ПЛАН

I. Введение

         Тематика данной работы была выбрана мной не случайно. Развитие социальной сферы, расширение экономических связей, торговых отношений, культурного потенциала совершенствование, я надеюсь, государственного аппарата обуславливает потребность людей в системе обширной коммуникации. Этот вывод основан на фактах: для ведения бизнеса необходимы надежные, функциональные системы коммуникаций. На сегодняшний день это мобильная связь и всемирная компьютерная сеть - Интернет. Современный российский бизнесмен, по достоинству оценил качество и нужность такого средства, как Интернет. По статистическим данным количество пользователей Интернет в России постоянно растет.

         Интернет - сочетает в себе качество функционального  средства общения, универсального источника  информации, богатого культурно насыщенного  источника, эффективного носителя рекламы  и многое другое.

         Но несмотря на все  достоинства этой системы, она содержит в себе недостатки.

         Это распространение  преступности в Интернет, если так  можно сказать. В докладе "Интернет как среда для организованной преступности" сотрудника российского МВД было сказано: в Интернете все очень просто, — мафия, организованная преступность, любые криминальные элементы, — все очень элементарно осуществляют свою преступную деятельность. В Интернете идет торговля оружием, наркотиками, человеческими органами, чем угодно.¹ Но не стоит забывать о том, что физически продать оружие в Интернете невозможно. Но сеть это только передатчик информации. Правоохранительные органы могут выявлять такую информацию и соответственно пресекать неправомерные действия лиц. То есть, Интернет — это посредство телекоммуникаций, а не среда для организованной преступности, хотя название того доклада звучало очень красиво.

         Неурегулированность законного торгового оборота  в Интернете — тоже некоторая  проблема, даже более серьезная, чем «преступность» в Интернете. Я не буду заострять внимания этой ситуации, только перечислю самое основное: в частности, публичность оферты в электронных магазинах, оферта через электронное письмо, оформление сделок через Интернет, цифровая подпись, территориальный аспект в торговых отношениях в Интернете. К этим взаимоотношениям довольно трудно применить аналогию закона или права, установленную для данных правоотношений в ГК.

         И самый из наиболее актуальных недостатков я попробую описать в этой работе. Это - интеллектуальная собственность, авторское право. Судебная практика говорит об актуальности этой проблемы. По данному институту существует больше всего судебных прецедентов.

         Я попробую определить нужно ли регулировать сеть на государственном  уровне в плоскости интеллектуальной собственности, можно ли применить к  отношениям, возникающим в сети, нормы, закрепленные в наших законодательных актах.

         Коротко определю некоторые  технические основные понятия, используемые в этой работе:

• Интернет – всемирная компьютерная сеть, работающая на сетевом протоколе TCP/IP;
• Сайт – набор вэбстраниц, одной тематики, между которыми существуют связи, посредством гипперссылок;
• Вэбстраница – файл, построенный с помощью компьютерного языка программирования, чаще всего HTML (Hyper Text Markup Language), содержащий тексты, звуки, изображения.
• Гипперссылка – один из механизмов HTML., позволяющий переходить с одной вэбстраницы на другую.
• Домен – составляющая часть любого адреса в Интернете, часто указывающая где находится сайт, и даже его примерную тематику.
• Провайдер – поставщик услуг по предоставлению доступа в Интернет.
• Вэб-мастер – человек, занимающийся изготовлением вэбстраниц.

         Но чтобы говорить об интеллектуальной собственности  в Интернете, нужно определить что  же такое вообще интеллектуальная собственность, исключительное право.

II. Интеллектуальная собственность: понятие, соотношение с понятием исключительное право

         "Интеллектуальная  собственность" - terra incognito российского  права. Распространенный термин, не определенный в законе, а значит допускающий толкования. В обобщенном виде содержание данного понятия раскрывает ст. 138 ГК РФ, указывающая, что «в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.)» Наряду с ним, в законодательстве, применяется словосочетание "исключительные права", употребляемое как синоним. Для именования объектов права интеллектуальной собственности в действующем законодательстве есть вообще пять различных категорий. Ряд законов РФ не соответствует Конституции и ГК РФ, исходя из вещного характера интеллектуальной собственности.²

         В РФ комплексные  исследования проблемы концепции интеллектуальной собственности начались совсем недавно. Первые специальные монографические работы опубликованы в 1997 г.

         История развития понятий  исключительного права и интеллектуальной собственности насчитывает около  трехсот лет. За это время возникло немало теорий, объясняющих сущность соответствующих прав.

         Среди них можно  выделить следующие основные теоретические направления:

1. Теория исключительных прав, относящая права автора к субъективным правам, состоящим в возможности использования любым не запрещенным законом способом результата интеллектуальной деятельности и в совокупности специфических личных неимущественных прав, связанных с созданием творческого результата.

2. Концепция интеллектуальной собственности, относящая совокупность изучаемых нами прав к классу вещных.

3.  Теория личности, размещающая права автора преимущественно в классе личных.

4. Теория интеллектуальных прав, называющая авторские и патентные права правами особого рода (sui generis), лежащими за пределами классического деления гражданских прав на вещные, обязательственные и личные.

         Из этих теоретических  направлений в законодательстве и доктрине большинства стран мира преобладают две концепции: исключительных прав и интеллектуальной собственности.

         Современным российским законодательством используются как  синонимы (ст. 138 ГК РФ) одновременно оба  термина относящихся к этим противоборствующим концепциям – термины исключительное право и интеллектуальная собственность.

         Однако анализ соответствующего нормативного материала показывает, что смысл этих терминов в значительной мере изменен в праве РФ по сравнению  с их традиционным употреблением. Неясность данной ситуации привела, во многом, к образованию несоответствий двух видов в ряде нормативных актов.

         Первое несоответствие заключается в использовании  в тексте ряда законов и подзаконных  актов дублирующих, неунифицированных  терминов для обозначения объекта исключительного права ("интеллектуальная продукция", "интеллектуальные ценности", "продукты интеллектуального и творческого труда", "результаты интеллектуальной деятельности").

         Второе несоответствие состоит в применении словосочетания "интеллектуальная собственность" как разновидности обычной вещной собственности (такой подход, к сожалению, встречается в нашем законодательстве, хотя и противоречит Конституции РФ, ГК РФ, специальным законам, регулирующим права авторов: Патентному закону, Закону об авторских и смежных правах, Закону о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных и др.).

         Приведем далеко не исчерпывающий список Законов  РФ, содержащих указанные несоответствия:

• Закон РФ "Об образовании" от 10.07.1992 г. № 3266-1 в п. 7 ст. 39 Отношения собственности в области образования в числе объектов называет "продукты интеллектуального и творческого труда".
• Закон РФ "О пожарной безопасности" от 21.12.1994 № 69-ФЗ в абзаце 10 ст.1 называет программы для ЭВМ и базы данных в числе интеллектуальной продукции, предназначенной для обеспечения пожарной безопасности.
• Закон РФ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" от 07.07.95 N 135-ФЗ п. 1 ст. 16 говорит о праве благотворительной организации иметь в собственности, наряду с принадлежащим им имуществом объекты интеллектуальной собственности.
• Закон РФ "Об аварийно-спасательной службе" то 22.08.1995 № 151-ФЗ в п. 7 ст. 1 признает программные продукты и базы данных для электронно-вычислительных машин также разновидностью интеллектуальной продукции.
• Закон РФ "О социальной защите инвалидов в РФ" то 24.11.1995 г. № 181-ФЗ в ст. 33 говорит о возможности установления права собственности на интеллектуальные ценности.
• Закон РФ "Об основах социального обслуживания населения в РФ" от 10.12.1995 г. № 195-ФЗ в п.5 ст. 23 использует термин "интеллектуальные ценности".
• Закон РФ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" от 19.06.1996 г. № 125-ФЗ указывает в п. 2 ст. 27 на наличие у Вуза права собственности на имущество и "продукты интеллектуального и творческого труда".

         Думается, нужно исправить  это положение, внеся изменения  в эти и другие нормативные  акты, содержащие различные термины, обозначающие объект интеллектуальной собственности, заменив эти словосочетания единым унифицированным термином, а также исключить упоминание об интеллектуальной собственности из статей, регулирующих право вещной собственности и закрепить возможность возникновения прав на результат творчества на основаниях и в порядке, предусмотренных специальными федеральными законами, регламентирующими исключительные права на результаты технического и художественного творчества.³

         В этой связи необходимо решить еще одну проблему. Традиционно  в отечественной литературе деятельность авторов по созданию произведений искусства и науки, патентоспособному решению технических задач относилась к творческой деятельности. Интеллектуальная собственность, да и исключительные права, в частности в ГК РФ, формулируются как права на "результаты интеллектуальной деятельности", что требует соотнесения понятий творческой и интеллектуальной деятельности.

         "Интеллект (от  лат. Intellectus – познание, понимание,  рассудок), способность мышления, рационального  познания". Совокупность "… тех  умственных функций (сравнения,  абстракции, образования понятий, суждения, заключений и т. д.), которые … критически пересматривают и анализируют уже имеющиеся знания".

         Одновременно "Творчество – деятельность человека, порождающая  нечто качественно новое и  отличающееся неповторимостью, оригинальностью и общественно-исторической уникальностью." "созидающая новые объекты и качества, схемы поведения и общения, новые образы и знания.", "… творчеством называют всякое внесение нового, в частности создание образов результате формирующей деятельности духа, творческой фантазии."

         Таким образом, термин "интеллектуальная деятельность" отражает использование человеком  способностей рационального познания, тогда как понятие "творческой деятельности" отражает аспект качественной новизны ее форм и результата, получаемого в процессе такой деятельности.

         Кроме того, очевидно,–  интеллектуальная деятельность – это  не любая деятельность человеческого  сознания, а именно рациональная, которая  в самом общем виде "… понимается как постоянная апелляция к доводам  разума и рассудка и максимальное исключение эмоций, страстей, личных мнений…". Соответствует ли такое "…максимальное исключение эмоций, страстей, личных мнений…" деятельности поэта, писателя, художника?

         Понятие творческой деятельности не совпадает с понятием интеллектуальной деятельности, т. к. указывает именно на новизну результата деятельности, тогда как словосочетание интеллектуальная деятельность подчеркивает способ осуществления – рациональные, логические умозаключения, и поэтому определение всех результатов творческой деятельности через понятие результатов интеллектуальной деятельности представляется терминологически неточным.

         Исходя из этого, более правильным будет именование объектов исключительных прав не как  результатов интеллектуальной деятельности, а как результатов творческой деятельности или просто результатов творчества (учитывая то, что наиболее распространено понимание творчества как деятельности человека.)

         Как уже упоминалось, неопределенность категории "интеллектуальная собственность" в законодательстве России приводит к возникновению несоответствий в текстах нормативных актов.

         В таких условиях обостряется потребность в научном  интегрировании этой категории в  терминологическую систему российской юриспруденции с наименьшими  потерями в плане непротиворечивости нормативного материала.

         Представляется, что  делу такой интеграции могло бы служить  определение исключительного права (интеллектуальной собственности) как  совокупности имущественных прав.

         Данный подход согласуется  с нормами отраслевых законов  и ГК РФ. Так, например, Патентный закон РФ в разделе IV относит исключительное право к имущественным правам, Закон об авторских и смежных правах в ст. 16 содержит аналогичные положения. ГК РФ упоминает не об исключительных правах, а об исключительном праве (интеллектуальной собственности), что позволяет говорить о его координации с терминологией указанных законов.

         Таким образом, указанная  специфика применения терминов "исключительное право" и "интеллектуальная собственность" в ГК РФ, Патентном законе, законе об авторских и смежных правах, позволяет сформулировать их определения следующим образом:

         Исключительное право (интеллектуальная собственность) –  это комплекс имущественных прав на использование результата творчества в любой форме и любым способом.⁴

         Данное определение, как видится автору, сглаживает и устраняет многие противоречия, возникающие при применении рассматриваемой категории в отечественном праве.

III. Использование объектов интеллектуальной собственности в Интернете

1. Нормативные акты, касающиеся регулирования в Сети

         В настоящий момент судьба объектов интеллектуальной собственности  в российском сегменте сети Интернет весьма плачевна, основной причиной этого  является то, что правообладатели  заблуждаются относительно своих прав и возможностей. Интернет в России, в лучшем случае, рассматривается как средство рекламы. Если отбросить патетику, то вопрос регулирования существования объектов интеллектуальной собственности в сети Интернет находит отражение в очень широкой нормативной базе Российской Федерации. Прежде всего, это Гражданский кодекс, Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", Закон "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения", Уголовный кодекс, Закон "О правовой охране программ для ЭВМ и БД", ГОСТ 1984 года о придании юридической силы документам на машинных носителях. Кроме того, этот вопрос, естественно, регулируется международным законодательством. Это - Бернская конвенция, Парижская конвенция, учредительная конвенция 1969 года ВОИС - Всемирной организации интеллектуальной собственности - и все многочисленные документы данной организации, касающиеся сети Интернет. ВОИС имеет свой Вэб-сайт в сети Интернет (http://www.wipo.org), на котором очень полно, чрезвычайно квалифицированно, и, скажем так, компактно представлена вся нормативная база, относящаяся к этому вопросу. Правда, она в основном, носит рекомендательный характер.

         В мире вопросами  формирования Интернета занимается широкий круг организаций. В основном, это общественные организации и  объединения крупных корпораций.

         На коммерческой основе вопросами организации сети занимается небезызвестная компания Network Solutions Америка, (http://www.internic.net) которая управляет и регулирует выдачу доменов типа com, net, org. Далее, по странам мира, это администраторы доменов верхнего уровня, так называемые организации TLD - Top level domain Administrators. У нас в стране этим занимается РосНИИРОС - Российский научно-исследовательский институт развития общественных сетей (http://www.ripn.net).⁵ 

2. Особенности российского сегмента Интернета, соотношение  российского права  и Интернета

         Можно рассмотреть  две крайности, два подхода к  вопросам взаимодействия права и  сети Интернет. Первый - по аналогии с конструкцией теории государства и права, можно назвать, естественносетевым. Второй, и тоже по аналогии, нормативистским. Первый - естественносетевой подход утверждает следующее: законов для сети Интернет нет. Существует декларация виртуального независимого пространства, существует этика, существует система единогласного принятия решений - и достаточно. "Правительство, прочь руки!". Это стандартная формулировка, которая, и в самом начале зарождения сети Интернет, и сейчас постоянно встречается. Второй подход - нормативистский - заключается в следующем. Есть сеть, очень сильный инструмент, серьезное социальное явление, и нужно срочно издать огромное количество каких-либо глобальных актов, чтобы как можно быстрее заурегулировать этот вопрос, и чтобы в дальнейшем данная проблема никоим образом не выходила из-под контроля организаций, государств и мировых сообществ.

         Какие же особенности  имеет сеть Интернет для использования  информации, объектов интеллектуальной собственности и вообще работы в  ней?

         Первое. Это естественная изменчивость и, скажем так, нестабильность электронной информации. Это глобальная, в данном случае, юридическая проблема - проблемы уголовного процесса - считать  ли файлы доказательством. Статьи 69, 70 УПК дают частичный ответ на этот вопрос, но правоохранительная система конкретного решения на самом деле не дает.

         Второе - это протокол TCP/IP. Пакетный протокол, который позволяет  легко и открыто распространять информацию по сети. Когда этот протокол создавался, это было, несомненно, чрезвычайно талантливое решение для того времени. Не задумывались над вопросом, касающимся следующего: что сеть приобретет такое важное значение, что потребуется глобальная социальная регуляция.

         Третье. Сеть Интернет носит некий надгосударственный характер. Естественно, это происходит из-за того, что вся топология сети представляет собой единую информационную систему. Но мы живем на территории Российской Федерации, и, естественно, должны подчиняться тем законам, которые у нас есть и, кроме того, международным соглашениям.

         Четвертая особенность - конкретные нарушения сети существуют и, в принципе, не подлежат индивидуализации. Помимо того, очень сложно отследить  даже легальную, то есть обычную работу человека, который не хочет что-либо противоправное сделать. Он работает, но работает, по сути, анонимно. То есть, можно сделать вывод о том, что сеть потенциально склонна к маргинальному поведению.

         Пятая особенность - помимо всего прочего, сеть - это  уникальнейшее социальное явление. И, в принципе, сетевое сообщество сформировано из очень интересных, талантливых, просто по человеческим качествам хороших людей. И в сети существуют свои собственные механизмы осведомления о нарушениях и саморегуляции. Однако в дальнейших своих выводах я об этом скажу. Той социальной саморегуляции, которая сейчас существует в сети Интернет, уже, на мой взгляд, не хватает для сети. Сеть сейчас - это десятки и сотни миллионов пользователей. Это очень сильное и большое – можно сказать - государство. Но государство анархическое, которое не имеет территории и не имеет четких прав и обязанностей.

         В принципе, можно  провести следующую аналогию. Есть физические законы, допустим, Бойля-Мариотта, теорема Котельникова: Можно привести такую формулу, что соблюдение норм прав нашей современной жизни, помноженное на открытость сети есть какая-то постоянная величина. То есть, реально в связи с анархией сети получается следующее. Если вы соблюдаете законы реального мира, тогда ваше сетевое развитие, развитие вашего сайта, терпит какое-то замедление. Если же, наоборот, вы развиваетесь любой ценой, копируете объекты чужой интеллектуальной собственности с чужого сайтика, вы становитесь популярнее в сети. Но вы нарушаете при этом закон.

         И последняя особенность, которая касается, в основном, нашего отечественного сегмента сети Интернет в частности и, в целом, нашего государства, - мы очень богатая страна. Но мы очень расточительная страна. И мы не понимаем следующего, что объект интеллектуальной собственности в любом его проявлении - это колоссальная ценность, он имеет, в принципе, довольно четко выраженную стоимостную величину. И не обращать на это внимания и просто так, веером, рассыпать свои идеи - это неразумно. Мы просто-напросто потеряем одно из лидирующих мест в области скажем так, креативной генерации интеллектуальной собственности в мире.⁶

3. Сайт

         Единицей информации в сети является страница. Может  быть, сайт, в частности, в зависимости, от того, как представил создатель. В дальнейшем сайт может быть расположен индивидуально на сервере, может  быть на сервере и несколько сайтов. Страница - это, естественно, творческое произведение. Она создается творческим трудом человека. С юридической точки зрения, страница в Интернете - это очень сложный объект. Для того, чтобы сделать страницу, можно использовать самый широкий круг элементов. Во-первых, любая страница - это гипертекст. Кроме всего прочего, это рисунки, затем какие-либо авторские произведения, статьи, фотографии, затем это, в целом, дизайн сайта. Это то изображение, которое вы получаете на экране. Кроме этого, это база данных, затем какая-либо двоичная информация, двоичный код, аудиоизображение и видеоизображение. То есть, мы имеем, с юридической точки зрения, элементы с различными режимами правовой охраны, и, соответственно, регламентация и защита в нашей реальной жизни у них разная.⁷

         Можно с уверенностью утверждать, что правовое регулирование  создания и использования web-сайта  относится все же к сфере не публичного права, а частного, то есть Гражданский кодекс РФ можно применять  в качестве источника права. Поэтому в некоторых случаях можно использовать положения ст.6 ГК ("применение гражданского законодательства по аналогии") об аналогии закона и права.

         Правовое положение web-сайта по российскому авторскому праву довольно очевидно: web-сайт является одним из объектов авторского права. В статье 7 ЗоАП приведен примерный перечень возможных объектов. Напрямую web-сайт в этот перечень не включен, но так как список не является исчерпывающим, то включение такого нового объекта является возможным и правомерным.

         Web-сайт обладает  всеми признаками, чтобы получать  охрану в соответствии с положениями  авторского права. Такой вывод  можно сделать при анализе  ст. 6 ЗоАП. Охрану получают произведения, обладающие следующими признаками:

         произведение относится  к сфере науки, литературы и искусства;

         произведения создается  в результате творческой деятельности.

         При этом не имеет  значения ни назначение произведения, ни творческая ценность произведения, ни способ выражения произведения (единственное требование – это существование произведения в какой-либо объективной форме).

         Также не имеет решающего  значения было ли произведение обнародовано или нет. То есть для того, чтобы  получать защиту авторским правом, автор не обязан постоянно обеспечивать онлайновый доступ посетителей к web-сайту в сети Интернет, произведение вполне может находиться на сервере без возможности доступа к нему пользователей сети Интернет.⁸

         Но тут я попытаюсь  несогласится с автором данной публикации в части того, что сайт должен охраняться авторским правом. Я переписывался с Ольгой Моисеевой (автором данной публикации), приведу некоторые цитирования нашего диалога:

В.О.: Вопрос: почему то что находится по моему адресу должно называться сайт, а например не страничка и тому подобное (ведь в обыденном понимании сайт и домашняя страничка могут существенно различаться), закреплено ли где либо на федеральном уровне дефиниция слова "сайт", страничка, емэйл. Я ничего не нашел по этому поводу.

О.М.: Вопрос в ответ: расскажите мне, в чем "обыденное понимание" видит разницу? 
По каким критериям проводится разграничение? Я действительно этого не понимаю.Дефиниции слова "сайт" не закреплено. Да и нет такой необходимости. Если хотите, я могу Вам легко доказать, что сайт является ничем иным, как объектом авторского права. То есть - произведением. И получает охрану как минимум авторским правом. Как максимум - есть еще защита правом промышленной собственности (промышленный образец и т.п.).

В.О.: Разница между сайтом и страницей, как сами Вы подчеркнули в Вашей статье во-первых 
- страничка полностью делается автором без привлечения других лиц, у "страничковладельца" по моему мнению больше прав, чем у "сайтовладельца". (Вы именно это и подчеркнули в своей статье) 
Понятие сайт, более подходит для коммерческого веб-издания

О.М.: Тогда объясните мне, что означает "коммерческое веб-издание"? Откройте ГК и посмотрите, что там написано по поводу ведения предпринимательской деятельности. Там есть хоть какое-то упоминание об "объемах, размерах, масштабах", не знаю там еще  что бы было закреплено как критерий разграничения понятий "предпринимательский договор – бытовой договор"? Не припоминаю. 
Прав не может быть "больше" или "меньше". Они либо есть, либо их нет. А если они есть - надо скрупулезно разбираться, какие именно и на что именно. Я не провожу разницу между "страничкой" и "сайтом" только по одной простой причине: критериев, которые могли бы быть применены, просто отсутствуют. ЗоАП прямо говорит о том, что творческая ценность не влияет на охраноспособность произведения. Это раз. Во-вторых, "вес" сайта тоже не будет являться критерием: подлежат же охране авторским правом литературные произведения, состоящие из одной строки. Или некоторые названия произведений. 
И прав как раз не "больше" или "меньше": права составителя - это отдельная категория прав. Ничем не хуже остальных.