Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств. 6

45

Введение…………………………………………………………...………………3

Глава 1. Общая характеристика банковской гарантии как самостоятельного института гражданского права ………………………………..…………………6

1.1. Понятие и признаки банковской гарантии …………………………………6

1.2. Виды и значение банковской гарантии …………………………………….9

Глава 2. Обеспечительный механизм банковской гарантии ………...……….17

2.1. Понятие, правовая природа, предмет соглашения о предоставлении банковской гарантии …………………………………..………………………..17

2.2. Исполнение по банковской гарантии……………………………………...21

2.3. Право гаранта, исполнившего обязательство, на регресс………………..26

2.4. Прекращение обязательств из банковской гарантии………….………….31

Заключение ………………………………………………………………………34

Список источников

Введение

Вопросы обеспечения исполнения обязательств являются весьма актуальными в условиях российского гражданского оборота, где деловая этика ещё не вполне соответствует международным стандартам. При принятии Гражданского кодекса РФ законодатель расширил ранее известные отечественному правопорядку способы обеспечения исполнения обязательств, дополнив новым обеспечительным механизмом – банковской гарантией. Данный способ обеспечения исполнения обязательств успешно применяется в международном банковском праве, так как при помощи этого правового механизма обеспечивается быстрая реализация прав кредитора при нарушении основного обязательства должником, а потому и надёжная защита его интересов.

Поскольку банковская гарантия существует в отечественной практике сравнительно недавно, в настоящее время она ещё не получила должного распространения во внутреннем хозяйственном обороте. Однако потребность в данном экономическом и правовом инструменте объективно существует и связана она с устойчивым экономическим ростом в России.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Применение банковской гарантии как финансового инструмента является актуальным в тех случаях, когда предпринимателям для осуществления бизнес-проекта не нужен кредит как таковой, а необходима уверенность в том, что банк предоставит денежные средства на погашение обязательств должника в случае возникновения проблем. При этом ценность именно конструкции банковской гарантии заключается в независимости платёжного обязательства гаранта от основного обязательства между принципалом и бенефициаром. Несмотря на постоянное развитие науки гражданского права в области исследования способов обеспечения исполнения обязательств в общем, и банковской гарантии в частности, в настоящее время как в науке, так и в правоприменительной практике остаются неразрешёнными многие проблемные вопросы банковской гарантии. Среди дискуссионных вопросов применения банковской гарантии наиболее важное теоретическое и практическое значение имеют такие вопросы, как: о правовой природе банковской гарантии и правовой природе соглашения о предоставлении банковской гарантии, о моменте выдачи банковской гарантии, о сроке, на который выдана банковская гарантия, о праве регрессного требования гаранта к принципалу независимо от наличия соглашения об этом и другие. Отсутствие в юридической литературе единства мнений в отношении механизма банковской гарантии обусловлено тем, что содержание отдельных статей ГК РФ о банковской гарантии является недостаточно чётко определённым, ввиду чего по-разному толкуется специалистами-правоведами.

Всё вышесказанное определяет необходимость более детального рассмотрения ряда аспектов правового регулирования банковской гарантии в российских условиях, что и определяет актуальность темы настоящей курсовой работы.

Цель работы заключается в том, чтобы на основе анализа научной литературы, действующего гражданского законодательства и судебной практики рассмотреть наиболее значимые теоретические и практические проблемы, связанные с применением банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, и сделать предложения по совершенствованию гражданского законодательства.

Поставленная цель конкретизирована рядом задач, решение которых и составило основное содержание настоящей работы. Задачи исследования:

– рассмотреть понятие и признаки банковской гарантии;

– определить виды и значение банковской гарантии;

– выявить правовую природу и предмет соглашения о предоставлении банковской гарантии, оформляющего отношения гаранта и принципала, связанные с выдачей банковской гарантии;

– проанализировать особенности исполнения обязательства гаранта, его ответственность, а также общие и специальные основания прекращения гарантийного обязательства.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в связи с выдачей и реализацией банковской гарантии.

Предметом исследования выступают нормативные правовые акты гражданского, банковского, страхового законодательства, регулирующие использование банковской гарантии, как способа обеспечения исполнения обязательств; доктринальные положения, раскрывающие специфику банковской гарантии; а также соответствующие постановления высших судебных инстанций.

Методологической основой работы послужили основополагающие категории современной материалистической диалектики, философские и частнонаучные методы исследования, отражающие диалектическую взаимосвязь теории и практики. В исследовании реализован системно-структурный подход к изучению проблем института банковской гарантии, в связи с чем особое значение приобрели методы анализа, синтеза, индукции и дедукции. Работа выполнена с использованием историко-правового, статистического, формально-логического, сравнительно-правового методов.

Глава 1. Общая характеристика банковской гарантии как самостоятельного института гражданского права

1.1. Понятие и признаки банковской гарантии

Согласно ст.368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

Кто такой принципал? В сущности, он должник или будущий должник бенефициара, и об этом абсолютно прямо не сказано в Гражданском кодексе. Но в ст.368 ГК прямо сказано обратное: "Бенефициар - кредитор принципала". Следовательно, принципал в таком случае будет являться должником бенефициара. При таком понимании схемы правоотношений по банковской гарантии "принципал - должник", а "бенефициар - кредитор" уяснение правового положения субъектов банковской гарантии заметно упрощается.

Рассмотрим другие элементы банковской гарантии.

Первое. Кто может быть субъектом банковской гарантии? Ст.368 ГК называет в качестве лиц, правомочных выдавать банковскую гарантию, банк, иное кредитное учреждение и страховую организацию. Однако ученые-правоведы считают, что перечень субъектов банковской гарантии сильно сужен законодателем, а в правоприменительной практике такие гарантии выдают и иные субъекты гражданского права.

Имеют место случаи выдачи гарантии от имени Правительства РФ (об особенностях таких гарантий см. ст.126 ГК). Следует считать возможным выдачу гарантии на условиях § 6 гл.23 ГК и другими субъектами гражданского права, поскольку согласно п.1 ст.329 ГК способы обеспечения обязательств могут самостоятельно предусматриваться заинтересованными в том сторонами.

Второе. О форме банковской гарантии. Гарантия должна выдаваться в письменной форме. Согласно Закону о бухгалтерском учете она подписывается также главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридического лица (ст.7), что практиковалось и ранее. В статьях ГК нет прямых указаний на последствия нарушения правила о письменной форме гарантии. Но из их содержания со всей очевидностью следует, что такая гарантия будет ничтожной, несмотря на то что в силу ст.162 ГК РФ и допускается представление письменных и иных доказательств.

Третье. Об условиях банковской гарантии. В ст.368 ГК о них не говорится, но в последующих статьях Кодекса сказано об основных свойствах и пределах действия банковской гарантии:

а) она ограничивается суммой, которая выдана (ст.377 ГК);

б) ее условием может быть срок гарантии (п.2 ст.374 ГК);

в) обязательность предоставления отдельных документов (ст.374 ГК).

Четвертое. В гарантию могут быть включены и другие условия: о возможности ее отзыва (ст.371 ГК), передаче ее бенефициаром другому лицу (ст.372 ГК), особом порядке вступления гарантии в силу (ст.373 ГК), ответственности гаранта за невыполнение своего обязательства (ст.377 ГК).

И последнее. Об обеспечительной функции банковской гарантии. Профессор В.В. Витрянский указывает, что, "несмотря на абсолютную новизну банковской гарантии для российского законодательства, в юридической литературе не прекращаются попытки найти и определить черты банковской гарантии, делающие ее похожей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, не имеющие отношения к способам обеспечения обязательств".

И далее, профессор Витрянский В.В., полемизируя с отдельными учеными-правоведами по указанному вопросу (А.Л. Маламедом, Т.А. Фадеевой, Е.А. Павлодским), довольно убедительно доказывает главную идею и смысл банковской гарантии - ее обеспечительный характер - и то, что она являет собой "самостоятельный способ обеспечения обязательств". Дальнейшее рассмотрение сущности правоотношения банковской гарантии подтверждает эту позицию М.И. Брагинского и В.В. Витрянского о безусловно обеспечительном характере банковской гарантии.

Так, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст.370 ГК РФ).

Как указывается в п.2 ст.375 ГК РФ, гарант должен проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Аналогичную по содержанию норму содержит также ст.9 Унифицированных правил: все документы, предоставляемые в соответствии с гарантией, должны быть проверены гарантом с надлежащим вниманием, для того чтобы определить, соответствуют ли они по внешним признакам условиям гарантии.

Гарант во всех случаях обязан рассмотреть требования бенефициара. Так, по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Помимо всего, гарант также должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п. п.1 и 2 ст.375 ГК РФ).

Законодатель в п.2 ст.375 ГК РФ не расшифровывает понятий "в разумный срок" и "проявить разумную заботливость". Что касается понятия "разумный срок", то о нем сказано в абз.2 п.2 ст.314 ГК РФ:

"Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства". Поэтому несоблюдение "разумного срока" гарантом дает бенефициару право возложить на него ответственность сверх суммы гарантии по правилам п.2 ст.377 ГК.

Относительно определения "разумная заботливость" Гражданский кодекс России не устанавливает его законодательного понятия. Следует только констатировать тот факт, что понятие "разумная заботливость" корреспондирует с п.3 ст.10 ГК РФ, где фигурирует выражение".разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются".

В практике встречаются случаи, когда гарант по отдельным причинам отказывается произвести гарантийный платеж бенефициару. В этом случае бенефициар обязан предъявить к нему иск в суде. Обязанность лица заявить иск в суде в случае нарушения его прав вытекает из материальной (п.4 ст.401 ГК РФ) и процессуальной правовых норм (п.3 ст.4 АПК РФ "Отказ от права на обращение в суд недействителен"). Причем указанный иск должен быть заявлен бенефициаром в пределах срока исковой давности, определяемого главой 12 ГК РФ.

1.2. Виды и значение банковской гарантии

За рубежом банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства представляет собой довольно широкое понятие и может выдаваться не только банком. Она может соединять в себе признаки, как свойственные нашему праву, так и другим способам обеспечения исполнения требований кредиторов, таким, как:

гарантия выплаты задолженности по арендной плате, за неуплату которой имущество подлежит аресту;

гарантия выплаты долга частичными платежами, принимая во внимание, что кредитор все еще отказывается от судебного преследования или не дает ему ход (штрафной характер);

гарантия со стороны нескольких лиц по предоставлению ограниченных сумм;

гарантия со стороны нескольких поручителей по выплате сумм по закладной с ограничением ответственности каждого поручителя (элементы поручительства, вовсе исключающие знакомый нам субъектный состав банковской гарантии) и т.д.

В международной практике выделяют следующие особенности банковских гарантий, характеризующие их виды.

1. Гарантия может выдаваться либо в пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).

2. В соответствии с характером обязательства различаются:

гарантия твердого предложения товара;

гарантия платежа (форма такой гарантии разработана прецедентами в международной практике. Гарантия носит характер независимого договора с ограниченной ответственностью гаранта);

гарантия поставки (гарант выплачивает выгодоприобретателю денежную сумму в счет непоставленных/недопоставленных принципалом товаров);

гарантия предоставления, например, товара;

гарантия возврата финансовых платежей;

налоговые, судебные, таможенные гарантии.

3. Банковские гарантии подразделяются также на условные и по первому требованию. При условной гарантии гарант обязуется произвести платеж в пользу бенефициара в случае предъявления последним документов:

решений судебных или арбитражных органов в его, бенефициара, пользу;

заявления бенефициара о том, что принципал не выполнил своих обязательств по основному договору.

Необходимо установить (в законодательстве или в договоре) четкий перечень документов, которые бенефициар обязан предоставить гаранту при предъявлении претензий.

Гарантия по первому требованию означает, что платеж производится по первому требованию бенефициара.

Эта классификация учитывает теоретический подход по делению видов банковской гарантии по различным основаниям. Также можно привести ряд других классификаций видов банковской гарантии. Рассмотрим, например, классификацию, предлагаемую Л.Г. Ефимовой[1], с точки зрения зарубежного хозяйственного оборота, а значит, учитывающую их пригодность и распространенность.

1. Гарантия исполнения контракта (она предусматривает выплату гарантийной суммы в случае нарушения принципалом контракта). Примерная форма составления этой гарантии предусмотрена прецедентами в международной практике. Если, например, подрядчик (не будучи освобожденным от выполнения контракта в соответствии с пунктом контракта или законодательным решением, или решением суда) нарушает контракт (или не выполняет своих обязательств по нему), то поручитель (в российском праве - гарант) возмещает доверителю (или его представителям) все потери, издержки, затраты, которые могут возлагаться на него по причине невыполнения обязательства подрядчиком (принципалом). Определение размера потерь возлагается на независимую сторону (торговый эксперт, инженер), и это решение окончательно. Причем право на гарантию не зависит от изменений в основном контракте.

2. Тендерная гарантия (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал, выигравший тендер, откажется от заключения договора подряда).

3. Гарантия по возврату платежей (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, осуществляющему предоплату принципалу, если последний не выполнит своих договорных обязательств по поставке продукции, выполнению работ, оказанию услуг).

4. Резервный аккредитив (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставит аккредитив, а бенефициар предоставит все документы, необходимые для получения денег).

В российском законодательстве сегодня предпочтение отдается условной гарантии, что следует из смысла ч.1 ст.374 ГК РФ: требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии без нужных документов или документов, не соответствующих условной гарантии, является основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара. Последний также обязан указать, в чем выразилось и состоит нарушение принципалом основного обязательства. Статья 374 ГК РФ в большей степени касается условной гарантии, в общей же формулировке ГК РФ воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму - гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала, или иного доказательства, свидетельствующего о ненадлежащем исполнении. При этом гарант вправе отказать в удовлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущен срок гарантии, о чем гарант предупреждает кредитора.

Из этого можно сделать вывод, что российский законодатель предусмотрел сразу оба вида гарантии или же попытался подвести один под другой, ужесточив правовой режим гарантии по требованию. Видимо, разработчики ГК РФ хотели предотвратить этим возможные недоразумения между контрагентами на практике. Так или иначе, это плюс, потому что обеспечиваются интересы и кредитора, и гаранта. Первый может в любое время передать исполнение обязательства гаранту, а второй вправе ставить вопрос об обоснованности и действительности требований.

Основной классификацией гарантий является их деление на гарантии по требованию и условные гарантии. Отмечалось, что при подготовке нового ГК РФ исходным материалом для формулирования норм о банковской гарантии послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанные МТП в 1992 г. (публикация МТП N 458). При гарантии по требованию гарант обязан произвести платеж по первому требованию бенефициара. Письменным требованием могут быть признаны претензия либо любое иное представление требования в письменной форме, которое соответствовало бы условиям выданной гарантии. В требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия. Требование должно быть представлено до истечения срока, определенного в гарантии.

Обязанность бенефициара предъявить к гаранту не иск, а письменное требование подтверждается и практикой ВАС РФ.

При условной гарантии, по определению К. Шмиттгоффа, обязательство гаранта обычно действует по предъявлении какого-либо документа, например решения суда или арбитража в пользу бенефициара, сертификата нейтрального лица, удостоверяющего наличие подлежащего уплате бенефициару долга, письменного согласия принципала с претензией и суммой, подлежащей выплате. Признаком таких гарантий является то, что требование по гарантии может быть удовлетворено только в том случае, если оно основано на невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом своих контрактных обязательств, и что гаранту должны быть предъявлены доказательства такого невыполнения.

При этом правоотношения в связи с выставлением тендерных гарантий, гарантий исполнения и возврата платежа в международной практике урегулированы посредством норм Унифицированных правил для договорных гарантий 1978 г. (публикация МТП N 325). Определенную часть банковских гарантий составляют гарантии, выдаваемые в связи с заключением внешнеторговых сделок. В целом их можно разделить на две основные группы: гарантии в обеспечение интересов экспортеров и гарантии импортерам.

Под гарантией экспортеру понимается гарантия выполнения импортером платежей на условиях соответствующего внешнеторгового контракта, которые имеют различное содержание в зависимости от характера основной операции и формы расчета, предусмотренной контрактом. Такая гарантия может иметь несколько разновидностей.

Гарантия выполнения импортером платежей при расчетах в форме инкассо содержит обязательство банка произвести платеж в размере суммы, указанной в документах, покрывающей поставленный на условиях контракта товар, если импортер не произведет оплату в срок, установленный в контракте. Гарантии такого рода могут предусматривать, что товарные документы подлежат пересылке через банк-гарант.

Гарантия открытия импортером аккредитива в пользу экспортера - внешнеторговый контракт, предусматривающий расчеты в форме аккредитива. Обычно содержит условия, при наступлении которых аккредитив должен быть открыт, а часто и условия самого аккредитива. В этом случае гарантия призвана обеспечить интересы экспортера, если импортер в нарушение условий контракта не даст обслуживающему его банку поручение на открытие аккредитива.

Гарантия возврата кредита. Если поставки по внешнеторговому контракту производятся на условиях коммерческого кредита (отсрочки платежа), предоставляемого одной из сторон контракта другой, то в целях обеспечения своевременности осуществления платежей импортера в погашение кредита может быть выдана банковская гарантия.

Гарантия оплаты гарантийных сумм. Условия внешнеторгового контракта могут предусматривать право импортера удерживать некоторую часть стоимости поставляемого товара (5 - 10%) до тех пор, пока не будет установлено полное соответствие товара по качеству (количеству) условиям контракта. Обычно это имеет место при поставках комплектного оборудования, причем уплата гарантийных сумм устанавливается импортером после достижения пущенным в эксплуатацию оборудованием обусловленных контрактом показателей. Выдаваемая в этих случаях гарантия банка обеспечивает экспортеру своевременное получение удержанных покупателем сумм в соответствии с условиями контракта.

Гарантии импортеру обычно представляют собой гарантии, обеспечивающие возмещение ему убытков или возврат уплаченного аванса в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения экспортной поставки.

Гарантия возврата авансовых сумм. Если условиями контракта предусмотрена уплата импортером экспортеру аванса (в размере полной стоимости поставки или ее части), последний принимает на себя обязательство представить банковскую гарантию в обеспечение возврата аванса при невыполнении (полном или частичном) поставки. Такие гарантии обычно предусматривают случаи неисполнения обязательства в отношении количества товара, так как удовлетворение претензий по качеству товара регулируется сторонами на основании условий контракта в предусмотренном им порядке.

Гарантии в связи с участием в торгах (аукционах), или тендерные гарантии, обеспечивают исполнение участниками торгов обязательств перед их организаторами произвести платежи по итогам торгов в соответствии со сделанными участниками торгов предложениями.

Существуют и другие виды гарантий. Встречная гарантия имеет место при следующих обстоятельствах. Покупатель (подрядчик в договоре строительного подряда) просит продавца (либо заказчика) предоставить гарантию исполнения. Продавец получает такую гарантию от банка в своей собственной стране, но банк предоставляет гарантию местному банку в стране покупателя, а не непосредственно в пользу покупателя. Местный банк затем предоставляет в пользу покупателя встречную гарантию. При этом особое значение придается тождественности условий контргарантии условиям основной гарантии. В результате выдачи такой гарантии складывается ситуация, аналогичная положению при компенсационном аккредитиве.

Супергарантия является особым видом косвенной гарантии и представляет собой фактическую гарантию гарантии. Супергарантию обычно требует бенефициар, который желает получить дополнительно к гарантии банка должника также гарантию более известного банка. Условия выдаваемых гарантий должны совпадать между собой.

Помимо этого, крупные международные договоры соответственно предполагают выдачу банковских гарантий на особо крупные суммы. В этих случаях банки прибегают к методу синдицирования в целях распределения риска гарантов и выдаче таких гарантий как синдицированных обязательств.

Гарантии в связи с компенсационными сделками. При заключении внешнеторговых контрактов, предусматривающих компенсационные поставки, стороне, которая должна производить исполнение первой, ее контрагентом может быть предоставлена банковская гарантия в обеспечение своевременного выполнения встречных поставок.

В практике банков встречаются и другие гарантии, близкие к рассмотренным типам. Это гарантии, выдаваемые в связи с совершением операций против документов, формально имеющих какие-либо несоответствия установленным требованиям (например, при оплате чека, расчетах по аккредитиву); гарантии, связанные с мореплаванием; гарантии при получении страховых сумм без наличия страхового полиса и др.

Глава 2 Обеспечительный механизм банковской гарантии

2.1. Понятие, правовая природа, предмет соглашения о предоставлении банковской гарантии

Установление правоотношений сторон по банковской гарантии в литературе представляется в качестве сложного юридического состава, определяемого двумя элементами - юридическими фактами. Первым элементом называется соглашение о предоставлении банковской гарантии, заключаемое между принципалом и гарантом; вторым - одностороннее обязательство гаранта, или собственно банковская гарантия в узком смысле слова.

В соглашении должны быть определены следующие вопросы:

основное обязательство, в обеспечение исполнения которого должником выдается банковская гарантия;

срок, в течение которого должна быть выдана банковская гарантия, и срок ее действия;

размер обязательства гаранта;

размер вознаграждения гаранта, уплачиваемого бенефициаром;

порядок возмещения принципалом денежных сумм в случае исполнения гарантом принятого на себя обязательства и др.

В связи с этим в российской судебной практике возник вопрос: может ли повлиять на обоснованность требования бенефициара, предъявленного к гаранту, то обстоятельство, что между гарантом и принципалом отсутствует письменное соглашение, определяющее в том числе размер и порядок выплаты вознаграждения гаранту? На этот вопрос сложившаяся судебная практика отвечает отрицательно. В частности, В.В. Витрянским приводится пример[2], когда ВАС РФ отклонил протест, принесенный в порядке надзора, в котором ставился вопрос об отмене решения арбитражного суда о взыскании с банка-гаранта денежной суммы, составляющей обязательство указанного банка. Основные доводы протеста заключались в том, что банковская гарантия выдана по просьбе заемщика в целях обеспечения его обязательств по возврату кредита на безвозмездной основе, в силу чего она является недействительной.

ВАС РФ указывает, что банковская гарантия отражает волеизъявление сторон на установление отношений по банковской гарантии и содержит предусмотренные законом признаки. Вопрос же о возмездности (безвозмездности) банковской гарантии, по справедливому заключению суда, касается только отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания для отказа гаранту в удовлетворении требований бенефициара.

Определение правовой природы правоотношений между принципалом и банком-гарантом в связи с выдачей банковской гарантии вызвало известный спор в теоретической науке. Одним из сложившихся мнений является следующее: указанные правоотношения представляют собой правоотношения из договора комиссии. В частности, Г.А. Аванесова полагает, что соглашение о предоставлении гарантии по своей сущности и целям является договором купли-продажи. Свою позицию она поясняет следующим образом.

По соглашению о предоставлении банковской гарантии одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (банковскую гарантию) в собственность другой стороне (принципалу), а принципал обязуется принять банковскую гарантию и уплатить за нее определенную денежную сумму. Принципал, получив банковскую гарантию, может владеть, пользоваться и распоряжаться ею, т.е. приобретает право собственности на гарантию. Обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент: а) вручения товара покупателю или указанному им лицу; б) предоставления товара в распоряжение покупателя или указанного им лица; в) сдачи товара перевозчику или организации связи. Обязанность гаранта по передаче банковской гарантии также считается исполненной в аналогичные моменты.