 30-х гг.    с   легкой руки Вышинского вошло в научный оборот, было типичным    формальным определением в духе юридико - позитивистской    традиции. Преодолеть устаревшее правопонимание мы можем прежде всего на основе собственного опыта и с учетом перспектив политико-правового развития нашей страны. Но для нас важны уроки и выводы, которые можно извлечь из длительной истории юридического позитивизма, сформировавшего облик правовых систем многих стран мира.

Основные черты юридико-позитивистского понимания права.

     Общее между философским и юридическим позитивизмом состоит в том, что в их основе лежит положительное (позитивное) знание о действительно-сти, фактическом существовании предметов и явлений. Такое знание имеет своим предметом нечто эмпирическое, чувственно воспринимаемое, оно ори-ентировано на строго логический вывод - дедуктивный или индуктивный - из посылок, базирующихся на показаниях опыта. Образцом положительного знания о мире позитивизм считает естественнонаучное знание, его антиподом - знание «метафизическое», неэмпирическое:   мифическое, интуитивное, религиозное, философское, абстрактно-теоретическое и прочее. Предметом   положительного (позитивного) знания является то, что присутствует в сфере нашего опыта, независимо от того, как оно туда опасно этому постулату норма права - предмет позитивного знания и в том   случае, если она вошла в правовую жизнь по недоразумению или ошибке.            Позитивист имеет дело с данностями, фактами действительности, юрист-позитивист - с « фактически действующим правом», которое для него является действительным. Любые поиски лучшей альтернативы для действующего, действительного права на основе общественного идеала с точки зрения юридического позитивизма подозрительны и ненаучны.
   Избрав указанный философским позитивизмом антиметафизический курс, положительная юридическая наука в первую очередь осудила и отвергла естественно-правовые учения с присущими им разнообразными способами интерпретации   права от религиозно   - нравственных до политико-идеологических. Некоторые направления юридического позитивизма пошли по этому пути так далеко, что правоведение оказалось изолированным от фи-лософии, идеологии, социальных наук, а анализ   права – оторванным   от духовной культуры, важнейших мировоззренческих и нравственных проблем жизни. Эта тенденция не привела к полному и скорому истощению позитивистской    правовой мысли лишь потому, что вопреки антиметафизической догме многие юристы-позитивисты находили все же возможность работать с неэмпирическим материалом, смягчая жесткость позитивистской методологии.
   Подобно философскому, юридический позитивизм отказывается опери-ровать знаниями, которые не могут быть верифицированными, т.е. научными методами, проверенными на истинность. Хотя далеко не все   юристы-позитивисты придерживались узкоэмпирической трактовки верификации, ко-торую в свое время отстаивал логический позитивизм (Р.Карнап и др.), мно-гое из того, что не могло подтвердить свою истинность чистым (прежде всего от метафизики) опытным путем, оказалось за пределами юридической науки. Потери тут были огромные. Утрачен предмет права, плохо укладывающийся в рамки «чистого опыта». Да и сама юридическая наука, поскольку она мало

похожа   на математику, лишь в глазах отдельных    представителей юридического позитивизма статуса и авторитета науки, превратилась в некий конгломерат знаний, который одни    называют юридической техникой, юридической инженерией, другие - искусством, третьи - чистым учением о праве и т.п.
   Представления о системе права (правопорядке) позитивисты выстраивают по принципу, лежащему в основе ньютоновской физической картины мира, - принципу связи причины со следствием. При известных условиях одно явление,    выступающее в качестве причины, необходимо вызывает, определяет (детерминирует) другое явление - следствие. Приобретение товаров и услуг, получение наследства, арендные платежи и т.п. находятся в четкой взаимосвязи с некоторыми явлениями, обусловленными нормами права. Каждый   человек действует в правовой сфере, потому что это возможно и необходимо по закону.
   Причины, в силу которых конкретные дела разрешаются именно так, а не иначе, юрист ищет в праве, его нормах или принципах. Право для него - это система детерминант, или причин, порождающих строго определенные след-ствия в сфере юридической практики.
   То, что система права и правовая сфера в целом подчинены универсаль-ным закономерностям взаимосвязи и взаимообусловленности природных и общественных явлений, всеобщей связи причин и следствий, не вызывает со-мнений. Однако еще, пожалуй, со времен римского права, известна специфи-ческая трактовка механизмов причинно-следственных связей в праве, припи-сывающая праву самодостаточные и конечные причины действий участников правоотношений. Подобные взгляды, которые иногда называют юридиче-ским детерминизмом, связаны с правовым позитивизмом, расцветом фор-мально-догматической юриспруденции и ее методов.
   Изначальный смысл юридического позитивизма, как   и формально-догматической юриспруденции, высок и благороден - усилить творческий по-тенциал права, добиться того, чтобы юридические структуры и методы стали воплощением рационализма, образцом рационалистических построений. Система права должна быть в таком случае безупречно логической системой, способной подводить людей к выводам и результатам, столь же точным и не-опровержимым, как математические решения.
   Но может ли право бытьтакой системой? Отвергнув сомнения, привер-женцы позитивизма и формально-догматических методов пытаются ее стро-ить исходя из нескольких предположений. Одно из них состоит в том, что право можно мыслить как завершенную и беспробельную систему, содержа-щую весь необходимый материал для правильных логических конструкций и строго рациональных выводов. В рамках этой замкнутой (закрытой) системы (не все может быть правом) на каждый юридический вопрос может быть най-ден один, и только один ответ. Кто бы и как бы ни приводил в действие

право - эту совершенную и беспристрастно действующую логическую машину, она должна выдать на конкретный вопрос один - единственный юридически верный ответ. Последствия применения нормы права должны быть заранее логически залриходит. Согл ожены в самой этой норме, которая выступает в качестве    причины,    обусловившей появление данных последствий. Так формируется каузальная логическая связь между нормой - причиной и действием - следствием, связь необходимая, безальтернативная, осуществляющаяся почти механически.
   Но являются ли причинно-следственные связи в праве такими, какими их представляет себе юрист-догматик?
   В отличие от большинства конкретно-эмпирических    связей между при-чинами и следствием в реальном мире связь между явлениями в сфере права устанавливается на уровне сознательно-субъективном и носит по необходи-мости формализованный характер. В тот момент, когда законодатель по сво-ему разумению устанавливает через правовую норму юридическую связь ме-жду причинами, то есть условиями, предусматриваемыми данной нормой для наступления некоторых последствий, и следствиями, то есть вариантами ре-шения конкретного дела согласно данной правовой норме, происходит фор-мализация соответствующей причинно- следственной связи. Законодатель создает ее, предположим, исходя из реальности (хотя такое предположение не всегда оправдывается), но абстрагируясь от динамики и содержания природных и социальных явлений, которые закон просто не в состоянии выразить. Формулируя норму как правовой масштаб, законодатель ориентируется   на   типизированные связи внутри огромного    массива социальных отношений, фиксирует лишь их наиболее общие, формальные черты. Типизированная подобным образом, связь между явлениями в праве есть абстракция, порожденная юридическим мышлением, и по отношению к реальным причинно-следственным связям она выступает как нечто формальное. По содержанию различные, но формально однотипные жизненные ситуации должны быть связаны с правовой нормой, из которой, опять-таки чисто формально, выводится юридическое решение.    Юридико-позитивистское мышление привносит в процесс установления юридических связей между явлениями ряд условностей, которые лишь    усугубляют формализм юриспруденции. Первая из них состоит в   том,   что   в   качестве причины, порождающей следствия в области правовых отношений, объ-является сама правовая норма в том виде, в каком она действует, признается действительной, позитивной. Правовая норма - это специальное явление, ко-торое служит основой возникновения, изменения и прекращения правовых отношений. Отсюда правовая норма воспринимается юридико-позитивистским мышлением как независимая творческая сила, способная да-вать импульсы юридической практике и руководить ею.
   Претензия на руководство жизнью достаточно определенно выразилась в

известной максиме «пусть правят законы, а не люди». В отличие от тех, кто склонен видеть в норме права сухую, безжизненную абстракцию, ограничен-ную и формальную, предназначенную в лучшем случае быть средством соци-ального творчества граждан, юрист-позитивист превозносит норму как орга-низующее и самостоятельное   творческое начало,   полагается на рациональный автоматический механизм ее воздействия на поведение людей. В реализации причинно-следственных связей между явлениями   правовой сферы норме права отведена главная роль. Поскольку она есть и действует, поскольку ей суждено быть причиной, вызывающей    изменения правовых отношений. При этом действительность нормы, приобретенная вследствие ее формального установления, позитивация, пожалуй, более важна, чем   ее «правильность» с содержательной точки зрения. Действительность есть само бытие нормы, то есть такое определение, которое напрямую не связано с   ее содержанием, не затрагивает проблемы истинности нормы, ее адекватности общественным реалиям. Даже в том случае, если норма   права является очевидной, но не исправленной ошибкой законодателя, она действительна и действует, вызывая известные последствия для юридической практики.
   Другая условность, вносимая в правовую теорию и практику юридико-позитивистским мышлением, приводит к догматизации норм права, а также связанных с ними юридических категорий и понятий. Основой правопорядка позитивизм считает презумпцию, согласно которой правильность, или истин-ность, правовой нормы предполагается до тех пор, пока она действительна. Никто не может отказаться    от   исполнения    действительной,    или действующей, правовой нормы со ссылкой на ее «неправильность». Критика нормы, какой бы решительной она ни была, не отменяет действия механизмов юридической связи между явлениями, в которых эта норма выступает как причина, порождающая определенные следствия в    сфере юридической практики. Для того чтобы этот механизм мог действовать, необходимо к правовой норме относится как к догме, а это означает,    что действительную и обязательную норму без доказательств следует считать правильной.   Перед    такой    нормой    критическая   мысль    юриста останавливается: предписания действительной   нормы    обязательны, и сомневаться в них нельзя. Происходит своего рода « обрыв   рефлексии». Позитивизм    есть    обузданная юридическая рефлексия, расчетливый некритицизм правовой мысли. Когда юрист , применяя норму права, не может удовлетворительно объяснить, почему в данном случае применяется именно эта норма, он прибегает к конечному аргументу «так положено по закону», т.е. просто ссылается на факт позитивации этой нормы. Юридико-позитивистский некритицизм в отношении нормы принципиален, на   нем зиждутся   все   юридические структуры, критерии и процедуры.    Они, несомненно, установлены, и этого довольно, чтобы был правопорядок.
   Не все разновидности юридического позитивизма в одинаковой мере

склонны догматизировать правовой материал, но тем не менее именно в его рамках догма права достигла поистине сакральных высот - «юридической фе-тишизации». Необходимо отметить, однако, что догматизация    в    широких масштабах развертывается там, где речь идет о применении права. На стадии правотворчества догматизация дает о себе знать в отдельных принципах, категориях, понятиях, которыми неуклонно   руководствуются создатели законов, но, как правило, на этой стадии догматические начала выражены более слабо, чем в сфере правоприменения.
   В целом юридический позитивизм условно может быть подразделен на три большие группы учений, теорий, доктрин, существующих в разных странах и возникших в разное время: государственно - институциональный (этати-ческий), социологический и антропологический (психологический и биологи-ческий). Эти группы различаются ориентацией на особые сферы правового опыта . Этатический позитивизм за исходное берет опыт функционирования государственных институтов - законов, прецедентов, судов,   парламентов, правительств,    чиновников, милиции и т.д. Право здесь мыслится как порождение и инструмент государства; оно, таким образом, этатизируется, подвергается огосударствлению, рассматривается как форма осуществления государственной политики.
   Если этатический позитивизм ограничивает сферу права актами и    дейст-виями агентов государства - от законодателя до гражданина (подданного) го-сударства, то социологический позитивизм претендует на проникновение в более глубокие пласты правового опыта, стремится    вскрывать   социальные истоки государственных актов и действий посредством анализа динамики интересов, целей, потребностей, желаний, намерений, ожиданий участников правового общения. На понятийном уровне право связывается уже не только с внешними актами и действиями государства, но и с глубокими мотивами, лежащими в их подтексте, т.е. с интересами, нуждами, стремлениями людей. С расширением понятия права расширяется и предмет юридической науки, он распространяется как на государственную, так и на общественную действительность.
   Право, с точки зрения представителей социологического позитивизма, опосредует связь между обществом и государством, верховенствует и там и здесь. Только с этих позиций получает определенное оправдание идея право-вого государства, всегда очень сомнительная и даже фиктивная в интерпрета-ции этатического позитивизма.
   Принципиально иной характер имеет правовой опыт, на который ориен-тируется антропологический позитивизм. Само сочетание терминов «антро-пологизм» и «позитивизм» может показаться неожиданным. Антропологиче-ский подход к обществу и законам общественной жизни требует поиска кон-стантных черт, общезначимых человеческих качеств, что связано с процессом абстрагирования, противопоказанного положительному

Юридический позитивизм. 2 📙 Реферат → 🆔 316116