Контрольная работа по "Международное частное право". 8

Министерство  образования и науки Российской Федерации

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение

 высшего  профессионального  образования

«Российский государственный профессионально-педагогический университет»

Институт  Социологии и права

Контрольная  работа

по дисциплине:  Международное частное право

Вариант №5

Выполнил:                                                                          студент 

                                                                                             группа  Вт -312 СУП

                                                                      Мехренина Н.В.

Проверил:                                                                            преподаватель

Екатеринбург, 2011 г.

1. Каким должно быть содержание трудовых договоров, заключаемых с иностранными работодателями?

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении  иностранных граждан в Российской Федерации» (в ред. от 23.07.2008; далее  — Федеральный закон № 115), это  иностранные граждане, прибывшие  в Российскую Федерацию в визовом  или безвизовом порядке, не имеющие  вида на жительство или разрешения на временное проживание, но получившие миграционную карту. Страна выезда не имеет значения — это может быть как страна, входящая в состав России, так и страны дальнего зарубежья. Исключение составляют только граждане Республики Беларусь, которые в соответствии с двусторонними соглашениями между странами не относятся к категории иностранных граждан.

Основные нормативные документы, регламентирующие порядок пребывания иностранного гражданина на территории Российской Федерации, а также порядок  осуществления им трудовой деятельности:

• Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (в ред. от 23.07.2008);
• Федеральный закон от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (в ред. от 23.07.2008);
• Федеральный закон от 15.08.1996 № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (в ред. от 03.12.2008);
• Трудовой кодекс Российской Федерации;
• Кодекс об административных правонарушениях;
• постановление Правительства РФ от 15.11.2006 № 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации»;
• постановление Правительства РФ от 18.03.2008 № 183 «Об утверждении правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу».

Документы, предоставляемые  при трудоустройстве 

Рассмотрим перечень документов, которые  должен предъявить иностранный гражданин  при трудоустройстве.  

Документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина

В соответствии со ст. 10 Федерального закона № 115-ФЗ личность иностранного гражданина может быть удостоверена либо национальным паспортом, либо иным документом, установленным федеральным  законом или признаваемым в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина.

При пересечении границы в национальном заграничном паспорте сотрудниками таможенного контроля проставляется  соответствующая отметка; в национальном внутреннем паспорте такая отметка  чаще всего отсутствует.

Миграционная карта

Иностранный гражданин должен представить  работодателю миграционную карту, подтверждающую легальность его пребывания на территории Российской Федерации. Миграционная карта  выдается при пересечении границы  и состоит из двух частей, одна из которых остается у сотрудника таможенного  контроля, а другая — выдается на руки иностранному гражданину.

Обратите внимание!

Срок временного пребывания иностранного гражданина на территории Российской Федерации продлевается до 90 суток  с момента въезда при условии  постановки на миграционный учет в  течение трех рабочих дней со дня  прибытия в место пребывания.

Отрывная часть уведомления  о постановке на миграционный учет по месту пребывания

Иностранный гражданин обязан представить  работодателю отрывную часть уведомления  о постановке на миграционный учет по месту пребывания. В этом документе  должны четко читаться личные данные самого иностранного гражданина, наименование принимающей стороны, дата окончания  срока временного пребывания, печать органа миграционной службы либо отделения  почтовой связи, принявшего уведомление. Если уведомление направлялось по почте, о чем будет свидетельствовать  печать отделения почтовой связи, то работнику кадровой службы следует  самостоятельно проверить правильность исчисления срока временного пребывания иностранного гражданина на территории Российской Федерации, поскольку в  данном случае возможны ошибки при  заполнении принимающей стороной бланка уведомления. При подаче уведомления  непосредственно в орган миграционной службы эти ошибки сразу исправляются, работники же почты этого не делают. Если уведомление о постановке на миграционный учет по месту пребывания подавалось принимающей стороной непосредственно  в орган Федеральной миграционной службы, то форма отметки на отрывной части уведомления должна соответствовать  утвержденному виду (приказ ФМС России от 07.07.2008 № 181). 

Следует обратить внимание на то, что  в качестве принимающей стороны  может выступать как физическое, так и юридическое лицо. Поскольку  работодатель также может быть как  физическим, так и юридическим  лицом, немного остановимся на том, как определить, кто является принимающей  стороной для конкретного иностранного гражданина.

Обратите внимание!  

Если работодатель является принимающей  стороной для иностранного гражданина, то наименование и реквизиты принимающей  стороны, указанные в уведомлении  о постановке на миграционный учет, совпадают с наименованием и  реквизитами работодателя, указанными в экземпляре трудового договора или трудовой книжке работника-иностранца.  

Таким образом, если на работу устраивается иностранный гражданин, для которого прежний работодатель являлся принимающей  стороной, нужно иметь в виду, что при увольнении из прежней  организации работник был также  снят и с миграционного учета. В этом случае, прежде чем заключать  с таким работником трудовой договор, нужно проверить сроки его  пребывания на территории Российской Федерации. Возможно, что, перед оформлением  на работу, работодателю необходимо посоветовать иностранному гражданину совершить  выезд и новый въезд в Российскую Федерацию, поскольку находиться в  стране с имеющимися документами  миграционного учета он уже не имеет права. 

Разрешение на работу

У иностранного гражданина должно быть действующее разрешение на работу в  субъекте Российской Федерации, выданное органом Федеральной миграционной службы. Сразу отметим, что закон  не обязывает работодателя проверять  подлинность разрешения на работу. Даже если выяснится, что разрешение подложное, работодатель должен будет  всего лишь прекратить либо аннулировать трудовой договор.

Прекращение трудового  договора производится в том случае, если работник уже приступил к работе на момент подачи уведомления в ФМС России, аннулирование трудового договора — если день начала работы еще не наступил. Основанием для расторжения трудового договора является пункт 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ — «представление работником работодателю подложных документов при заключении трудового договора», датой прекращения трудовых отношений — дата получения от ФМС России отказа в приеме уведомления.

Если работодатель направил уведомление  в ФМС России в день заключения трудового договора, а в соответствии с графиком сменности работник приступает к работе только на следующий день, то в случае получения от ФМС России отказа в приеме уведомления по причине  подложного разрешения на работу, трудовой договор может быть аннулирован. Никаких штрафов со стороны ФМС России на работодателя в этом случае налагаться не должно, по крайней мере Кодекс об административных правонарушениях не предусматривает административного наказания для работодателей в случае заключения трудового договора с иностранным гражданином, предоставившим подложное разрешение на работу, а кроме того, миграционное законодательство не вменяет в обязанности работодателю предварительную проверку подлинности разрешения на работу. Однако все-таки проявить определенную бдительность работнику кадровой службы следует.

Прежде всего, необходимо обратить внимание на соответствие сведений об иностранном гражданине, указанных  в разрешении на работу, паспортным данным. Это и правильность написания  фамилии, имени и отчества, и правильность самих паспортных данных. Следует  также обратить внимание на фотографию, размещенную в разрешении на работу, и ее соответствие внешности того человека, который оформляется на работу.

Кроме того, целесообразно время  от времени интересоваться в миграционной службе, не исчерпана ли квота на выдачу разрешений на работу по вашему региону (субъекту Российской Федерации). Если квота уже исчерпана, дополнительно  ее не увеличивали, а к вам на трудоустройство  пришел иностранный гражданин, у  которого разрешение на работу было выдано после окончания квоты, то, скорее всего, оно подложное.

Размеры квот устанавливаются Правительством РФ на календарный год и в случае необходимости их дополнительно  увеличивают, исходя из потребностей работодателей. Так, на 2009 год размер квоты на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу утвержден постановлением Правительства РФ от 07.11.2008 № 835. Если разрешение на работу имеет непригодный  к использованию внешний вид — испачкано, деформировано и др., — оно подлежит замене. Обязанность по замене разрешения на работу, пришедшего в негодность по внешним признакам, также возлагается на иностранного гражданина, как и обязанность по его первоначальному получению. 

Документы об образовании

Документы об образовании могут  быть потребованы работодателем  только в том случае, если работа иностранного гражданина предполагает обязательное наличие соответствующего образования или специальных  знаний. Здесь следует отметить, что если образование было получено в иностранном учебном заведении, необходимо подтвердить как подлинность  самого диплома, так и полученную квалификацию, то есть осуществить процедуры легализации диплома и признания его эквивалентности. Этим должен заниматься сам кандидат на работу, но работодатель может помочь ему в этом. 

Заключение трудового  договора

При наличии всех необходимых документов работодатель заключает с иностранным  гражданином трудовой договор. При  заключении трудового договора следует  иметь в виду, что иностранный  гражданин вправе осуществлять только ту деятельность, на которую ему  выдано разрешение на работу, и только в тех субъектах Российской Федерации, которые указаны в разрешении.  

Обратите внимание!

Разрешение на работу выдается в  том субъекте Российской Федерации, где иностранный гражданин поставлен  на миграционный учет. Как правило, именно в этом субъекте Российской Федерации и разрешается трудовая деятельность. 

Однако в ряде случаев разрешение на работу может быть выдано для  осуществления трудовой деятельности в двух субъектах Российской Федерации, например в Москве и Московской области. Это удобно, если организация, на работу в которую устраивается иностранный  гражданин, имеет несколько филиалов, представительств и (или) иных обособленных подразделений, расположенных как в Москве, так и в Московской области.

Если в штатном расписании организации  отсутствует должность (профессия), указанная в разрешении на работу иностранного гражданина, то можно  либо внести изменение в штатное  расписание, либо принять иностранца внештатно, либо заключить с ним  гражданско-правовой договор на оказание услуг или выполнение определенного  объема работ. 

Срок трудового договора

До сих пор много споров вызывает вопрос о сроке трудового договора с иностранным гражданином. Существует два мнения, каждое из которых подкреплено  весьма весомыми доводами.

Часть работодателей считает, что  с иностранным гражданином необходимо заключать только срочный трудовой договор. В пользу этого довода они приводят, прежде всего, ограниченность срока действия разрешения на работу как документа, дающего согласно Федеральному закону № 115-ФЗ право на осуществление временной трудовой деятельности. Косвенным подтверждением служит тот факт, что на срочном трудовом договоре настаивает миграционная служба при получении уведомления о привлечении иностранного работника к трудовой деятельности.

Другая часть работодателей, в  том числе и автор данной статьи, считает, что срочный трудовой договор должен или может быть заключен с иностранным работником по основаниям, не связанным со сроком действия разрешительных документов, а следовательно, в большинстве случаев должен быть бессрочным. Ссылка в данном случае идет на ст. 59 ТК РФ, которая содержит перечень оснований для заключения срочного трудового договора. Как следует из данной статьи, «наличие у работника ограниченного во времени разрешения на осуществление какой-либо деятельности не является основанием для заключения с ним срочного трудового договора по этому виду деятельности». На вопрос о том, как же поступать в случае окончания срока разрешения на работу, отвечает пункт 9 ст. 83 ТК РФ: «истечение срока действия… специального права… если это влечет невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору». Другими словами, если работник своевременно не переоформил разрешение на работу, то трудовой договор прекращается в соответствии с указанным основанием днем окончания действия разрешения на работу. Право на осуществление трудовой деятельности на территории другого государства в определенной степени можно считать специальным правом, поскольку оно является не гарантированным, как для граждан этого государства, а приобретенным при наличии дополнительных условий.

В пользу довода о заключении трудового  договора на неопределенный срок говорит  следующее: если работник переоформил  разрешение на работу на новый срок до истечения срока действия нынешнего  разрешения, у работодателя нет причин для увольнения такого работника. Однако Трудовой кодекс РФ не предполагает пролонгации  срочного трудового договора на новый срок. В соответствии со ст. 79 ТК РФ срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия. Иными словами, даже если работник имеет на руках разрешение на работу, дающее ему право работать в занимаемой должности еще год, работодатель все равно обязан его уволить, а потом заключить с ним новый трудовой договор, опять-таки на срок действия разрешения на работу, произвести все необходимые расчеты, связанные с увольнением, сделать запись в трудовую книжку, оформить все документы на увольнение и новый прием, снова внести запись в трудовую книжку. Не слишком ли мы усложняем себе работу? К тому же единственным условием продления срочного трудового договора является его переход в статус бессрочного при наличии продолжающихся трудовых отношений (п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).

Что же касается условия временности трудовой деятельности иностранного гражданина, то надо сказать, что сам факт нахождения иностранца в России является временным и не связан только лишь с его работой. Срок временного пребывания иностранного гражданина может быть не только продлен свыше 90 суток при заключении трудового договора с работодателем, но и сокращен, например в случае административного выдворения (депортации) иностранного гражданина из страны. Само собой, в этом случае трудовой договор обязательно должен быть прекращен, независимо от того, срочный он или нет. Однако, безусловно, принимая сам факт временности нахождения иностранного гражданина на территории Российской Федерации, мы, тем не менее, не ставим это условием, определяющим срок действия трудового договора.

Требования органов миграционного  учета об обязательном заключении с  иностранными работниками срочных  трудовых договоров не имеют достаточных  оснований, поскольку полномочия Федеральной  миграционной службы распространяются только на контроль за соблюдением  работодателями правил привлечения иностранной рабочей силы[1]. Порядок заключения трудового договора регламентируется исключительно трудовым законодательством.

В любом случае, каждый работодатель должен сам принимать решение, какой  трудовой договор будет заключен с иностранным гражданином — срочный или бессрочный. 

Особенности взаимоотношений  между работодателем и работником-иностранцем

Итак, трудовой договор заключен, и  работодатель своевременно уведомил об этом Федеральную миграционную службу, Службу занятости и Федеральную  налоговую службу. Отрывные части  уведомлений с отметками о  получении хранятся у работодателя. На работника-иностранца оформляется  трудовая книжка — при условии, что он впервые поступает на работу в Российской Федерации. Если же иностранный гражданин и ранее осуществлял трудовую деятельность в России, он обязан предоставить работодателю трудовую книжку установленного образца. Впрочем, если трудовая книжка у него по каким-либо причинам отсутствует либо имеется, но в плохом состоянии, по заявлению работника ему заводится новая трудовая книжка. Работнику-иностранцу присваивается табельный номер, ведется учет его рабочего времени, ему начисляется заработная плата, как и работнику-россиянину, и уплачиваются налоги.  

Работник-иностранец как  налогоплательщик

В бухгалтерию обязательно должны быть поданы сведения о статусе работника-иностранца как налогоплательщика (ст. 207 Налогового кодекса РФ), поскольку это влияет на размер налоговой ставки, устанавливаемой  для налогообложения физических лиц (пп. 1 и 3 ст. 224 НК РФ).

При подсчете времени нахождения иностранного гражданина на территории Российской Федерации в расчет принимаются  периоды, подтвержденные документами, а именно: отметками в паспорте о пересечении границы, отрывными  частями уведомлений о постановке на миграционный учет, записями в трудовой книжке, экземплярами договоров гражданско-правового  характера или трудовых договоров. При этом работнику кадровой службы следует помнить о сроках пребывания иностранного гражданина на территории Российской Федерации. Так, если согласно отметкам в паспорте иностранный  гражданин находился в Российской Федерации более трех месяцев, но при этом у него нет документа, подтверждающего его право находиться в стране, то, скорее всего, этот период или его часть, превышающую 90 суток с момента въезда, он находился на территории Российской Федерации с нарушением порядка миграционного учета, то есть нелегально. Думается, что период нелегального нахождения в Российской Федерации вряд ли следует учитывать при определении статуса работника как налогоплательщика.  

Оформление страхового полиса обязательного медицинского страхования

На работников-иностранцев работодатель обязан оформить страховой полис  обязательного медицинского страхования (ОМС) в рамках заключенного договора со страховой компанией (ст. 7 Закона РФ от 28.06.1991 № 1499-1 «О медицинском страховании  граждан в Российской Федерации»; в ред. от 23.07.2008) Страховой полис  ОМС позволяет работнику-иностранцу обращаться за медицинской помощью  в лечебные учреждения. При этом скорая медицинская помощь оказывается  работнику-иностранцу бесплатно, а  плановая медицинская помощь, в том  числе нахождение в стационаре, — на платной основе. На время лечения работнику-иностранцу, имеющему полис ОМС, выдается листок нетрудоспособности (ст. 1 приказа Минздравсоцразвития России от 01.08.2007 № 514 «О порядке выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности»; в ред. от 27.10.2007), который подлежит оплате на общих основаниях (ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию»).

При заключении трудового договора с работником-иностранцем ему  должно быть вменено в обязанность  уведомить работодателя в случае наступления временной нетрудоспособности, особенно если работодатель выступает  в качестве принимающей стороны. Дело в том, что принимающая сторона  обязана подать сведения о снятии иностранного гражданина с миграционного  учета, если он отсутствует в месте  пребывания более двух дней (ст. 23 Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации»; в ред. от 23.07.2008). Поскольку отсутствие в месте пребывания, а в данном случае — в месте выполнения работы, может быть расценено работодателем как убытие из места пребывания, требование о своевременном извещении работодателя о заболевании отвечает, прежде всего, интересам самого работника. 

Оформление отпуска

При оформлении отпуска работнику-иностранцу также необходимо получить у него сведения о предполагаемом выезде из Российской Федерации. Если работник планирует  выехать из Российской Федерации, он должен быть снят принимающей стороной с миграционного учета и снова поставлен на учет по возвращении из отпуска по новой миграционной карте. Лучше всего информацию о выезде из Российской Федерации получить от работника в письменном виде, например, в тексте заявления о предоставлении отпуска работник укажет «Отпуск буду проводить на территории Российской Федерации» либо «Отпуск буду проводить за пределами Российской Федерации». Если работник, несмотря на предоставленную информацию, все же выехал за пределы Российской Федерации, то при постановке его на миграционный учет по новой миграционной карте у работодателя — принимающей стороны могут возникнуть проблемы с ФМС России, поскольку были нарушены требования миграционного законодательства о сроках подачи уведомления об убытии иностранного гражданина. Для работодателя — принимающей стороны это грозит штрафом, но поскольку работодатель был введен работником в заблуждение (есть заявление!), требование об уплате штрафа может быть предъявлено к самому работнику. 

Направление в командировку

При направлении работника-иностранца в командировку в другой субъект  Российской Федерации необходимо руководствоваться  постановлением Правительства РФ от 17.02.2007 № 97. В соответствии с п. 1 указанного постановления общая продолжительность  командировок в другие субъекты Российской Федерации не может превышать 10 календарных  дней в течение периода действия разрешения на работу. Однако данное ограничение  действует в отношении тех  работников, работа которых по условиям договора не носит разъездной характер. При разъездном характере работы общая продолжительность командировок в другие субъекты Российской Федерации  увеличивается до 60 календарных  дней.

Если длительность конкретной командировки превышает двое суток, иностранный  гражданин в связи с убытием  в командировку должен быть снят с  миграционного учета по месту  пребывания. При этом с собой в  качестве документов, подтверждающих легальность его нахождения на территории Российской Федерации, ему нужно  взять копию отрывной части уведомления  о постановке на миграционный учет, а также миграционную карту. После  возвращения из командировки принимающая  сторона вновь ставит работника  на миграционный учет, при этом к  уведомлению о прибытии в место  пребывания можно приложить копию  командировочного удостоверения с  отметками о прибытии и убытии в место командировки. 

Продление срока пребывания

Как уже было отмечено, срок временного пребывания в Российской Федерации  ограничен 90 сутками со дня въезда в Российскую Федерацию. При заключении трудового договора срок временного пребывания может быть продлен, но не более чем на один год с момента  въезда. Для продления срока пребывания иностранный гражданин должен представить принимающей стороне, а она в свою очередь — органу, осуществляющему миграционный учет, документы, подтверждающие трудовую деятельность.

К таким документам относятся:

1. заверенная работодателем копия трудового договора;
2. заверенные копии отрывных частей уведомлений о привлечении иностранной рабочей силы;
3. заверенная копия разрешения на работу и миграционной карты;
4. ходатайство работодателя, подтверждающее факт наличия трудовых отношений на момент продления срока пребывания.

Обратите внимание!

Полный перечень документов, необходимых  для продления срока пребывания в связи с трудовой деятельностью, следует узнать в территориальном  органе Федеральной миграционной службы по месту фактического нахождения принимающей  стороны. 

При продлении срока пребывания на оборотной стороне миграционной карты и на отрывной части уведомления  о прибытии в место пребывания делается соответствующая отметка, в которой указано, до какой даты иностранный гражданин может  находиться в данном субъекте Российской Федерации.

2. В каких случаях в Российской Федерации могут исполняться решения иностранных судов и какой порядок установлен для принудительного исполнения таких решений?

В современных условиях для сохранения хозяйственных связей между компаниями из различных государств важно обеспечить признание и исполнение иностранных  судебных решений по экономическим  спорам. Зачастую невозможность исполнения судебного решения по спору в  сфере предпринимательства блокирует  определенный сектор имущественного оборота. Для предотвращения подобных неблагоприятных  последствий российская организация  должна иметь возможность взыскать убытки на территории иностранного государства  на основе решения арбитражного суда Российской Федерации.

       И наоборот, решение иностранного суда должно исполняться на территории России посредством участия арбитражных судов в процедурах международной правовой помощи. К их числу относится процесс признания за иностранным решением юридической силы на территории Российской Федерации (так называемая выдача экзекватуры), а затем (при необходимости) принудительное приведение его в исполнение в РФ. Обе названные процедуры АПК РФ совмещает в одном судебном производстве, проводимом в порядке, предусмотренном главой 31.

        Согласно данной главе выдача экзекватуры для иностранных решений по экономическим спорам отныне производится арбитражными судами РФ. При необходимости после выдачи экзекватуры (определением) может выдаваться документ на принудительное исполнение иностранного решения в Российской Федерации (исполнительный лист).

      Арбитражные суды: а) признают (выдают экзекватуру) и б) приводят в исполнение решения (выдают исполнительные листы) общих, коммерческих, торговых, финансовых, налоговых, хозяйственных, экономических, административных и иных судов иностранных государств, а также решения третейских судов (арбитражей), вынесенные по спорам в сфере предпринимательства.  
              Иностранное судебное или арбитражное решение признается, а также принудительно приводится в исполнение в Российской Федерации, если выдача экзекватуры для таких решений предусмотрена международным договором (1) или федеральным законом (2), отсылающим к международно-правовым принципам.

1. К международным договорам в сфере признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений относятся международные договоры о правовой помощи универсального (всеобщего, всемирного), регионального и двустороннего характера.

         Примером международной конвенции универсального характера служит Нью-Йоркская конвенция от 10.06.58 "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений", в которой участвует 112 государств. То есть в этих государствах решения третейских судов признаются и исполняются по правилам данной Конвенции.