Участие адвоката в собирании доказательств по гражд делам

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА 

Участие адвоката в собирании и исследовании доказательств по гражданским делам 
 
 
 
 
 
 

Выполнил  студент 6-го курса 
 

Научный руководитель 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

ВОРОНЕЖ 2011

Содержание 

ВВЕДЕНИЕ………………………………………………………………………3 
ГЛАВА 1 ОСОБЕННОСТИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА …… ……………..5 
1.1. Адвокат, сущность профессиональной деятельности …………………..5 
1.2. Участие адвоката в гражданском процессе ……………………………..21  
ГЛАВА 2 УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ВЫЯВЛЕНИИ, СБОРЕ, ОЦЕНКЕ И ИССЛЕДОВАНИИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ………36  
2.1. Определение предмета доказывания………………………………………..36

2.2. Участие адвоката в выявлении, сборе, оценке и исследовании доказательств……………………………………………………………………42

2.3.  Некоторые  проблемы доказывания в гражданском  процессе…………..48

ЗАКЛЮЧЕНИЕ……………...……………………………………………………63

  
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ…………………….         ………………………..……65 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

ВВЕДЕНИЕ 

     Актуальность  исследования обусловлена тем, что  гарантированные статьей 48 Конституции  РФ права каждого на судебную защиту и на получение квалифицированной юридической помощи находят свое отражение в гражданском процессе, в том числе и в виде возможности действовать в суде через адвоката. Переход гражданского процесса к состязательной модели судопроизводства, увеличение количества и усложнение дел в судах России, резкое сокращение активности суда при собирании доказательств на фоне правовой безграмотности большинства лиц, обращающихся за судебной защитой, влекут за собой необходимость расширения возможностей для всех лиц быть представленными в суде надлежащим образом. Имущественное расслоение общества выдвигает на первый план вопросы гарантий при оказании юридической помощи, в том числе и при участии в гражданском процессе адвоката. Все эти вопросы нуждаются в детальной теоретической проработке. Россия неуклонно движется к созданию правового государства и цивилизованного гражданского общества. Правовая реформа - основное направление общественного прогресса. Все ветви государственной власти делают все возможное, чтобы во главу угла были действительно положены права, свободы и законные интересы каждой личности. Несомненным достижением правотворческой деятельности является Федеральный закон РФ от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Он позволяет с уверенностью говорить о том, что права, свободы и законные интересы человека и гражданина во многом декларативных положений превратились в нормы высшей юридической силы, обеспеченные всеми средствами государственной охраны. Данный закон принимался непросто. Многие дискуссии проистекали из неоднозначных суждений относительно правовой природы адвокатуры, места и роли адвокатуры в современном обществе, о взаимоотношениях между адвокатурой и государством и др. Главное - результат, который позволяет сделать вывод о новом крупном шаге по пути демократизации общества. Представительство в суде самостоятельный институт гражданского процессуального права. В сегодняшней России, когда защита гражданских прав человека находится на очень невысоком уровне, встает проблема введения представительства в судебное разбирательство. Особенно это важно для гражданина по каким то причинам не могущими лично участвовать в судебном процессе. Представительство имеет очень древние корни - еще римляне использовали представителей для ведения дел в суде. В этой связи возникла профессия адвоката - специалиста-юриста, осуществляющего юридическую помощь в ведении дела. Цель исследования - рассмотреть участие адвоката в гражданском процессе. Объект исследования - гражданский процесс. Предмет - деятельность адвоката в гражданском процессе. Были поставлены следующие задачи:

     1. Рассмотреть особенности профессиональной  деятельности адвоката;

     2. Показать особенности участия  адвоката в гражданском процессе;

     3. Проанализировать роль адвоката  в выявлении и оценке доказательств в гражданском процессе 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

ГЛАВА 1 ОСОБЕННОСТИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА 

1.1. Адвокат, сущность  профессиональной  деятельности 

     Вопрос  о природе адвокатской деятельности не является новым для российской правовой науки. Обобщение различных точек зрения по данному вопросу показывает, что основной камень преткновения, не позволяющий исследователям прийти к единому мнению, - это позиция в отношении того, является ли адвокатская деятельность публичной, осуществляют ли адвокаты отдельные полномочия государства по выполнению его функции в сфере обеспечения прав личности. В общих чертах обозначенные вопросы затрагивались ранее в связи с определением понятия науки об адвокатуре, ее предмета и методов.

     Существует  два противоположных взгляда на проблему. Один - защита есть общественное служение, адвокат - не слуга своего клиента, он бескорыстен в материальном отношении и независим в своих убеждениях. Второй - адвокат есть производитель труда, составляющего известную ценность, оплачиваемую эквивалентом в зависимости от тяжести работы и способности работника, он служит ближайшим интересам клиента, не заглядывая за далекий горизонт общественного блага.

     И сейчас правоведы высказывают различные  мнения по этому вопросу. Встречаются основанные на устаревших законодательных положениях суждения, что коллегии адвокатов есть добровольные объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, и относятся к некоммерческим организациям, поскольку не преследуют в качестве основной цели извлечение прибыли и не распределяют полученную прибыль между участниками. Часть же российских адвокатов выступают категорически против тезиса о том, что адвокатура служит государственным и общенародным интересам, считая, что такая позиция наносит вред правосудию. Некоторые полагают, что в условиях рыночной экономики услуги, оказываемые адвокатами, превратились в обычный продукт, подлежащий реализации, сбыту, продвижению на рынке аналогичных услуг.

     Однако  признание адвокатских объединений  некоммерческими организациями (ст.22 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), а адвокатов - независимыми правозащитниками совсем не означает, что на адвокатуру и адвокатов не могут быть возложены публично-правовые обязанности. Осуществление публично-правовых функций не является монополией органов государственной власти или местного самоуправления. Отдельные негосударственные структуры также могут наделяться такими функциями. Это, например, политические партии, нотариат, неправительственные правозащитные организации или адвокатура. Включение в систему публичной власти негосударственных образований призвано создать эффективный механизм контроля со стороны общества за деятельностью государства.

     При этом государство гарантирует определенным категориям граждан получение квалифицированной юридической помощи, возлагая на адвокатов обязанность оказать ее бесплатно, с последующим возмещением из средств бюджета. В таком случае оказание квалифицированной юридической помощи является уже не правом, а обязанностью адвоката, связанной с осуществлением государством защиты прав и свобод человека и гражданина.

     В целях доступности для населения  юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры, осуществляют финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в случаях, предусмотренных российским законодательством, а также при необходимости выделяют адвокатским образованиям служебные помещения и средства связи.

     Законодательно  закрепленное понятие адвокатской  деятельности не только представляет научно-теоретический интерес, но и  имеет определенные последствия для практики правового регулирования. Четко закрепленное понятие адвокатской деятельности дает основания для введения требований, предъявляемых к ее субъектам и процессу ее осуществления. Несоблюдение этих требований влечет определенные меры ответственности.

     С принятием Федерального закона об адвокатской  деятельности и адвокатуре споры  по поводу публичного характера адвокатской деятельности и осуществления адвокатурой своих функций разрешились. Пункт 1 ст.1 указанного Закона содержит легальное определение понятия "адвокатская деятельность": "Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам... в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию". В данной статье со всей определенностью указывается на цели осуществления адвокатской деятельности - защита прав, свобод и интересов физических и юридических лиц, а также обеспечение доступа к правосудию, т.е. именно на те государственные полномочия, которые переданы адвокатуре для реализации функции государства.

     Публичный характер адвокатской деятельности косвенно подтверждается и ст.3 Закона, отразившей в определении понятия "адвокатура" ее принадлежность к  институтам гражданского общества, не входящим в систему органов государственной власти. Положения данной статьи формулируют те необходимые признаки института адвокатуры (в частности, ее принципы), без которых осуществление публичной деятельности было бы невозможным: законность, независимость, профессионализм, корпоративность и др.

     Итак, на основании действующего законодательства и с учетом тенденций и потребностей совершенствования механизма защиты прав и свобод человека и гражданина можно дать следующее определение понятию "адвокатская деятельность", несколько отличающееся от законодательно закрепленного:

     Адвокатской деятельностью является публичная непредпринимательская деятельность по оказанию квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и законных интересов, а также обеспечения доступа к правосудию, осуществляемая лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном действующим законодательством, и объединенными в профессиональное сообщество, являющееся независимым самоуправляющимся институтом гражданского общества.

     Из  данного определения вытекают основные признаки адвокатской деятельности.

     1. Первый признак - это цель осуществления адвокатской деятельности: защита прав, свобод и интересов физических и юридических лиц, обеспечение доступа к правосудию лиц, считающих, что их права, свободы и интересы нарушены.

     Охрана  и защита прав, свобод и интересов  физических и юридических лиц - одна из функций государства, отдельные полномочия по осуществлению которой переданы адвокатуре как институту гражданского общества. Независимые друг от друга и самостоятельные институты - государство и гражданское общество - тем не менее находятся в тесном взаимодействии. Индивидуальные интересы отдельных частных субъектов права зачастую переплетаются с интересами всего гражданского общества в целом и с публичными интересами государства. Осуществление функции защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц поэтому является одной из задач государства, эффективность выполнения которой позволяет считать государство правовым, социальным, демократическим.

     Таким образом, значение защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц перестает быть важным только с точки зрения охраны индивидуальных, частных интересов этих физических и юридических лиц и приобретает публичную значимость.

     С учетом этого цель адвокатской деятельности следует определять не только как  защиту частных прав физических и  юридических лиц, но и как защиту публичных интересов государства  и общества в целом. Адвокатура как институт гражданского общества, осуществляющий переданные ему государством полномочия по выполнению одной из его функций, сочетает в качестве целей своей деятельности защиту и частных, и публичных интересов, а не противопоставляет эти интересы друг другу.

     2. Из целей осуществления адвокатской  деятельности вытекает ее второй признак - публичный характер адвокатской деятельности. Адвокатура осуществляет полномочия по исполнению одной из важнейших функций государства - защита субъективных прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц. Адвокатская деятельность, таким образом, приобретает свойство публичности.

     3. Третий признак - законность осуществления адвокатской деятельности. Это означает, что адвокатская деятельность должна осуществляться при неуклонном соблюдении предписаний правовых норм. Недопустимо достижение целей и задач адвокатуры с применением незаконных методов и средств.

     4. Четвертый признак адвокатской деятельности - сфера ее осуществления. Традиционно под осуществлением адвокатской деятельности подразумевают защиту нарушенных или оспариваемых прав граждан и организаций. Большая часть работы адвоката проходит в судебных и иных юрисдикционных органах, рассматривающих и разрешающих споры между гражданами, юридическими лицами, государственными и негосударственными органами и организациями.

     Действительно, в сфере так называемой спорной  юрисдикции (при рассмотрении разнообразными юрисдикционными органами споров по поводу субъективных прав) адвокатская  деятельность проистекает в формах:

     - представления интересов доверителя  в конституционном, гражданском, административном, уголовном судопроизводстве;

     - представления доверителя в разбирательстве  дел в третейском суде, международном  коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

     - представления интересов доверителя  в судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

     - представления доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания.

     Однако  с принятием Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре четко определилась и еще одна сфера адвокатской деятельности - бесспорная юрисдикция. Даже без возникновения спора относительно права адвокат может оказывать юридическую помощь, например, гражданам по семейным, наследственным, жилищным вопросам, а также юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям по вопросам ведения хозяйственной деятельности в области гражданского оборота (гражданский оборот - участие физических и юридических лиц, а также в случаях, определенных законодательством Российской Федерации, субъектов Федерации, муниципальных образований, в имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношениях, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников), производить правовое сопровождение сделок и т.п.

     В сфере бесспорной юрисдикции адвокатская  деятельность может осуществляться в виде:

     - дачи консультаций и справок  по правовым вопросам как в  устной, так и в письменной форме;

     - составления заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера;

     - представления доверителя в органах  государственной власти, органах  местного самоуправления, общественных  объединениях и иных организациях;

     - представления доверителя в органах  государственной власти, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

     - выступления в качестве представителя  доверителя в налоговых правоотношениях,  и т.д.

     Адвокат вправе также оказывать иную юридическую  помощь.

     5. Пятый признак адвокатской деятельности - ее содержание, т.е. совершаемые адвокатами предусмотренные законодательными актами действия.

     В соответствии с п.3 ст.6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокат при осуществлении адвокатской деятельности вправе:

     - собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии УСТАРЕЛО 2004;

     - опрашивать с их согласия лиц,  предположительно владеющих информацией,  относящейся к делу, по которому  адвокат оказывает юридическую  помощь;

     - собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном российским законодательством;

     - привлекать на договорной основе  специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

     - беспрепятственно встречаться со  своим доверителем наедине, в  условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

     - фиксировать (в том числе с  помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

     - совершать иные действия, не противоречащие  законодательству РФ.

     6. Шестой признак - осуществление адвокатской деятельности специальными субъектами (легализованный характер).

     Адвокатская деятельность в России осуществляется адвокатами - лицами, получившими в  установленном Федеральным законом  об адвокатской деятельности и адвокатуре порядке статус адвоката и право на такую деятельность. Адвокат является независимым советником по правовым вопросам.

     Реестр  адвокатов субъекта Федерации (региональный реестр) ведется территориальным органом федерального органа исполнительной власти в области юстиции - Министерства юстиции РФ. Территориальный орган Министерства юстиции РФ ежегодно не позднее 1 февраля направляет в адвокатскую палату копию регионального реестра. О внесении изменений в региональный реестр территориальный орган юстиции уведомляет адвокатскую палату соответствующего субъекта Федерации в 10-дневный срок со дня внесения указанных изменений. Порядок ведения региональных реестров определяется Министерством юстиции РФ.

     При осуществлении адвокатской деятельности все адвокаты обладают равными правами и несут одинаковые обязанности независимо от того, в какой реестр внесены сведения о них.

     7. Седьмой признак, вытекающий из предыдущего и тесно с ним связанный, - профессионализм адвокатской деятельности.

     Понятие профессиональной деятельности в российской правовой литературе раскрывается применительно к юристам следующим образом: "Любой вид деятельности... должен осуществляться именно профессионально, а не дилетантски, не случайными, мало что знающими и еще меньше умеющими людьми. ...Признак профессионализма деятельности означает: осуществление деятельности по принятым методикам; соблюдение требований к ее процессу и результатам; возмездность деятельности; влияние субъекта на осуществляемую им работу".

     Профессионализм адвокатской деятельности обеспечивается определенными требованиями к лицу, желающему стать адвокатом: он должен иметь высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении, либо ученую степень по юридической специальности; иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании в сроки, установленные законом. Кроме того, лицо, претендующее на получение статуса адвоката, должно успешно сдать квалификационный экзамен, после чего квалификационная комиссия при адвокатской палате субъекта Федерации принимает решение о присвоении ему статуса адвоката. Эти достаточно строгие требования оправданны, поскольку призваны обеспечить высокое качество оказываемой адвокатами юридической помощи и служить защите прав и охраняемых законом интересов граждан и юридических лиц. Профессионализм адвокатов гарантируется подконтрольностью их деятельности.

     8. Восьмым признаком адвокатской деятельности является независимость адвоката при ее осуществлении.

     Адвокат в своей работе руководствуется  Конституцией РФ, Федеральным законом  об адвокатской деятельности и адвокатуре, другими федеральными законами, нормативными актами Правительства РФ и федеральных  органов исполнительной власти, регулирующими адвокатскую деятельность, а также принимаемыми в пределах полномочий законами и иными нормативными актами субъектов РФ.

     Признак независимости адвокатской деятельности является логичным следствием принципа независимости адвокатуры как института гражданского общества и выражается в том, что органы государственной власти и местного самоуправления не вправе вмешиваться в деятельность адвоката, за исключением случаев, когда эта деятельность противоречит законодательству РФ. В соответствии со ст.18 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются.

     Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении своей деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

     Независимость адвоката, таким образом, означает не абсолютную произвольность и бесконтрольность, а недопустимость вмешательства  кого бы то ни было в его деятельность и самостоятельность принятия им решения.

     Адвокат не подчинен никаким посторонним  влияниям, но свободен исключительно  в рамках действующего законодательства и ограничен волей доверителя, права, свободы и интересы которого он защищает. Адвокат не вправе при  осуществлении адвокатской деятельности преследовать личную выгоду или поступать во благо своих собственных интересов, а также интересов своих близких, родственников.

     Независимость адвокатской деятельности обеспечивается рядом установленных Федеральным  законом об адвокатской деятельности и адвокатуре ограничений. Так, адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

     - имеет самостоятельный интерес  по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

     - участвовал в деле в качестве  судьи, третейского судьи или  арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

     - состоит в родственных или  семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

     - оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;

     - занимает по делу позицию вопреки  воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя.

     Кроме того, адвокат не может делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает. Запрещается также негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

     9. Девятый признак адвокатской деятельности - исключительность.

     Данный  признак тесно связан с признаком  независимости и заключается в том, что адвокат при осуществлении своей деятельности не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности.

     Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта РФ, Федеральной палате адвокатов РФ, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.

     10. Десятый признак - осуществление адвокатской деятельности под собственную ответственность адвоката. Адвокат обязан нести неблагоприятные последствия в случае нарушения им требований законодательства или предоставления некачественной адвокатской услуги.

     В соответствии с п.2 ст.7 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную этим Законом. Любое лицо, считающее, что его права были нарушены адвокатом при выполнении им своих профессиональных обязанностей, может обратиться в суд за защитой нарушенных прав.

     Как разновидность ответственности  адвоката можно рассматривать предусмотренную ст.17 данного Закона возможность прекращения статуса адвоката по основаниям, связанным с ненадлежащим исполнением им своих профессиональных функций. Такая мера применяется по следующим основаниям НЕ ДЕЙСТВУЕТ С 2004 ГОДА:

     - вступление в законную силу  решения суда о признании адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным;

     - отсутствие в адвокатской палате в течение установленного законом срока сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования, а также сведений о том адвокатском образовании, учредителем (членом) которого является адвокат;

     - совершение поступка, порочащего  честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры;