Захист інтелектуальної власності в рекламі

     Тема: Захист інтелектуальної власності в рекламі

      Зміст

      Вступ

     Незважаючи  на окремі недоліки системи охорони  прав на інтелектуальну власність, що склалася в Україні, в цілому можна  стверджувати, що зазначена система відповідає міжнародним стандартам і може забезпечити належну охорону прав на об'єкти інтелектуальної власності. Але такої оцінки не можна дати системі захисту прав інтелектуальної власності.

     Більше  того, є всі підстави стверджувати, що захист прав інтелектуальної власності не відповідає сучасним вимогам. Він не забезпечує надійного й ефективного захисту інтелектуальної власності. Засоби масової інформації буквально переповнені повідомленнями про порушення патентних чи авторських прав. Масштаби порушення прав інтелектуальної власності в Україні настільки зросли, що до нашої держави починають застосовувати економічні санкції.

     В останні десятиліття зростає  актуальність посилення захисту  авторського права і суміжних прав. Це зумовлюється двома основними  чинниками. Перший чинник полягає у тому, що інтенсивно зростає вартість об'єктів авторського права і суміжних прав, неправомірним відтворенням яких можна одержати значні доходи. Другий чинник зумовлений появою нових технологій відтворення і використання охоронюваних законом об'єктів. Особливо привабливим стає неправомірне відтворення і використання зазначених об'єктів. Ця проблема ускладнюється тим, що такі неправомірні дії часто залишаються поза контролем відповідних органів. Великі прибутки, одержувані від неправомірного відтворення і використання об'єктів авторських і суміжних прав шляхом хабарництва, сприяють уникненню державного контролю за зазначеними процесами.

      1. Загальні положення про систему захисту прав інтелектуальної власності

     У світовій практиці захист права інтелектуальної власності прийнято поділяти на два види — юрисдикційний і неюрисдикційний. Юрисдикційний захист права інтелектуальної власності здійснюється у судовому порядку судами та іншими уповноваженими на це державними органами. Сутність цього захисту полягає у тому, що суб'єкт права інтелектуальної власності, право якого порушене, звертається до належного державного органу за захистом, який у разі необхідності і надає такий захист.

     У свою чергу юрисдикційний спосіб захисту права інтелектуальної власності поділяється на окремі види — цивільно-правовий, кримінально-правовий і адміністративно-правовий. Крім того, цивільно-правовий спосіб також поділяється на загальні і спеціальні засоби.

     Юрисдикційний спосіб захисту права інтелектуальної  власності здійснюється судами та іншими уповноваженими на це державними органами. Переважна більшість спорів з приводу авторського права і суміжних та патентних прав розглядаються судами загальної компетенції. Спеціалізованих судів Україна поки що не має.

     За  згодою сторін спір може бути розглянутий третейським судом. У разі, коли сторонами у спорі виступають юридичні особи, спір розглядається господарським судом.

     Позивач на свій розсуд може звернутися за захистом свого порушеного права не тільки до суду, а й до відповідного державного органу управління або громадської організації. Він може звернутися до вищої організації відповідача, до творчої спілки, до якої входить відповідач, до антимонопольного органу. Такі спори частіше розв'язуються в адміністративному порядку.

     Неюрисдикційний спосіб захисту права інтелектуальної  власності характеризується тим, що це позасудовий захист, який здійснюється особою, право якої порушене, самостійно, але в межах закону. Такі засоби захисту застосовуються досить рідко. Особа, право якої порушене, може відмовитися від виконання певних дій, наприклад, відмовитися внести певні зміни до твору, що не були передбачені договором, або відмовитися від виконання договору в цілому.

     Особливістю захисту права промислової власності  є те, що зазначена система передбачає процедури опротестування видачі патентів чи інших неправомірних дій. Такі процедури передбачені законодавством багатьох країн і здійснюються самими патентними відомствами, які розглядають протести і приймають щодо них рішення. Найчастіше опротестовуються видачі патентів. Помилкова видача патенту може зачіпати інтереси інших патентоволодільців, які й подають протести на видані патенти. У деяких країнах допускається подання протесту ще до видачі патенту. Але є країни, законодавство яких взагалі не допускає опротестування видачі патентів.

     Як  уже зазначалося, цільної системи  захисту права інтелектуальної  власності в Україні ще немає. Є лише розрізнені, часто неузгоджені між собою правові норми, що містять чинні закони України про інтелектуальну власність.

     Найбільш  досконалою, хоча далеко не бездоганною, є система захисту авторського  права і суміжних прав. Вона викладена  в Законі України «Про авторське  право і суміжні права». Ця система далека від зразкової, але вона краща від системи захисту права промислової власності. її характерними рисами є відшкодування заподіяної шкоди, у тому числі втраченої вигоди. Вона також передбачає обов'язок порушника відшкодувати витрати на адвоката, чого раніше чинне законодавство не знало, а також відшкодування моральної шкоди, що раніше не було властивим нашому законодавству.

     Новим для нашого законодавства про  авторське право є положення, за яким автору чи іншій особі, якій належать авторські права, при відшкодуванні  заподіяних збитків надається право  вибору — вимагати від порушника відшкодування заподіяної шкоди, повернення позивачеві одержаних від неправомірного використання твору доходів, грошової компенсації замість відшкодування збитків чи стягнення доходу. Крім цього, зазначений Закон передбачає накладення на порушника штрафу в розмірі 10 відсотків від присудженої позивачеві суми. Сума штрафу передається в установленому порядку до Державного бюджету України.

     Ще  однією важливою особливістю захисту  авторського права чи суміжних прав є обов'язок порушника відшкодувати моральну (немайнову) шкоду в розмірі, що визначається судом. Але, як уже підкреслювалося, ця система захисту авторського права і суміжних прав не є бездоганною. Вона містить у собі суперечливі положення, нелогічність деяких норм. Проте її більш повний аналіз буде наведено нижче при розгляді захисту авторського права і суміжних прав.

     Щодо  захисту права промислової власності, то його оцінки скоріше негативні, ніж  позитивні. Закон України «Про охорону  прав на винаходи і корисні моделі»  дуже стисло визначає дії, що вважаються порушенням патентних прав, передбачає можливість стягнення з порушника завданих збитків, включаючи неодержані доходи та відшкодування моральної шкоди.

     Статтею 35 цього Закону від 1 червня 2000 р. перелік  спорів, що розглядаються судом, доповнений новими видами спорів. За новою редакцією суду підлягають усі спори з приводу визнання патенту недійсним, а також про надання примусової ліцензії.

     Зміни і доповнення, внесені Законом  України від 21 грудня 2000 р. до Закону України «Про охорону прав на промислові зразки», питань захисту прав власників патентів на промислові зразки не торкнулися.

     Закон України «Про охорону прав на знаки  для товарів і послуг» у  порівнянні з патентними законами ніякими  принциповими особливостями не відзначається. Зміни, внесені до Закону законодавцем 21 грудня 2000 р., питань захисту прав власників свідоцтв також не торкнулися. Закон України «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» у частині захисту прав наближається до Закону України «Про авторське право і суміжні права». Закон України «Про охорону прав на сорти рослин» у розділі VI «Захист прав на сорт» питанню захисту прав присвячує три статті. Стаття 53 містить припис, за яким спори розглядаються в порядку, передбаченому законодавством. Стаття 54 зазначає спори, що розв'язуються у судовому порядку, а ст. 55 встановлює відповідальність за порушення прав на сорти. Більш детально викладені норми про захист прав на зазначення походження товарів у Законі України «Про охорону прав на зазначення походження товарів», але й він не визначає конкретних санкцій за порушення цих прав.

     Отже, можна констатувати, що кожний закон  з охорони промислової власності  має свою систему норм щодо захисту  даного об'єкта промислової власності. Вони в основному передбачають лише дії, що визнаються порушенням того чи іншого патентного закону. Зазначені закони занадто в загальній формі визначають ці дії, без належної конкретизації.

     У зазначених законах наводиться загальний  перелік спорів, що розглядаються  у судовому порядку. Проте цей перелік завершується нормою, що будь-які інші спори з приводу порушення того чи іншого патентного закону можуть розглядатися у судовому порядку.

     Деякі закони як конкретні санкції за те чи інше порушення закону передбачають загальні цивільно-правові санкції — відшкодування заподіяних збитків та припинення порушення, інколи відновлення порушених прав. Інші патентні закони взагалі відсилають До норм цивільного права про відповідальність.

     Таке  розмаїття норм про захист права  промислової власності не виправдане специфікою того чи іншого об'єкта промислової власності, хоча особливості, безперечно, є і вони враховуються.

       Отже, цільної взаємоузгодженої  системи норм про захист права  інтелектуальної власності чинне  законодавство України не містить.  Істотним недоліком системи захисту інтелектуальної власності є також її занадто низька ефективність. Порушники права інтелектуальної власності не дуже бояться застосування до них встановлених чинним законодавством санкцій. Інколи доходи від неправомірного використання чужого твору чи об'єкта промислової власності перевищують встановлені санкції у сотні раз і з лихвою перекривають понесені витрати.

     Потрібна  більш жорстка система захисту  прав інтелектуальної власності, застосування якої має назавжди відбити у порушника бажання використати неправомірно твір чи об'єкт промислової власності.

     Недоліками  існуючої системи захисту права  інтелектуальної власної є також  відсутність спеціалізованих судів  і суддів, що зумовлює досить тривалі  строки розгляду навіть не дуже складних справ з приводу порушення права інтелектуальної власності. Ще однією причиною недостатньої ефективності захисту права інтелектуальної власності є численні можливості уникнути відповідальності порушника за невиконання уже прийнятого судом рішення у справі на користь позивача, що дає йому можливість зволікати з виконанням довгі роки.

     ЦК  України передбачає дві групи  норм щодо захисту права інтелектуальної  власності — загальні цивільно-правові норми і спеціальні, передбачені законами України про інтелектуальну власність.

     ЦК  України передбачає захист цивільних  прав у судовому порядку. Кожна особа  має право звернутися до суду за захистом свого особистого чи майнового  права або інтересу (ст. 161 ЦК України). Суд здійснює захист шляхом:

     — визнання права;

     — визнання правочину недійсним;

     — припинення дій, що порушують право;

     — відновлення становища, що існувало до порушення;

     — примусового виконання обов'язків боржником у натурі;

     — зміни правовідносин;

     — припинення правовідношення;

     — відшкодування збитків та інші майнові способи відшкодування;

     — відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

     — визнання незаконними рішення, дії чи бездіяльності державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб.

     Суд здійснює захист цивільних прав та інтересів і іншими способами, передбаченими  законом.

     У випадках, передбачених законом, захист цивільних прав може здійснюватися  відповідними державними органами або  органами місцевого самоврядування. Державні органи та органи місцевого самоврядування здійснюють захист цивільних прав шляхом скасування актів державних органів чи органів місцевого самоврядування нижчого рівня, а також іншими способами, визначеними законом.

     Стаття 19 ЦК України передбачає самозахист цивільних прав. Особа має право на самозахист своїх прав від порушень і протиправних посягань. Самозахистом визнається застосування особою, право якої порушено, засобів протидії, що не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства. Способи самозахисту мають відповідати змістові права, що порушене, та характерові дій, якими ці права порушені, і не можуть суперечити вимогам закону. Способи самозахисту можуть обиратися особою або визначатися законом, іншими правовими актами чи договором.

     Основним  із способів судового захисту цивільних прав є відшкодування збитків, заподіяних протиправними діями порушника. За загальним правилом будь-яка особа, якій завдано збитків внаслідок порушення її цивільних прав, має право на їх відшкодування. Збитками визнаються:

     1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або вимушена зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

     2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

     Збитки  відшкодовуються у повному обсязі, якщо законом або Договором не передбачене відшкодування у  меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала завдяки цьому доходи, то розмір збитків, що відшкодовуються потерпілій особі у зв'язку з неодержанням нею доходів, не може бути меншим від тих доходів, що їх одержав порушник права.

     ЦК  України передбачає також компенсацію  моральної шкоди. У випадках, передбачених законом або договором, особа має право на компенсацію моральної шкоди, завданої їй у зв'язку з порушенням її права. Моральна шкода полягає у:

     1) фізичному болю, якого фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

     2) душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою як щодо неї самої, так і до членів її сім'ї та близьких родичів;

     3) душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку зі знищенням чи пошкодженням її майна;

     4) приниженні честі, гідності і ділової репутації фізичної або юридичної особи.

     Компенсація моральної шкоди здійснюється у  грошах або іншому майні.

      2. Використання об’єктів інтелектуальної власності та їх захист в рекламі

     ТОВАРНИЙ  ЗНАК

     Порядок використання товарних знаків регламентується  Законом України. Товарний знак -позначення, здатне відрізняти однорідні товари різних виробників. Фактично саме товарний знак є основним об'єктом реклами й у результаті залишається в пам'яті споживачів. Власник товарного знаку має виключне право користуватися й розпоряджатися їм, а також забороняти його використання третім особам. Ніхто не може використати охоронюваний товарний знак без дозволу його власника.

       Звичайно саме рекламодавець  є правовласником відносно  товарного знака, зареєстрованого у встановленому порядку. Однак іноді в рекламі незаконно використають товарний знак, що належить іншій особі. Найчастіше  це відбувається тоді, коли рекламодавець не знає про наявність у третьої особи прав на представлене в рекламі позначення або він свідомо прагне скористатися популярністю й популярністю чужого товарного знаку, рекламуючи товар з подібним позначенням.

     Порушенням  прав власника товарного знаку зізнається будь-яке несанкціоноване їм введення в господарський обіг товару, позначеного точно таким же або подібним з ним до ступеня змішання позначенням, або самого позначення у відношенні однорідних із зазначеними у свідченні товарами. Наприклад, до таких дій може ставитися пропозиція до продажу товару, незаконно позначеного чужим товарним знаком. Таким чином, якщо товарний знак або подібне з ним позначення використаються ким-небудь у рекламі без дозволу правовласника, те сама реклама буде  самостійним порушенням виключних прав. За такі дії може наступити цивільно-правова, а в деяких випадках адміністративна й кримінальна відповідальність. При цьому порушником буде  рекламодавець (навіть якщо він сам не робить товари), оскільки саме він уводить товарний знак і товар у господарський оборот і відповідає за зміст інформації, надаваної для створення реклами. Але якщо яке-небудь позначення було незаконно уведене й з'явилося вже в процесі підготовки й оформлення реклами, те не можна виключати можливість залучення до відповідальності рекламовиробника.

     У випадку порушення власник товарного знаку вправі жадати від порушника припинення порушення, відшкодування збитків, публікації судового рішення із метою відновлення ділової репутації й здійснення деяких інших дій.

     Таким чином, порядок використання в рекламі  товарних знаків полягає в тім, що їх може використати тільки правовласник (власник, ліцензіат на підставі ліцензійного договору) або будь-яка особа, але тільки якщо даний товарний знак ще не одержав.

     Однак Закон України "Про рекламу" не допускає й несумлінну рекламу, що вводить споживачів в оману щодо рекламованого товару за допомогою імітації (копіювання або наслідування) загального проекту, тексту, рекламних формул, зображень, музичних або звукових ефектів, використовуваних у рекламі інших товарів. Тому в деяких випадках використання позначень (звукових, образотворчих і ін.), які вже використалися в рекламі іншими, не допускається, навіть якщо вони не зареєстровані як товарні знаки.

     Законом "Про рекламу" забороняється  також свідомо помилкова реклама, тобто  реклама, що навмисне вводить споживачів в оману. Оскільки не вказується, щодо чого споживач не повинен уводитися в оману, те варто визнати, що використання в рекламі чужого товарного знаку або подібного з ним до ступеня змішання позначення відповідає ознакам свідомо помилкової реклами.

     Порушенням  закону "Про рекламу" є також  недостовірна реклама, тобто  реклама, у якій присутні не відповідної дійсності  відомості, зокрема , відносно  товарного  знака. Виробник, наприклад, не вправі вказувати в рекламі за допомогою попереджувального або іншим способом на те, що знак зареєстрований, якщо в дійсності він не внесений до Державного реєстру товарних знаків.

     Слід  також зазначити, що всі зазначені  дії, крім того, що вони порушують закон "Про рекламу" і закон "Про  товарні знаки", можуть бути визнані несумлінною конкуренцією на підставі Закону України "Про конкуренцію й обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках".

     У зв'язку з вищесказаним можна порадити виробникам використати тільки свої позначення й піклуватися про їхню охорону. І закон "Про товарні знаки" надає досить більші можливості для захисту законних інтересів у сфері реклами, оскільки як  товарні знаки можуть виступати й реєструватися не тільки логотипи, назви, етикетки, але й рекламні слогани, звукові позначення. Це дозволяє виробникам найбільше ефективно просувати свій товар на ринок, використовуючи в рекламі товару оригінальні позначення, що є об'єктами виключних прав. Наприклад, як  товарний знак для кава був зареєстрований фрагмент твору Чайковського.

     Багато  в чому все вищесказане може ставитися  й до фірмового найменування, оскільки воно також є засобом індивідуалізації й об'єктом виключних прав.

     ФІРМОВЕ НАЙМЕНУВАННЯ

     З фірмовим найменуванням правова  ситуація трохи складніше. Так, одна організація вказала своє найменування  англійською мовою на вивісці перед входом у займане приміщення, оскільки її уставом передбачався такий варіант використання фірмового найменування. Антимонопольний орган визнав, що вказівка найменування організації в місці її знаходження таким способом відповідає загальному визначенню реклами, сформульованому в законі "Про рекламу". Тому фірмове найменування повинне бути зазначене українською мовою. Організація звернулася за захистом своїх прав в Арбітражний суд, що залишив рішення антимонопольного органа в силі. Апеляційна інстанція обоє рішення скасувала, керуючись тим, що розміщення вуличної вивіски з фактичним найменуванням юридичної особи у входу є загальнопоширеною практикою й відповідає усталеним звичаям ділового обороту. Фірмове найменування індивідуалізує юридичних осіб як учасників цивільно-правових і публічно-правових відносин, його вказівка на вивісці (табличці) за місцем перебування переслідує нерекламні цілі й не може розглядатися як реклама. Тому в таких випадках не повинні пред'являтися вимоги вказівки фірмового найменування українською мовою .

     ОБ'ЄКТИ ПАТЕНТНИХ ПРАВ

     У рекламованих товарах часто втілюються об'єкти патентних прав: винаходу, корисні  моделі (поліпшення засобів виробництва, предметів споживання, а також  їхніх складових частин), промислові зразки (рішення зовнішнього вигляду). У телевізійній і іншій рекламі ми часто бачимо лікарські препарати, пристрої й інші об'єкти, які запатентовані як винаходи, а також різні вироби, зовнішній вигляд яких запатентований як промисловий зразок.

     Патентовласникові належить виключне право на використання охоронюваних патентом винаходу, промислового зразка, корисної моделі. При цьому під використанням розуміються введення в господарський оборот створеного із застосуванням винаходу, корисної моделі, промислового зразка продукту або застосування охоронюваного патентом способу.

     Несанкціоноване виготовлення, застосування, ввіз, пропозиція до продажу, продаж, інше введення в  господарський оборот або зберігання із цією метою продукту, що містить запатентований винахід, корисну модель, промисловий зразок, а також застосування запатентованого способу - все це є порушенням виключного права патентовласника. Порушенням також є введення в господарський оборот або зберігання із цією метою продукту, виготовленого безпосередньо способом, охоронюваним патентом на винахід.

     Таким чином, сама реклама продукту, що містить  захищений патентним законодавством об'єкт, подання його на виставці можуть бути порушенням виключних прав патентовласника, якщо здійснюється без його дозволу.

     Дозвіл  оформляється висновком ліцензійного договору. Дії одержувача прав (ліцензіата), прямо не передбачені договором, не дозволені законом або існуючою практикою, є порушенням патентних  прав. Тому дозвіл на рекламу варто  включати в ліцензійний договір, якщо сторони порахують ця умова істотним.

     У патентному праві найважливішим  поняттям, що визначає патентоспроможність, є новизна, тобто  невідомість  зі світового рівня техніки, у  який включаються всі відомості, що стали загальнодоступними у світі до дати подачі заявки. Реклама може бути засобом розкриття тих відомостей, з обліком яких визначається новизна, а відносно  винаходу -і винахідницький рівень. У силу цього іноді (особливо за рубежем) рекламу використають для того, щоб виключити можливість патентування конкурентами тих або інших рішень, розкриваючи важливу інформацію.

     Указувати в рекламі на те, що продукт захищений  патентом, можна тільки в тому випадку, якщо це відповідає дійсності. У противному випадку така реклама буде  недостовірної й уважатися актом несумлінної конкуренції.

     Іноді патентом захищаються самі рекламні носії (стенди й т.д.).

     Щоб створити якісну рекламу, необхідно  прикласти певні творчі зусилля. Ці зусилля приводять до того, що реклама стає творчим добутком, вираженим у якій-небудь об'єктивній формі, а значить - об'єктом авторського права. Часто при створенні реклами використають добутки, створені ким-небудь раніше.

     Реклама може повністю або частково бути об'єктом авторського права й суміжних прав. У цьому випадку авторські права й суміжні права підлягають захисту. У яких же випадках реклама є об'єктом авторського права?

     Відповідно  до  зазначеного закону авторське  право поширюється на добутки  науки, літератури й мистецтва, що є  результатом творчої діяльності, незалежно від призначення й достоїнства добутку, а також від способу його вираження. Про творчу діяльність при створенні добутку говорить аналогічна ознака результату, що виражається в оригінальності (неповторності) добутку. Саме тому в рекламі, як і в будь-якому добутку, авторським правом не охороняються ідеї, методи, способи, концепції, факти, а також інші неоригінальні елементи, які можуть з'явитися при паралельній творчості.

     Реклама може представлятися у формі наступних  об'єктів авторського права, прямо  зазначених у Законі про авторське право, або містити їх:

• літературних творів (оригінальні рекламні повідомлення, що стосуються фізичну або юридичну осіб, товарів, ідей, починань, виражені письмово або усно);
• музичних творів;
• аудіовізуальних творів (наприклад, рекламні відеоролики);
• творів живопису, скульптури, графіки, дизайну, коміксів і інших творів образотворчого мистецтва (наприклад, зовнішня реклама);
• фотографій (наприклад, фотографії товару в друкованих рекламних виданнях);
• інших творів, перелік яких не закритий.

     Слід  зазначити, що не є об'єктом авторського  права повідомлення, що мають інформаційний  характер. Тому якщо рекламне повідомлення не виражене в оригінальній формі, а  лише повідомляє про достоїнства  товару, то воно не охороняється авторським правом.