Адвокатура в Україні

                                    „Адвокатура в Україні” 
 

     5. Угода про надання  правової допомоги, її форми, зміст. 
 

                                                                            Зміст 

     Вступ

     1. КОНЦЕПЦІЯ УДОСКОНАЛЕННЯ ОРГАНІЗАЦІЇ УКРАЇНСЬКОЇ АДВОКАТУРИ, ЯК ОСНОВНОГО МЕХАНІЗМУ НАДАННЯ ЯКІСНОЇ БЕЗОПЛАТНОЇ ПРАВОВОЇ ДОПОМОГИ.

    2.      Угода про надання правової допомоги,

     Висновки.

     Список  літератури 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

                                                           Вступ  

    Слово “адвокатура” походить від латинського кореня “advocare”, ”advocatus” («закликати», «запрошений»)¹. На перших ступенях юридичного розвитку людського суспільства адвокатура в тому вигляді, у якому вона існує сьогодні у європейських народів, відсутня. Як справедливо зауважує Є.В.Васьковський, адвокатура, подібно до всіх соціальних інститутів, не виникає одразу в цілком організованому вигляді, а виникає у житті спочатку у вигляді незначного зародку, який може за сприятливих умов сформуватися і досягти певного розквіту². „Кожен має право на правову допомогу”, – гарантує ст. 59 Конституції України³. Крім цього, кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

    Згідно  Конституції кожен є вільним  у виборі захисника своїх прав, а для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішені справ у судах та інших державних органах діє адвокатура.

     Організація та принципи діяльності адвокатури визначаються Законом України "Про адвокатуру", прийнятим Верховною Радою України 19 грудня 1992 р. Цей Закон відводить адвокатурі чільне місце, маючи на меті відновити престиж цієї професії, її історичні традиції, піднести роль у суспільстві як одного з гаранту забезпечення конституційних прав i свобод громадян. 
 
 
 
 
 

   1.  КОНЦЕПЦІЯ УДОСКОНАЛЕННЯ  ОРГАНІЗАЦІЇ УКРАЇНСЬКОЇ АДВОКАТУРИ, ЯК ОСНОВНОГО МЕХАНІЗМУ НАДАННЯ ЯКІСНОЇ БЕЗОПЛАТНОЇ ПРАВОВОЇ ДОПОМОГИ 

     Адвокатура  в Україні, як один з основних механізмів захисту прав і свобод людини, посідає  провідне місце в правозахисній  системі. Тому вона по праву посіла своє місце у розділі II Конституції України “Права, свободи та обов'язки людини і громадянина”.

     Правозахисна  діяльність адвокатури визначається статтею 59 Конституції України, яка покладає на неї безпосереднє виконання функцій  по забезпеченню захисту від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах. Ці функції адвокатура здійснює на основі чинного Закону “Про адвокатуру”¹, кримінально-процесуального кодексу та інших законодавчих актів. Прийняття Верховною Радою України 19 грудня 1992 р. Закону “Про адвокатуру” стало відправним моментом проведення всебічного реформування української адвокатури. Проте, цей закон не зняв існуючих проблем в адвокатурі. Їх стало ще більше через низку таких основних причин, як:

• існуюча економічна криза;
• відсутність належної державної підтримки адвокатури;
• систематичні порушення прав адвокатів при виконанні ними професійних обов'язків та зневажливе ставлення до адвокатури з боку відповідних державних органів;
• невиправдане зволікання реформування судово-правової системи (безпосередньо пов'язане з реформуванням адвокатури);
• деструктуризація та організаційно-правова неврегульованість у самій адвокатурі.

     Нагальне  вирішення багатьох проблем адвокатури є можливим шляхом здійснення практичного й доцільного її реформування на ґрунті чинних законів та подальшого удосконалення законодавства про адвокатуру.

     Проблеми  організаційно-правового характеру  можна вирішити вже сьогодні. Адже, якщо раніше чинною Конституцією (1978 р.) адвокатура визначалася, як система колегій адвокатів, розмежованих на регіональному рівні, то нинішня Конституція (ст. 59) однозначно визначає адвокатуру, як єдину функціональну систему в державі.

     Ст. 131 Конституції санкціонує проведення з’їзду адвокатів України, який є  уособленням найвищого органу адвокатури. Закріплюючи основи організації та діяльності адвокатури (ст. 92 Конституції), чинний Закон “Про адвокатуру” визначає її як добровільне професійне громадське об'єднання, звичайно, загальнодержавного рівня.

     Цей концептуальний підхід дає можливість вирішити питання про статус адвокатури як всеукраїнської організації з визначеною Конституцією і законом єдиною назвою – “Адвокатура України”. При цьому слід виходити з того, що адвокатуру України, як загальнодержавне професійне об'єднання, утворюють всі адвокати України, тобто особи, які на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю постійно займаються цією діяльністю та в установленому порядку зареєстровані в адвокатському реєстрі.

     Систему адвокатури України складають адвокати-індивідуали та місцеві й регіональні адвокатські об’єднання з відповідними органами. Організаційно-правова структура адвокатури будується за принципами добровільності, колегіальності, територіальності та самоврядування за схемою: адвокат (індивідуал) – адвокатські об'єднання місцевого та регіональних рівнів – адвокатура України (загальнодержавне адвокатське об'єднання).

     На  нинішньому етапі на місцях створено досить розгалужену систему колегій  адвокатів, адвокатських фірм, контор та інших адвокатських об'єднань. Проте, їх розпорошеність і децентралізованість, замкнутість інтересів в рамках малочисельних об'єднань значною мірою послаблюють роль і місце адвокатури в суспільстві, створюють несприятливі умови для виконання нею своїх конституційних функцій, ускладнюють вирішення проблем на загальнодержавному рівні.

     Тому  потреба у завершенні побудови організаційно-правової структури адвокатури на регіональному  та загальнодержавному рівнях є очевидною. Цю роботу можна здійснити, дотримуючись правового поля чинного законодавства та демократичних засад адвокатури. Для цього необхідно провести збори (конференції) адвокатів спочатку в регіонах, на яких розглянути питання про створення регіонального адвокатського об'єднання (адвокатури області, в м. Києві та в м. Севастополі), здійснити прийняття статуту об'єднання та положення про вибори органів самоврядування (голови, ради, ревізійної комісії і т.п.), а також обрати делегатів на всеукраїнський з'їзд адвокатів. По цьому необхідно провести всеукраїнський з’їзд. Враховуючи, що статус адвокатури як всеукраїнського об'єднання вже дістав законодавчого закріплення, з'їзд має прийняти його статут та обирати відповідні органи самоврядування (вищу чи верховну раду адвокатури України, вищу ревізійну комісію та ін.).

     Таким чином можна вирішити важливі  проблеми організаційно-правового  забезпечення діяльності всієї адвокатури України, зміцнивши її авторитет  саме як професійної організації  зі спеціальними конституційними повноваженнями. Причому всю роботу здійснює сама адвокатура.

     Відповідно  до ст. 1 Закону “Про адвокатуру”, адвокатура є громадським об'єднанням. З правової точки зору законодавець тут зробив помилку, яка спричинила нові проблеми реформування адвокатури. Правовий аналіз свідчить, що адвокатура, як правове співтовариство, не може бути визнана громадською організацією вже тому, що вона виконує покладені на неї державою спеціальні функції захисту та представництва, а її діяльність регулюється Конституцією України, спеціальним Законом “Про адвокатуру”, іншими законодавчими та нормативними актами. Виконання вказаних функцій не може забезпечуватися лише на громадському рівні.

     Механічне віднесення адвокатури до громадської  організації суперечить Закону України  “Про об'єднання громадян”, згідно з яким такі об'єднання формуються не за професійними ознаками, а виходячи із єдності інтересів. Відповідно до цього закону громадяни об'єднуються для реалізації й захисту особисто їм належних прав та свобод. Адвокатура ж діє для захисту й представництва конституційних прав і законних інтересів членів суспільства та юридичних осіб. Тому вона відрізняється від громадської організації своїми функціями й організаційними засадами, правами і обов'язками та іншими ознаками (які, однак, багато в чому подібні).

     Саме  спеціальний характер діяльності адвокатури, спрямований на задоволення потреб не її членів, а, насамперед, людини і громадянина, відрізняє адвокатуру від громадської організації.

     Для вірного розуміння правової природи  адвокатури та її діяльності, слід у  законодавчому порядку дати визначення таких понять, як: адвокатура, адвокат, адвокатська діяльність, право на адвокатську діяльність, правова допомога, надання правової допомоги, заробіток адвоката (гонорар), індивідуальна адвокатська діяльність, адвокатське об'єднання, адвокатське бюро, контора, фірма, помічник адвоката, стажист і т.п.

     Надзвичайно гострими для адвокатури є проблеми економічного та фінансового характеру. Абсолютно необґрунтованим є  віднесення конституційної функції  адвокатури, пов'язаної з поданням правової допомоги (що є основою адвокатської діяльності), до розряду “адвокатських послуг”. Таке “тлумачення” та “розуміння” адвокатури призвело до безпідставного поширення на адвокатську діяльність оподаткування за схемою оподаткування підприємницької діяльності. Різниця ж між “допомогою” і “послугами” має істотне значення при визначенні специфіки адвокатської діяльності та її оподаткування. Як фізичні особи, адвокати завжди сплачували з свого заробітку суми прибуткового податку та зборів у пенсійний фонд і фонд соціального страхування. Проте, адвокатські об'єднання, за старим законодавством ніколи не оподатковувалися. Таких підхід є вірним й дотепер, оскільки метою діяльності адвокатських об'єднань є організаційне забезпечення адвокатської діяльності, а не отримання прибутку. Вони фінансуються за рахунок адвокатських внесків, які є прямими витратами, безпосередньо пов'язаними із здійсненням адвокатської діяльності і оподаткуванню не підлягають.

     Незважаючи  на те, що Закон “Про адвокатуру” (ст. 18) покладає на місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування обов'язок у межах їх компетенції сприяти адвокатам та адвокатським об'єднанням у вирішенні соціальних питань, надавати їм в оренду придатні для роботи приміщення, встановлювати пільги щодо орендної плати за використання приміщень, оплати комунальних послуг та інші пільги, ці положення закону на місцях у багатьох випадках не виконуються.

     Таким чином, викладені вище факти яскраво  свідчать про необхідність створення  дієвих адвокатських органів, які б активно представляли і відстоювали права як окремого адвоката, так і всієї адвокатури та сприяли б налагодженню ефективної організації їх діяльності.

     Однією  з форм удосконалення організації  української адвокатури в нинішніх умовах є муніципальна адвокатура. Вона має всі права й обов'язки покладені чинним законодавством на адвокатуру. Особливістю її, насамперед, є те, що вона бере на себе обов'язки по забезпеченню захисту у справах за призначенням та надання безоплатної правової допомоги малозабезпеченим громадянам, за що одержує відповідну компенсацію за рахунок місцевих бюджетів. 

     2.  Угода про надання правової допомоги,

     Пiдставою надання адвокатом правової допомоги, здiйснення захисту чи представництва є угода про надання правової допомоги, здiйснення захисту чи представництва (угода про надання правової допомоги), яка укладається мiж фiзичною або юридичною особою i адвокатським об'єднанням, чи адвокатською фiрмою, чи адвокатом-членом адвокатського об'єднання, чи адвокатом, який утворив адвокатське бюро.

     Угода про надання правової допомоги - договiр (контракт), згiдно з яким одна сторона - адвокатське об'єднання, адвокатська фiрма, адвокат - член адвокатського об'єднання або адвокат, який утворив адвокатське бюро - приймає на себе доручення iншої сторони - клiєнта (або його представника) - про надання клiєнту правової допомоги або здiйснення захисту чи представництва на умовах, передбачених угодою, а iнша сторона - клiєнт (або його представник) зобов'язується сплатити гонорар за дiї адвоката по наданню правової допомоги, здiйснення захисту чи представництва, а також фактичнi витрати, пов'язанi з виконанням угоди.

     Угодою  можуть передбачатися також iншi умови надання правової допомоги.

     Угода про надання правової допомоги не є трудовою. 
Клiєнтом адвоката є особа, права i свободи якої адвокат захищає або чиї законнi iнтереси вiн представляє, або котрiй вiн безпосередньо надає правову допомогу в iнших формах, передбачених чинним законодавством, незалежно вiд того, внесла ця особа гонорар особисто, чи вiн був сплачений її представником.

     Адвокат (адвокатське об'єднання, адвокатська  фiрма) може прийняти на себе доручення  на надання правової допомоги, здiйснення  захисту чи представництва тiльки безпосередньо  вiд клiєнта або iншої особи, що дiє  в його iнтересах, або законного представника неповнолiтнього чи недiєздатного клiєнта, або органу (посадової особи), уповноваженого призначати захисника в кримiнальному судочинствi вiдповiдно до Кримiнально-процесуального кодексу України, або повноважного представника юридичної особи. У всiх випадках, коли допускається прийняття доручення не безпосередньо вiд клiєнта, а вiд iншої особи, необхiдно отримати пiдтвердження згоди клiєнта на надання йому правової допомоги цим адвокатом, якщо у цiєї особи вiдсутнi повноваження на вибiр адвоката на свiй розсуд без погодження з клiєнтом. 
В угодi про надання правової допомоги мають бути чiтко i недвозначно визначенi всi головнi умови, на яких адвокат приймає доручення клiєнта. 
В угодi про надання правової допомоги в будь-якому випадку мають бути визначенi:

     - прiзвище, iм'я та по батьковi, адреса фiзичної особи або назва та адреса юридичної особи - клiєнта;

     - тi ж вiдомостi щодо особи, яка уклала угоду, якщо договiр укладається не особисто клiєнтом;

     - прiзвище, iм'я та по батьковi адвоката (або назва адвокатського бюро, адвокатської фiрми, адвокатського об'єднання), який надаватиме правову допомогу, та його адреса;

     - змiст доручення;

     - розмiр гонорару, порядок його обчислення (фiксована сума, погодинна оплата) i внесення (авансування, оплата за результатом, тощо);

     - розмiр, порядок обчислення i внесення фактичних видаткiв, пов'язаних з виконанням доручення, якщо такi видатки можна передбачити;

     - пiдписи осiб, що уклали угоду.

     Угода не повинна мiстити положень, що суперечать чинному законодавству та Правилам адвокатської етики.

     Угода про надання адвокатом правової допомоги, здiйснення захисту чи представництва пiдлягає оформленню в  письмовiй формi. 
У випадках надання правової допомоги таких видiв, як консультацiї та роз'яснення з правових питань, довiдки щодо законодавства, складання окремих правових документiв, угода може укладатися в спрощенiй письмовiй формi (запис у вiдомостi, запис у журналi тощо).

     Угода про надання правової допомоги, здiйснення  захисту чи представництва може укладатися в уснiй формi лише в ситуацiї, коли укладення письмової угоди є неможливим, а клiєнт потребує невiдкладного надання правової допомоги. В таких умовах угода пiдлягає наступному письмовому оформленню.

     Оплата  працi адвоката здiйснюється на пiдставi угоди про надання правової допомоги, здiйснення захисту чи представництва ( далi - угода про надання правової допомоги) у формi гонорару.

     Гонорар - передбачена угодою про надання  правової допомоги винагорода за здiйсненi адвокатом дiї по виконанню угоди; гонорар не включає кошти, що вносяться клiєнтом (iншою особою, що дiє в його iнтересах) на покриття фактичних витрат, пов'язаних з виконанням такої угоди.

     Гонорар є єдиною допустимою формою отримання  адвокатом винагороди за надання  правової допомоги клiєнту, здiйснення його захисту чи представництва, за винятком випадкiв, передбачених ст. ст. 38, 39 цього Закону.

     Засади  обчислення гонорару (фiксована сума, погодинна оплата, доплата гонорару за позитивний результат по справi тощо) визначаються за домовленiстю мiж адвокатом (адвокатським об'єднанням, адвокатською фiрмою) та клiєнтом i мають бути закрiпленi в угодi про надання правової допомоги.

     Угодою  про надання правової допомоги може бути передбачена можливiсть наступної змiни гонорару, визначеного у фiксованiй сумi, у зв'язку iз суттєвим зростанням або зменшенням обсягу допомоги, що має бути надана, та наслiдки недосягнення згоди з цього питання. 
Виплата адвокату внесеного гонорару в повному обсязi виникає (якщо iнше не передбачено угодою) пiсля завершення виконання доручення; допускається часткова виплата гонорару поетапно за виконаний адвокатом обсяг доручення.

     Якщо  угода розривається достроково, оплата працi адвоката провадиться за фактично виконану роботу.

     У разi неналежного виконання доручення на вимогу фiзичної або юридичної особи, якi уклали угоду з адвокатом чи з адвокатським об'єднанням, адвокатською фiрмою, внесена плата повертається їм повнiстю або частково, а при виникненнi спору - за рiшенням суду. 
Адвокат (адвокатське об'єднання, адвокатська фiрма) не може укладати з клiєнтом, доручення якого перебуває в його провадженнi, угод майнового характеру, окрiм угод про засоби забезпечення зобов'язань клiєнта щодо сплати гонорару або погашення фактичних видаткiв, пов'язаних з виконанням доручення.

     У разi участi адвоката у кримiнальнiй справi як захисника за призначенням, при звiльненнi громадянина вiд оплати за надану правову допомогу, захист чи представництво або при наданнi передбаченої законом безоплатної правової допомоги, оплата працi адвоката здiйснюється за рахунок держави в розмiрi i порядку, встановлених законодавством.  
Вiдрахування за працю адвоката можуть провадитися тiльки у випадках, передбачених законодавством.

     По  кожнiй одержанiй адвокатом винагородi загальний розмiр усiх вiдрахувань  не може перевищувати двадцяти п'яти вiдсоткiв. 
Не допускаються вiдрахування з компенсацiйних та iнших виплат, на якi, згiдно з законодавством, стягнення не звертається.

     При укладаннi угоди про надання правової допомоги, здiйснення захисту чи представництва, адвокат (адвокатське об'єднання, адвокатська фiрма) зобов'язаний виходити з можливостi якiсного, компетентного, добросовiсного виконання доручення клiєнта з дотриманням чинного законодавства про адвокатуру i Правил адвокатської етики, враховуючи рiвень квалiфiкацiї адвоката, обсяг його зайнятостi, предмет доручення тощо.

     Адвокат не повинен приймати доручення на виконання дiй, що виходять за межi його професiйних прав та обов'язкiв.

     Адвокат не повинен приймати доручення, якщо результат, якого бажає клiєнт, або  засоби його досягнення, на яких клiєнт наполягає, є протиправними.

     Адвокат не вправi прийняти доручення, якщо iнтереси клiєнта об'єктивно суперечать iнтересам iншого клiєнта, з яким адвокат (адвокатське об'єднання, адвокатська фiрма) зв'язаний угодою про надання правової допомоги, або якщо є розумнi пiдстави вважати, що передбачуваний розвиток iнтересiв цих клiєнтiв призведе до виникнення суперечностi їх iнтересiв. Це обмеження може бути скасовано в конкретному випадку за письмовою згодою обох (всiх тих) клiєнтiв, iнтереси яких є (або можуть стати) суперечливими. 
Адвокат не може прийняти доручення, знаючи, що його виконання може суперечити його власним iнтересам, iнтересам його родичiв чи адвокатського об'єднання (адвокатської фiрми), членом котрого вiн є, або суперечитиме його професiйним та iншим обов'язкам. Прийняття доручення за таких обставин можливе лише за умови повiдомлення клiєнту про можливий конфлiкт iнтересiв i отримання письмової згоди клiєнта на представництво його iнтересiв, захист чи надання правової допомоги даним адвокатом, а також за умови, коли адвокат впевнений, що вiн зможе зберегти незалежнiсть i об'єктивнiсть своїх висновкiв та дiй, а також дотримання всiх iнших професiйних та етичних вимог при виконаннi цього доручення. 
Адвокат не повинен приймати доручення, виконання якого може потягнути розголошення вiдомостей, конфiденцiйнiсть яких охороняється цим Законом та Правилами адвокатської етики, крiм випадкiв, коли на це буде отримано письмову згоду особи, зацiкавленої в збереженнi конфiденцiйностi за умови, що її iнтересам при цьому об'єктивно не буде завдано шкоди.

     У випадку вiдмови вiд прийняття доручення адвокат зобов'язаний зберiгати конфiденцiйнiсть iнформацiї, повiдомленої йому клiєнтом у ходi переговорiв про прийняття доручення, або такої, що стала йому вiдомою у зв'язку з цим.

     Угода про надання правової допомоги, здiйснення  захисту чи представництва припиняється її повним виконанням.

     Достроково  угода може бути в будь-який час  розiрвана за взаємною згодою сторiн, за вiдсутностi обмежень для цього в чинному законодавствi. 
Клiєнт може в будь-який час i з будь-яких причин (або без їх пояснення) розiрвати угоду з адвокатом в односторонньому порядку.

     Адвокат (адвокатське об'єднання, адвокатська  фiрма) може достроково (до завершення виконання доручення) розiрвати угоду з клiєнтом за сукупностi таких умов:

     1) клiєнт згоден на розiрвання угоди, маючи достатню iнформацiю про можливi наслiдки цього для перспективи виконання його доручення;

     2) у клiєнта є реальна можливiсть звернутися до iншого адвоката;

     3) чинним законодавством не передбачено  неможливiсть розiрвання угоди про надання правової допомоги певного виду.

     Адвокат (адвокатське об'єднання, адвокатська фiрма) може достроково розiрвати угоду з клiєнтом за однiєї з наступних обставин:

     1) клiєнт використовує правову допомогу, що йому надається адвокатом, для полегшення вчинення злочину;

     2) клiєнт грубо порушує обов'язки, взятi ним на себе згiдно з угодою про надання правової допомоги;

     3) належне виконання доручення  стає неможливим через дiї клiєнта, що вчиняються ним всупереч порадам адвоката;

     4) клiєнт не погоджується погашати, передбаченi угодою фактичнi видатки, якщо вони є необхiдними для подальшого виконання доручення;

     5) в iнших випадках, передбачених чинним законодавством чи Правилами адвокатської етики, коли унеможливлюється виконання адвокатом угоди згiдно з вимогами Закону України "Про адвокатуру"та Правил адвокатської етики. 
 
 
 
 
 
 
 

     Список  літератури.

1. Конституція України. Прийнята 28 червня 1996 року. –  К.:  Парл. вид – во,1996. – 78 с.
2. Закон України “Про адвокатуру” від 18.12.1992 р. // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1993, - N 9, - Ст.62.
3. Адвокатура // Энциклопедический словарь / Под ред. И.Е. Андреевского. — СПб, 1990. —Т. 1.
4. Васьковский Е.В. Организация адвокатуры.— Ч.  1. — СПб, 1893.
5. Ковальський В. С. Адвокатура України. – К.: “Юрінком інтер”, 2000.
6. Маляренко В. Суд, правоохоронні та правозахисні органи прокуратури. - К.: «Юрінком Інтер».- 2004.- С. 350 – 359.