Заключение коммерческого договора

Московский  Университет

МВД России

Институт права, экономики и судебной экспертизы

Контрольная работа

по дисциплине «Коммерческое право»

на тему:

«Заключение коммерческого договора»

Выполнил: 

Студент  5 курса

Группы 51-з

Проверил:

____________________

____________________

Москва 2011 

Содержание:

Введение стр.3

Разделение договоров  на классы в коммерческом праве стр.4

Особенность заключения коммерческого  договора стр.11

Правовое регулирование  заключения договоров стр.23

Список литературы стр.29

Введение

Важнейшим средством правового  регулирования торговой деятельности является договор. Гражданским кодексом Российской Федерации договор определяется как "соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или  прекращении гражданских прав и  обязанностей".

В основе коммерческой деятельности во многом стоит система коммерческих обязательств - Речь идет о собирательном термине, обозначающем целую категорию договоров, объединенных общими признаками и образующих систему коммерческих обязательств. Применение данного термина означает, что в таких обязательствах участвуют только предприниматели и только ради получения прибыли.

Коммерческий договор  – это возмездный гражданско-правовой договор, в котором сторонами  или одной из сторон выступают  предприниматели, заключенный в  коммерческих целях и влекущий за собой возникновение, изменение  или прекращение гражданских  прав и обязанностей в сфере предпринимательской  деятельности. Данный вид договора фактически сильно упрощает возможность ведения бизнеса с партнерами, т.к. не только наделяет правами, но и закрепляет за каждым участником определенные обязательства.

Разделение  договоров на классы в коммерческом праве.

Законодательством установлено, что перечень гражданско-правовых договоров  является открытым. Таким образом, любой  участник гражданского оборота (в том  числе предприниматель) вправе заключать  договор, не названный, а следовательно, не урегулированный в законодательстве. Но при этом важное практическое значение имеет деление договоров на отдельные  виды, что позволяет их участникам конструировать разные модели договорных отношений.

Договоры в зависимости  от соотношения прав и обязанностей участников обязательства можно  разделить на двусторонние и многосторонние. Главенствующее положение в гражданском  праве занимают двусторонние договоры.

Двусторонние договоры характеризует, прежде всего, встречная направленность и противоположность интересов, которая отсутствует в многосторонних договорах. Примером двустороннего  договора может служить договор  купли-продажи, в котором одна сторона, продавец, обязана передать имущество, а другая сторона, покупатель, –  принять это имущество.

Примером многостороннего  договора являются договоры о совместной деятельности, о создании простого товарищества. Такие договоры заключаются  довольно редко.

В зависимости от порядка  заключения и момента возникновения  прав и обязанностей сторон в обязательстве  различаются консенсуальный, реальный и формальный договоры.

Консенсуальным (от лат. консенсус  – соглашение) является договор, для  заключения которого достаточно только соглашения сторон (например, купля-продажа  – ст. 457 ГК РФ).

Реальным (от лат. rеs – вещь) считается договор, для заключения которого помимо соглашения сторон необходима фактическая передача имущества, являющегося  предметом договора (например, перевозка  – п. 2 ст. 785 ГК РФ).

Формальным именуется  договор, для заключения которого требуется  оформление договора по предписанной законом форме: письменной или нотариальной (например, рента – ст. 584 ГК РФ, дарение – ст. 574 ГК РФ, продажа предприятия – ст. 560 ГК РФ). И консенсуальный, и реальный договор может быть формальным.

Для дальнейшего рассмотрения темы необходимо прибегнуть к анализу  статьи 423 ГК РФ, которая предусматривает  разделение всех договоров в зависимости  от имущественного представления на две категории – возмездный и  безвозмездный. По возмездному договору имущественному представлению одной  стороны соответствует имущественное  представление другой. В безвозмездном  договоре имеет место одностороннее  имущественное представление, например в договоре дарения. Возмездные договоры являются общим правилом для гражданского права, а безвозмездные составляют исключение.

Особое место в гражданско-правовых отношениях занимает договор, основанный на доверительном отношении сторон друг к другу – фидуциарный (от лат. fiducia – сделка, основанная на доверии) договор.

Примерами такого договора могут служить договоры поручения, агентирования, комиссии (ст. 971 ГК РФ), основные положения которых содержат специальные нормы, подчеркивающие лично-доверительные отношения сторон.

В зависимости от того, насколько  очевидны основания возникновения  самого договора, договор может быть каузальным (от лат. causa – причина) или  абстрактным.

Каузальный договор предполагает четкое и ясное обозначение правовой цели, которую он преследует (например, договор купли-продажи). Действительность такого договора зависит от законности и достижимости цели.

Абстрактный договор не зависит  от основания и действителен в  любом случае, если соблюдена форма (например, банковская гарантия – ст. 370 ГК РФ).

В зависимости от того, насколько  известны заранее, при заключении договора, размер, пропорция и предмет встречного обязательства, договор может быть коммутативным (от лат. commutare – менять, переменять) или алеаторным (от лат. аlleator – азартный игрок). При заключении коммутативного договора размер, пропорция  и предмет взаимных обязательств определены конкретно (например, мена – ст. 567 ГК РФ).

При заключении алеаторного  договора предмет и характеристики взаимных обязательств известны не полностью  и зависят от условия, заранее  знать которое не представляется возможным или затруднительно (например, лотерея, игра, пари – ст. 1063 ГК РФ).

В зависимости от характера  порождаемых договором юридических  последствий необходимо различать  такие договоры, как окончательный  и предварительный (ст. 429 ГК РФ).

Целью окончательного договора должно стать прекращение всех обязательств. Целью предварительного договора является заключение основного договора в  будущем. Отличием предварительного договора является то, что такой договор  заключается в форме, установленной  для основного договора, либо –  в любом случае – в письменной форме. Зачастую перечисленные факторы  отсутствуют в таких известных  в предпринимательской сфере  документах, как соглашение о намерении  или гарантийное письмо, и, следовательно, эти документы не аналогичны по юридической  силе предварительному договору.

Основную часть коммерческих договоров составляют договоры, направленные на передачу права собственности  на вещи (товары). Эти договоры иначе  именуются реализационными договорами.

К числу реализационных относятся  договоры поставки, оптовой купли-продажи, контрактации сельскохозяйственной продукции, закупок для государственных  нужд. Сюда же следует отнести и  такой договор, предусмотренный  ст. 882 ГК РФ, как товарный кредит. Он включен в главу о кредитовании, хотя фактически это продажа с  условием оплаты стоимости товара в  будущем. К реализационным примыкает  договор мены товаров, связанной  с предпринимательской деятельностью.

Помимо общих целей, важной особенностью договоров на реализацию товара для предпринимательских  и хозяйственных нужд являете  особый субъектный состав. Участниками  таких договоров могут быть лишь организации и индивидуальные предприниматели, но не граждане (физические лица).

Самостоятельную группу коммерческих договоров составляют посреднические договоры, имеющие целью заключение в дальнейшем реализационных договоров. В сфере торговли содержанием  таких договоров служит совершение лицом действий по поводу товара в  интересах какого-либо участника  торгового оборота. К данной группе относятся, прежде всего, договоры комиссии, в том числе внешнеторговой комиссии (консигнации), поручения, коммерческой концессии (франшизы). В группу посреднических входят также договоры торгового агентирования, и ряд других.

Еще группу составляют договоры, содействующие торговле. Развитие торгового  оборота привело к видоизменению  прежних и появлению новых  видов таких договоров. Некоторые  из них используются преимущественно  в коммерции, другие имеют как  торговое, так и общегражданское  применение.

Таковы договоры на:

• выполнение маркетинговых исследований;
• создание рекламной продукции;
• оказание рекламных и информационных услуг;
• ранение товаров.

К данной группе можно также  отнести договоры кредитования торговых операций, страхования товаров и  коммерческих рисков, транспортной экспедиции и ряд других.

Среди рассматриваемых договоров  важно различать договоры на оказание услуг и на выполнение работ. Основной отличительный признак — договоры на выполнение работ всегда имеют  результатом создание определенного  товара, материального или идеального продукта. Созданный продукт может  быть предметом последующих продаж. Что касается договоров на услуги, то они предусматривают совершение должником определенных действий в  пользу кредитора. Само совершение действий (хранение, перевозка, агентирование  и т.п.) является желаемым благом и  создает исполнение договора. Требования к договорам на работы и услуги различны.

К коммерческим могут быть отнесены предварительные договоры, предусматривающие в дальнейшем заключение реализационных либо посреднических до. говоров.

Торговые отношения могут  регулироваться также организационными договорами.

В данную группу входят:

• соглашения об исключительной продаже товаров;
• договоры об организации взаимосвязанной деятельности по реализации товаров;
• договоры органов исполнительной власти о межрегиональных поставках товаров;
• договоры органов власти и местного самоуправления с производственными и торговыми фирмами по вопросам осуществления торговли.

При заключении организационных  торговых договоров субъектами предпринимательской  деятельности должны соблюдаться требования Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции  и ограничении монополистической  деятельности на товарных рынках».

Для выделения коммерческого  права в самостоятельную отрасль  возникает необходимость разграничения  торговых и гражданско-правовых договоров.

По каким основаниям проводилось  прежде разграничение торговых и  гражданско-правовых договоров? Г. Ф. Шершеневич предлагал относить к торговым те, которые имеют целью дальнейшую перепродажу товара. Кроме того, одной из сторон в таком договоре обязательно должен быть торговый посредник (торговая фирма им купец).

Ранее было показано, что  такой подход нельзя считать приемлемым. В настоящее время продажа  созданного товара стала основной задачей  любой организации-изготовителя. Подобным же образом покупка ресурсов является необходимым условием деятельности всякой организации. При этом не имеет  значения, участвует или нет посредническая организация в перемещении товара от изготовителя к потребителю.

В зарубежном законодательстве договоры классифицируются как торговые по содержанию обязательства, предусматривающего возмездное отчуждение товара (Франция, Испания), либо по признаку заключения его коммерсантом (Германия, Япония).

За последнее столетие в связи с увеличением объемов  и усложнением торговых процессов  наметились и получили свое закрепление  отличительные признаки торговых договоров, отделяющие их от договоров гражданско-правовых. В России основным источником договорного  права остается ГК РФ. Вследствие этого  четкое разграничение между гражданско-правовыми  и торговыми договорами отсутствует. Однако даже в ГК РФ внутри договорных институтов можно указать немало положений, рассчитанных на применение соответствующего договора в основном или даже исключительно в коммерческих отношениях.

В качестве наиболее общих  критериев для выделения договоров  коммерческого права можно назвать:

1) связь с торговым  оборотом, процессом продвижения  товаров от изготовителей к  потребителям;

2) наличие хотя бы с  одной стороны субъекта, действующего  в качестве предпринимателя (коммерческой  организации);

3) возмездный характер, наличие  экономического интереса у каждой  из сторон.

Необходимость разделения коммерческих и гражданско-правовых договоров  диктуется потребностями торгового  оборота, общественными интересами. Разнообразные специальные признаки имеются также у торговых договоров, применяемых в различных областях коммерческой деятельности.

Анализ соотношения договоров  коммерческого и гражданского права  позволяет выделить в гражданском  законодательстве, во-первых, договорные институты, в которых появились  черты и признаки, предназначенные  для регулирования именно торговых отношений («коммерциализации договоров»); во-вторых, договорные институты, в  которых произошло фактическое  разделение и наряду с гражданско-правовыми  институтами возникли соответствующие  институты торгового права (например, коммерческое поручение в совокупности с представительством, существующее наряду с общегражданским поручением и представительством). Наконец, необходимо указать на ряд важных договоров  коммерческого права, вообще не упоминаемых  в ГК РФ в силу известной отдаленности цивилистики от проблем торгового  оборота. Таковы договоры оптовой купли-продажи, на проведение маркетинговых исследований, на передачу коммерческой информации, об электронной торговле и др.

Очевидно, что процессы развития каждой из указанных групп договоров  будут протекать различно. Дальнейшая коммерциализация договоров, остающихся в составе ГК РФ, прямо зависит  от потребностей развития торгового  оборота. Соответствующие изменения  будут происходить в результате дополнения договорных институтов успешным опытом, а также торговыми обычаями, прежде всего — документированными обычаями международной торговли, которые  уже в настоящее время придают  совершенно иной вид многим договорам.

Должную роль призвана играть в этих важных процессах наука  коммерческого права, исследующая  практику применения договоров в  торговом обороте и обосновывающая предложения об изменении законодательства о договорах.

Особенность заключения коммерческого договора.

На коммерческие договоры распространяются правила гл. 28 ГК «Заключение  договора». Коммерческий договор, по общему правилу, считается, заключенным, если сторонами в требуемой форме  достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Если договор является реальным, он считается заключенным  с момента передачи вещи. Договор, подлежащий государственной регистрации, признается заключенным после осуществления  такой регистрации (ст. 432 ГК).

Поскольку по коммерческим договорам реализуется главным  образом движимое имущество, большинство  коммерческих сделок не требует государственной  регистрации. Требование о регистрации  должно соблюдаться в договорах, способствующих осуществлению торговой деятельности и предусматривающих  использование объектов права промышленной собственности (товарного знака  и т.п.).

Практически все торговые договоры являются консенсуальными  и считаются заключенными с момента  достижения соглашения сторон по всем существенным условиям и придания им установленной законом формы, а  при наличии требования о государственной  регистрации – при соблюдении этого требования.

Так как коммерческие отношения  возмездны, и сторонами коммерческих договоров являются субъекты предпринимательской  деятельности, конструкция реального  договора, при которой законодатель не желает обременять одну из сторон правоотношения обязанностью осуществить определенное действие, неприемлема.

Процесс заключения коммерческого  договора, как при согласовании условий, так и при оформлении более  сложен, нежели в бытовой сфере, в  том числе при реализации товаров  гражданам -потребителям. Сложность  коммерческих договоров состоит  в том, что обычно они предполагают не одновременную с заключением  договора передачу товара, а его  передачу покупателю через определенное время. В коммерческих договорах, как  правило, речь идет о приобретении не единичного экземпляра, а партий товаров, подготовленных для последующей  реализации, в частности, через розничную торговую сеть. Коммерческий договор часто заключается на длительный срок.

Условия коммерческих договоров  обычно разрабатываются сторонами  совместно, что предполагает проведение определенных согласительных процедур.

Коммерческие договоры должны заключаться в письменной форме. Обязательность письменной формы коммерческого  договора обосновывается также тем, что, во-первых, как правило, одной  из сторон в них является юридическое  лицо, во -вторых, даже при отсутствии в числе субъектов юридических  лиц, коммерческие договоры по сумме  обычно превышают 10 - кратный МРОТ (ст. 161 ГК).

Письменная форма договора считается соблюденной, если стороны  составили и подписали единый документ либо произвели обмен письмами, телеграммами, электронными и т.д. документами (ст. 434 ГК). Составление договора в  виде единого документа требуется  в основном только при реализации недвижимости (ст. 550, 560 ГК) В иных случаях  любой способ документального оформления признается правильным при условии, что существует возможность достоверно установить, что документ исходит  от стороны договора. Соответственно, если документ направлен юридическим  лицом, он должен быть подписан уполномоченным лицом (руководителем организации) и иметь печать организации.

Порядок заключения договора принято разделять в зависимости  от того, находятся стороны в непосредственном контакте, т.е. возможно непосредственное изъявление и восприятие воли —  договоры между присутствующими  сторонами, либо момент изъявления воли разъединены во времени — договор  между отсутствующими.

Заключение договора между  отсутствующими сторонами не означает обязательно их пространственную разъединенность, а подразумевает разрыв в моменте  проявления воли. Договор, заключаемый  между пространственно разъединенными сторонами, имеющими, возможность непосредственного  общения и проявления воли, будет  считаться договором между присутствующими  сторонами (например, если стороны заключают  договор, пользуясь телефонной связью или электронной почтой). Нормы  гл. 28 ГК ориентированы на заключение договора между отсутствующими сторонами, поскольку именно в данной ситуации имеют место самостоятельные  оферта и акцепт. Под офертой понимается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое  содержит все существенные условия будущего договора и которое достаточно определенно выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение (ст. 435 ГК). Согласно ст. 432 ГК существенными являются условия о предмете договора, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Акцептом признается полное и безоговорочное принятие адресатом  оферты (ст. 438 ГК). Если ответ о принятии предложения содержит предложения  по изменению определенных условий, он с точки зрения законодательства является новой офертой (ст. 443 ГК). В  таких случаях первоначальная оферта теряет силу.

Во внешнеторговых отношениях действует более гибкая схема, позволяющая  ускорить процесс заключения договора. Согласно п. 2 ст. 19 Венской конвенции  о договорах международной купли -продажи, если ответ на оферту, который  имеет целью служить акцептом, содержит дополнительные требования или  отличные условия, не меняющие существенно  условия оферты, он будет рассматриваться  как акцепт, если только оферент  без неоправданной задержки не уведомит о несогласии с внесенными изменениями. В случае молчания оферента предполагается, что договор заключен с учетом изменений и дополнений, предложенных акцептантом.

Договор считается заключенным  в момент получения лицом, направившим  оферту, ее акцепта (п. 1 ст.433ГК).

Таким образом, можно выделить три стадии заключения договора «между отсутствующими»:

• направление предложения, достаточно определенно выражающего намерение лица его направившего заключить договор и содержащего все существенные условия будущего договора, т.е. оферты (п. 1 ст. 435 ГК);
• получение оферты лицом, которому она предназначена;
• 3) направление получившим оферту лицом акцепта (п. 1 ст. 438 ГК).

Если договор полежит  государственной регистрации, он считается  заключенным с момента такой  регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Согласование его условий и надлежащее оформление, если одна из сторон уклоняется от его  регистрации, позволяет контрагенту  требовать в судебном порядке  вынесения решения о регистрации  сделки (п. 3 ст. 164 ГК). В договорах, подлежащих государственной регистрации, акцепт и оферта должны быть заключены только в виде единого документа. Предшествующая составлению единого договора переписка не имеет правового значения, поэтому преддоговорной переписке сторон не может придаваться значения оферты и акцепта.

Вместо направления акцепта, в коммерческой деятельности, адресат  часто предпринимает действия по выполнению указанных в оферте условий  – конклюдентные действия. Законодатель признает за такими действиями силу акцепта (п. 3 ст. 438 ГК). При этом письменная форма  сделки считается соблюденной (п. 3 ст. 434 ГК).

В теории договора кроме  формы выделяют также способ заключения и порядок заключения договоров. Под способами заключения договоров  следует понимать различные приемы, методы установления договорных отношений. Что касается порядка, то он представляет собой процедуру, последовательность совершения действий, необходимых для  заключения договора тем или иным способом.

ГК РФ закрепил в качестве единственного способа, если не считать  торгов, дачу предложения о заключении договора (оферта) одним лицом и  согласие на его принятие (акцепт) другим. Установление такого способа как  единого и единственного противоречит потребностям практики, прежде всего  — коммерческой.

Зарубежное законодательство, как правило, не содержит столь жесткой  регламентации. Так, согласно ст. 2—204 Единообразного торгового кодекса США договор  продажи может быть заключен любым  способом, достаточным для того, чтобы доказать наличие соглашения. Здесь имеет значение не только допускаемая  законом многовариантность способов заключения договоров, но и связанное  с этим безразличие к соблюдению какой-либо процедуры. Если нарушение  схемы оферта-акцепт и других предусмотренных  ГК РФ правил заключения договора может  повлечь признание договора незаключенным  или недействительным, то в силу американского закона единственным последствием неподтвержденности наличия  соглашения будет отказ в судебной защите.

Порядок заключения договоров  по схеме оферта-акцепт в самом  общем виде закреплен в ст. 432—449 ГК РФ. Согласно этим нормам заинтересованная сторона направляет другой стороне  предложение о заключении договора. Предложение может адресоваться конкретному лицу или неопределенному  кругу лиц, но в этом случае оно  должно содержать существенные условия  договора. При отсутствии существенных условий такое обращение рассматривается не как предложение о договоре, а как деловая информация, реклама.

Предложение о заключении договора связывает давшую его сторону, налагает определенную ответственность. Такая ответственность может  состоять в обязанности возмещения денежных расходов при отказе от собственного предложения, если другая сторона начала подготовку к исполнению договора и  понесла определенные затраты.

Предложение о договоре может  делаться следующими основными способами:

1) направление другой  стороне подготовленного проекта  договора. Ранее действовавшие Положения  о поставках продукции и товаров  предусматривали высылку заинтересованной  стороной двух экземпляров проекта.  ГК РФ не регулирует данный  вопрос. Практика свидетельствует  об удобстве и экономичности  посылки двух экземпляров проекта  договора. Вместо посылки проекта  договора возможно направление  к другой стороне уполномоченного  представителя и совместное подписание  ими проекта договора;

2) направление письма, телеграммы  или иного отправления, содержащих  предложение о договоре.

В предложении о заключении договора может быть указано время  для ответа. Следует постоянно  учитывать эту возможность к  использовать ее, когда требуется  ускорить решение вопроса о договоре. Если в назначенный лицом срок ответ не поступил, то предложение  считается не принятым и лицо вправе подыскивать себе другого контрагента.

Когда в предложении не указано время для ответа, то в  силу ст. 441 ГК РФ ответ должен быть дан  в течение нормально необходимого времени. Законодательной ориентировкой  для определения продолжительности  срока может служить ст. 445 ГК РФ, которая установила 30-дневный срок для ответа на предложение, когда  заключение договора является обязательным. Поэтому по аналогии можно придерживаться 30-дневного срока ожидания ответа, если только иной срок не указан в самом  предложении.

Договор считается заключенным, если вторая сторона возвратила подписанный  экземпляр договора либо прислала письмо, телеграмму, факсограмму и т. п., подтверждающие согласие с предложением.