Договоры и их место в гражданском праве

Введение

Договор – одна из наиболее древних правовых конструкций. Ранее  его в истории складывавшегося  обязательственного права возникли только деликты. Будучи по своей природе  негативной реакцией со стороны государства  на отклонения от установленных им же критериев должного поведения, деликты  были прямым наследником одного из наиболее отвратительных пережитков родового строя – мести[2].

Развитие различных форм общения между людьми выдвинуло  потребность в предоставлении им возможности по согласованной сторонами  воле использовать предложенные законодателем  или самим создать правовые модели. Такими моделями и стали договоры (контракты).

В течение определенного  времени деликты и договоры были единственными признаваемыми государством основаниями возникновения обязательств.

В период расцвета римского права становилась все более  ясной узость двучленной формулы  оснований возникновения обязательств, и соответственно Юстинианом, а вслед  за ним Гаем была высказана идея о необходимости по крайней мере еще двух групп оснований: квази – деликтов и квази – договоров. Однако и при этих условиях, когда уже определилось четырехчленное деление гражданских обязательств, договор продолжал играть главенствующую роль в их системе. Более того, значение договора все более возрастало. Не случайно одна из высказанных еще в XIX в. идей относительно перспектив развития гражданского права состояла в том, что «договор занимает девять десятых действующих кодексов, а когда-нибудь ему будут посвящены в кодексах все статьи от первой до последней»[3].

В нашей  стране вплоть до недавнего  времени основная масса договоров  – те, которые  связывали между  собой главных  участников тогдашнего экономического оборота  – государственные, а также кооперативные  и иные общественные организации, – заключалась во исполнение или для исполнения плановых актов. Нормальное развитие договорного права предполагает обеспечение его единства. Существующая практика подготовки и принятия новых актов о договорах подтверждает важность соответствующего требования. В этой связи весьма актуально звучат слова Рудольфа Штаммлера, адресованные законодателям: «Люди стараются выяснить, какие именно общественные феномены образовались под влиянием нынешнего регулирования социального сотрудничества, а также – как это бывает при критике какого-либо законопроекта, какие феномены необходимо образуются в будущем. И в том и в другом случае совершенно справедливо предполагается, что именно законодательство несет в последнем счете ответственность за социальные явления, ибо оно регулировало в том или ином направлении жизнь людей, с которой ему приходилось считаться при данных условиях»[8].

Глава I. 
Договоры и их место в гражданском праве

1. Понятия о договоре

Применение  договоров на протяжении уже нескольких тысяч  лет объясняется  помимо прочего тем, что речь идет о  гибкой правовой форме, в которую могут  облекаться различные  по характеру общественные отношения. Основное назначение договора сводится к регулированию  в рамках закона поведения  людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия  нарушения соответствующих  требований.

В свое время по поводу относительной  значимости закона и  договора были высказаны  три точки зрения. Сторонники «волевой теории» полагали, что договор как  волевой акт контрагентов – первоисточник, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю. Те, кто представлял  теорию приоритета закона, исходили из того, что  договор обладает лишь производным  от закона правовым эффектом. Наконец, сторонники третьей, «эмпирической  теории» считали, что воля сторон сознательно  направлена лишь на определенный экономический  эффект; при этом последствия договора мыслятся как такие  средства для его  осуществления, о  которых стороны  могут и не иметь  и, более того, действительно  часто не имеют  ясного представления[9].

Регулирующая  роль договора сближает его с законом  и нормативными актами. Условия договора отличаются от правовой нормы главным  образом двумя  принципиальными  особенностями. Первая связана с происхождением правил поведения: договор выражает волю сторон, а правовой акт – волю издавшего его органа. Вторая различает пределы действия того и другого правила поведения: договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон – для тех, кто не является сторонами, он может создать права, но не обязанности; в то же время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех и каждого правило (любое ограничение круга лиц, на которых распространяется нормативный акт, им же определяется). Отмеченные две особенности отличают именно гражданско-правовой договор. В договоре, в котором указанные особенности отсутствуют, имеются в виду различные виды публично-правовых договоров[10], – грань, отграничивающая его от нормативного акта, стирается. И все же во всех случаях в публичном договоре в конечном счете определяющее значение имеет воля сторон.

Договор служит идеальной  формой активности участников гражданского оборота. Важно подчеркнуть, что, несмотря на изменение  его социально  – экономического содержания, в ходе истории общества сама по себе конструкция  договора как порождение юридической техники  остается в своей  основе весьма устойчивой.

С течением времени вместе с  развитием системы  общественных отношений, опосредствуемых  договорами, расширился состав возможных  участников: наряду с физическими  лицами (гражданами) в этой роли стали  выступать коллективные образования, признанные самостоятельными субъектами гражданского права  – юридическими лицами. Все более многообразными становились предусмотренные  в законодательстве типы договоров, усложнялись  комбинации элементов, используемых при  конструировании  договорного правоотношения, и др. А договоры остаются договорами…

Конструкция договора применяется  в различных отраслях права: международном, публичном, административном и др. И все же наиболее широко используется она в гражданском  праве.

Что же представляют собой  гражданско-правовые договоры?

Существовавший  в римском праве  взгляд на договоры (contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает[11].

Любопытное  разъяснение смысла слова «договор»  содержится в Словаре  В.И. Даля. Договор, указано  в нем, – это «уговор, взаимное соглашение». «На деловом языке, – отмечается там же, – договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании – контрактом, условия его – кондициями; сдачу крепости на договоре называют капитуляциями» (Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. I. М., 1955. С. 450).

Указанное многозначное представление  о договоре с определенными  изменениями практически  реализовано в  ГК РФ и в гражданских  кодексах других стран[12].

В ст. 1528 Свода законов  гражданских (т. X. Ч. I) подчеркивалось, что «договор составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц. Предметом его могут быть или имущества, или действия, цель его должна быть не противна законам, благочинию, общественному порядку». Единообразный Торговый кодекс США считает договором «правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права». Здесь же (ст. ст. 1–201) приводится определение «соглашения»: «…фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств…».

Гражданский кодекс Нидерландов  признает, что договором  является «многосторонняя  сделка, в которой  одна или несколько  сторон принимают  на себя обязательства  по отношению одной  или нескольких других сторон» (ст. 213 Книги 6).

Одно  из немногих исключений составляет Германское гражданское уложение в том смысле, что  оно оперирует  понятием «договор»  как раз и навсегда данным и не нуждающимся  в разъяснении. По сути, первое упоминание о договоре содержится в ст. 126, посвященной  письменной форме, установленной законом (до этого в ст. 108 о договоре идет речь в связи с определением границ дееспособности несовершеннолетних).

В советской  и постсоветской  юридической литературе приведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательно развито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников»[13].

Можно привести и другой пример высказываемых  в литературе взглядов: «Договор как юридический  факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного  правоотношения…  Договор как юридический  факт и как правоотношение – это самостоятельные  аспекты договора, различные стороны  в его развитии»[14].

Аналогичную позицию занимает и Н.Д. Егоров. «Под договором, – подчеркивает он, – понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения»[15].

Вместе  с тем в литературе иногда отождествляется  различное представление  о договоре.

Так, в  учебнике 1993 г. отмечается: «Договор обычно трактуется как двух– или многосторонняя сделка[16]. Но сведение договора только к сделке едва ли верно. Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей (ст. 41 ГК). Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий. Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционно понимаемой сделки»[17].

Еще одна точка зрения на рассматриваемый  вопрос была высказана  Р.О. Халфиной. Она выступала одновременно и против утверждения, будто договор – взаимная сделка, и против того, что договор – согласие сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения. Сама Р.О. Халфина полагала, что в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц «должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности». При этом обращено внимание на то, что «права и обязанности, принимаемые на себя каждой из сторон, как правило, различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупности дать единый правовой результат»[18].

Представляется, что сама по себе идея сочетания в  договоре прав и обязанностей не может вызывать возражений. Однако все это следует  относить не к договору – сделке, а к  договору – правоотношению. При том в любом правоотношении, – договорном и недоговорном, независимо от того, какой именно юридический факт послужил основанием для его возникновения, права и обязанности должны корреспондировать друг другу. Это необходимо уже по той причине, что иначе правоотношение как таковое вообще не может существовать. Следовательно, предлагаемый признак своей роли в выделении договорной конструкции как таковой, очевидно, сыграть не может.

Противником многопонятийного представления о договоре, но уже по другим причинам являлся и О.А. Красавчиков. Он полагал, что «в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина „договор“ смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения».

Развивая  это положение, О.А. Красавчиков приходил к выводу: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка»[19].

Все же автор не показал, в чем именно состоят  «трудности», о которых  идет речь. Во всяком случае законодатель не согласился с этой рекомендацией и при принятии ГК 64, а также действующего ГК, следуя общепризнанной практике, сохранил единый термин – «договор»[20].

Договор в его первом значении – основания возникновения  прав и обязанностей – составляет ступень  в классификации  юридических фактов. Соответственно он должен отвечать основополагающим признакам этих последних (имеется  в виду способность  порождать права  и обязанности[21]). С указанной точки зрения договор может быть поставлен в один ряд с односторонними сделками, с деликтами, административными актами, юридическими поступками и др.

Договоры  относятся к той  разновидности юридических  фактов, которая именуется  сделками, а значит, представляют собой  действия граждан  и юридических  лиц, направленные на установление, изменение  или прекращение  гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК).

Отмечая конструктивное значение сделок, В.Ф. Яковлев  справедливо подчеркивал: «Наделение субъектов  права инициативой  находит свое выражение  в нормах объективного права, которыми придается  правообразующая  сила таким действиям  субъектов гражданского права, как сделки»[22].

Среди других сделок договор  выделяется только одним  признаком: он представляет собой двух– или многостороннюю сделку, т. е. соглашение двух или более лиц. В этом качестве договор противостоит односторонним сделкам, примерами которых могут быть, в частности, и эмиссия ценных бумаг, и завещание, и разнарядка покупателя или поставщика. Все эти сделки относятся к числу односторонних, поскольку для их совершения в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК).

В римском  праве представление  о договоре как  об основании возникновения, изменения или  прекращения правоотношений включало два его  непременных признака: во-первых, соглашение (conventio, consensus) и, во-вторых, особое основание соглашения в виде определенной цели (causa). По поводу последнего К.А. Митюков отмечал: «Договор, как и всякая сознательная перемена имущественных правоотношений, всегда совершается с известной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, и есть материальное его основание. Она определяет юридический характер договора. Основание договора может состоять в намерении сделать дарение или принять на себя обязанность за действие другого, или обеспечить существующее обязательство, вообще в желании достигнуть какой-либо юридической цели. Без этого желания и мотива нельзя представить серьезной воли вступить в обязательство. С другой стороны, договор не имеет никакой силы, если в основании его лежит цель, запрещенная законом, например дарение между супругами»[23].

Договоры  в качестве основания  возникновения прав и обязанностей (в  дальнейшем – «договоры  – сделки») занимают неодинаковое положение  в действующих  в разных странах  гражданских кодексах. В одних из них  нормы, регулирующие соглашение, с одной  стороны, и основание  его возникновения  – «договор-сделку»  – с другой, включены в разделы, посвященные  договорам как  таковым. В других на договоры распространяются общие нормы Кодекса  о сделках с  тем, что в разделе, посвященном положениям о договоре, на долю договоров – сделок остаются лишь правила, которые определяют порядок формирования необходимого согласия сторон[24].

О.С. Иоффе, являвшийся, как уже  отмечалось, последовательным сторонником множественности  значений «договор», обращал внимание на то, что для  всестороннего ознакомления с его сущностью  договор «должен  быть изучен и как  юридический факт, и как правоотношение»[25]. В полном соответствии с приведенным утверждением он отмечал: «Встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием как на его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и объясняются смешением договора как юридического факта с самим договорным обязательством»[26].

Всякий  раз, когда стороны  заключают договор, они должны согласовать  его условия, которые  определяют права  и обязанности  контрагентов. Однако, наряду с этим, в  силу заключенного ими  договора они оказываются  связанными также  правами и обязанностями, которые предусмотрены  в законе. В частности, имеются в виду такие права и  обязанности, которые  предусмотрены нормами, включенными в  общую часть ГК, в общую часть обязательственного права, в главы, посвященные соответствующему договору.

Например, у продавца и покупателя есть право требовать  от контрагента, нарушившего  свое обязательство, полного возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК). Покупатель, не исполнивший  обязанность по оплате, помимо цены товара, должен также платить  проценты, а равно  возмещать понесенные убытки, не покрытые процентами (ст. 395 ГК). Точно так же с  указанного момента  – заключения договора – контрагенты  оказываются связанными правами и обязанностями, которые включены в главу, посвященную  купле-продаже (гл. 30 ГК)

2. Место договора в Гражданском кодексе

В ГК 22 и ГК 64 наряду с договорными  были урегулированы обязательства, возникающие вследствие причинения вреда, а также неосновательного обогащения (в ГК 64 сверх того –  обязательства, возникающие вследствие спасания социалистического имущества).

Соответствующие статьи в  ГК 22 (ст. 106) и ГК 64 (ст. 158), определяя  незамкнутый круг оснований возникновения  обязательств, прямо назвали только договор, а аналогичная норма  нового ГК (п. 2 ст. 307) прибавила к нему лишь обязательства вследствие причинения вреда.

Назначение договора состоит  в том, что он служит самостоятельным  основанием возникновения обязательства. Вместе с тем договорные обязательства  иногда действуют параллельно с  недоговорным, защищая его или  иным образом обеспечивая его  цели.

Примером может служить  обязательство собственника, потерявшего  вещь, или иного лица, имеющего право  требовать возврата найденной вещи, в том числе органа местного самоуправления, возместить нашедшему расходы, связанные  с находкой, и выплатить ему  вознаграждение. Установлено, что если найденная вещь не имеет определенной стоимости и представляет ценность только для собственника (например, фотографии родственника), то соответствующие обязательства (возместить расходы и выплатить вознаграждение) признаются возникшими только после того, как между тем, кто потерял найденную вещь (ее собственником), и нашедшим вещь будет достигнуто соглашение о размере подлежащей выплате суммы (п. 2 ст. 229 ГК).

Аналогичная ситуация складывается и применительно к обязательствам лица, задержавшего безнадзорное домашнее животное, возвратить его прежнему собственнику при наличии обстоятельств, предусмотренных в п. 2 ст. 231 ГК (сохранение привязанности животного к старому собственнику либо жестокое или иное ненадлежащее обращение с ним нового собственника). Указанная статья также устанавливает, что условия возврата определяются по соглашению с новым собственником. В результате и в этом случае связывающие старого и нового собственника обязательственные правоотношения возникают из заключенного между ними договора.

Если договор-сделка отличается по своей природе рядом конституирующих  признаков от других оснований возникновения  обязательств, то правоотношение, порожденное  разнообразными договорами, может совпадать  во всех своих элементах, включая, в  частности, права и обязанности  сторон, с тем, которое порождалось  иным указанным в законе основанием. В недавний период примером могли  служить поставки, в одних случаях  возникавшие из договора, а в других – независимо от воли сторон, непосредственно  из планового акта или иного административного  акта[28]. Однако и в настоящее время такая конкуренция двух различных оснований возникновения одного и того же по характеру правоотношений возможна. В подтверждение можно сослаться на те же примеры: из нарушенного договора и из деликта возникает аналогичное последствие – обязательство возместить вред.

Говоря о близости обязательств, возникающих из договора и из недоговорных отношений, можно с определенными  оговорками указать на способы обеспечения  обязательств. Четыре из поименованных  в ГК шести способов обеспечения  – неустойка, залог, поручительство, задаток – возникают, как правило, из договора. Это не относится к  двум другим указанным в Кодексе  способам обеспечения обязательств. Имеются в виду удержание, которое  возникает непосредственно из Закона и по правилам, указанным в Законе (ст. ст. 359 и 360 ГК), а также банковская гарантия, которая, напротив, основана на односторонней сделке (ст. 368 ГК). Однако и эти два способа могут иметь целью обеспечить обязательство стороны, порожденное практически любым договором.

Особый характер договора, и в частности отмеченное выше двойное значение соответствующего понятия находят более или  менее адекватное отражение в  структуре кодекса. Интерес в  этом смысле представляет прежде всего старейшая из действующих до сих пор кодификаций – Французский гражданский кодекс 1804 г. Здесь весь нормативный материал о договорах содержится в книге третьей – «О различных способах, которыми приобретается собственность», составляя особый титул III – «О договорах или о договорных обязательствах».

В ст. 1108 этого Кодекса  называются четыре существенных для  действительности соглашения условия. Сюда отнесены, помимо согласия обязывающейся стороны, ее способность заключить договор, определенный предмет, составляющий содержание обязанности, и, наконец, то, что названо une cause licite[29]. За этим следует то, что можно назвать общей частью обязательственного права, а затем – отдельные виды обязательств и в их числе отдельные виды договоров.

Отличное от Французского кодекса структурное решение  содержится в Германском гражданском  уложении. В нем вначале договор  рассматривается в разделе о  сделках (ст. ст. 145—157), а затем в  качестве одного из видов обязательств (ст. ст. 305—361).

По такой же модели построен один из наиболее современных кодифицированных актов – Гражданский кодекс Нидерландов. Все, что относится к основанию (causa), помещено в разделе 2 книги 3 («Сделки»). Одновременно Кодекс содержит специальную книгу в томе III, посвященную общим положениям обязательного права, с выделением раздела «Договоры вообще», а наряду с этим книгу 7 «Особые виды договоров».

На наш взгляд, преимущество системы, используемой в Германском гражданском уложении и в кодексе  Нидерландов, состоит в установлении в необходимых пределах единого  для всех сделок, включая договоры, режима.

В данном случае действует  обязательное для любой кодификации  правило: родовые признаки различных  правовых конструкций целесообразно  закреплять в общих нормах. Тем  самым достигается не только «экономия  правового регулирования», но и то, что имеет гораздо большее  значение, – необходимое единство самого регулирования. Для правовой кодификации выделение родовых признаков видовых конструкций имеет, очевидно, значение прежде всего как основание для замены специальных норм общими там, где в особом регулировании соответствующих конструкций нет необходимости.

ГК, подобно некоторым  другим кодексам, построенным по пандектной системе, уделяет договорам определенное место в своей общей части, а равно в разделе, посвященном обязательствам (определенное место они занимают и во всех остальных его разделах).

Заключая договор, стороны  должны руководствоваться главой о  сделках (имея в виду необходимость  соответствия договора условиям действительности сделок); главами, посвященными общим  положениям об обязательствах (они  определяют, как должны исполняться  договоры, как может обеспечиваться исполнение и какая ответственность наступает на случай их нарушения); нормами, посвященными условиям договоров, а также порядку их заключения (часть этих норм относится к договорам – сделкам, а остальные – к договорам – правоотношениям). В главах, содержащих регулирование отдельных видов договоров, идет речь главным образом о договоре – правоотношении, хотя отдельные нормы относятся к соответствующему договору как к сделке. Все эти нормы носят специальный характер.

3. Разноотраслевые договоры

Наряду с гражданско-правовыми  существуют договоры, которые используются за пределами указанной отрасли. Все они являются соглашениями, направленными на возникновение набора прав и обязанностей, которые составляют в совокупности правоотношение, порожденное соглашением.

Основы  гражданского законодательства 1991 г. (п. 3 ст. 1) предусмотрели, что к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, представляющим товарно – денежные и иные построенные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными неимущественные отношения, гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответствующими отраслями (семейным, трудовым и др.). Тем самым был закреплен принцип субсидиарного применения гражданско-правовых норм к указанным отношениям.

Там же (п. 4 ст. 1) содержалось указание на то, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

Новый Гражданский кодекс выделил только одну особенность имущественных  отношений, которые  находятся за пределами  гражданского права. Имеется в виду его п. 3 ст. 2, в силу которого к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Однако  указанная норма  явно не имеет в  виду разграничений  договоров различной  отраслевой принадлежности, поскольку наличие  между сторонами  отношения власти и подчинения вообще исключает в принципе возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции  договора как такового.

Договор («соглашение») может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение. Примером может служить  передача предпринимателю  в аренду имущества  Российской Федерации, субъекта Федерации  или муниципальных  образований выступающими от их имени органами власти и управления или различные  формы договоров  о разделе продукции  с участием государства (выступающего от его имени органов). Все такие договоры по своему характеру  являются обычными гражданско-правовыми  договорами. Таким  образом, п. 3 ст. 2, очевидно, имеет в виду иные, недоговорные отношения.