Основные теории происхождения права

Оглавление

ВВЕДЕНИЕ 2

ГЛАВА 1. ОСНОВНЫЕ ПРИЧИНЫ  МНОГООБРАЗИЯ ТЕОРИЙ О ПРОИСХЛЖДЕНИИ  ПРАВА 4

ГЛАВА 2. ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ  ПРАВА. 5

§1. Теологическая теория происхождения права 5

§2. Примирительная теория происхождения права 7

§3. Социологическая  теория происхождения  права 8

СПИСОК  ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 19 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

ВВЕДЕНИЕ

     Происхождение права – это одна из кардинальных проблем теории государства и  права, основной учебной дисциплины, изучаемой в юридических вузах.

     После того как были сняты идеологические барьеры, ученые-юристы не спешили продвинуться в изучении проблемы происхождения  государства и права. Объяснения этому скорее всего в том, что разработка этой проблемы юристами может вестись только на основе данных истории, этнографии, политологии. В этом плане, безусловно, могла бы помочь и философия. Но эти науки, как, впрочем, все гуманитарные науки, а не только юриспруденция, сами были ограниченны марксистско-ленинскими догмами, и им также необходимо было время, чтобы снять эти ограничения. Это время пришло. Теперь мы имеем довольно интересные разработки, сделанные представителями гуманитарных наук. Юридическая наука вполне может на них опереться.

     Однако  пока глубокого продвижения в  исследовании процессов происхождения  государства и права со стороны  ученых-юристов мы не видим. Многие из них впали в бескомпромиссную критику энгельсовской концепции, не предлагая ничего нового от себя. Другие же поступали иначе: они как бы перестали замечать идеи Энгельса по данной проблеме, ранее носившие монистический характер, ограничиваясь историческим перечислением взглядов ученых мирового значения о происхождении государства и права.

     Думается, что они носят объективных характер. Юриспруденция – наука во многом сугубо практическая, наука, помогающая преобразовывать мир. В период коренной ломки общественного строя в первую очередь надо решать такие злободневные задачи, как конституционное устройство, разработка нового законодательства в области гражданского оборота, исследование корпоративного права, обновление уголовного законодательства и многие другие. Именно в этом направлении и действовали ученые-юристы. Сейчас же, как говорится, можно посмотреть и по сторонам, взглянуть пошире и попытаться проанализировать не только настоящее, но и прошлое, поскольку именно прошлое во многом позволит избежать ошибок в будущем.

     Целью исследования стала комплексная  разработка теоретических и прикладных аспектов проблемы происхождения права.

     Указанная цель достигается путем решения  следующих основных задач: анализа  генезиса права; рассмотрения вопросов, касающихся теорий происхождения права.

     Объектом  исследования стали общественные отношения, складывающиеся в сфере зарождения и развития теорий происхождения  права, а его предметом нормы, оказывающие воздействия на рассматриваемые  отношения с точки зрения результативности указанных норм.

     Методологической  основой стал общенаучный диалектический метод познания социальных явлений. Кроме того, в процессе исследования комплексно использовались частно-научные методы исторического, сравнительно правового, системно-логического анализа.

     Теоретической основой стали труды ведущих  ученых специализирующихся в области  теории государства и права, истории, экономики, социологии и других наук.

ГЛАВА 1. ОСНОВНЫЕ ПРИЧИНЫ МНОГООБРАЗИЯ ТЕОРИЙ О ПРОИСХЛЖДЕНИИ ПРАВА

     Вопрос  о закономерностях образования  права, которые едины для всех времен и народов, не нужно смешивать  с вопросом о причинах возникновения  права. На сей счет существует множество  теорий. Такой плюрализм мнений обусловлен следующим¹.

     Мыслители, предлагавшие объяснения этому процессу, жили в разные исторические эпохи, и, использовали разный объем накопленных  человеческих знаний. Сегодня уровень  знаний об обществе неизмеримо вырос, но не нужно «с высоты своего полета»  пренебрежительно рассматривать идеи ученых, живших ранее нас, тем более, многие их идеи не отвергнуты жизнью и  справедливы до настоящего времени.

     Объясняя  процесс возникновения права, ученые брали для иллюстрации своих  идей различные регионы земли, отличающиеся своеобразием.

     Зачастую  мыслители, восхищенные достижениями других наук, пытались эти результаты применить к наукам общественным и, в частности, основываясь на тех или иных достижениях по-новому взглянуть на процесс происхождения права. Причем делали они это подчас так увлеченно, что не замечали влияние других факторов на развитие общества. Одним словом, мыслили односторонне.

     Нельзя  исключать и того, что на взгляды  авторов теорий очень часто сильно влияли их философские и идеологические пристрастия. И в этом нет ничего зазорного, ведь все мы дети своего времени.

ГЛАВА 2. ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ  ПРАВА.

§1. Теологическая теория происхождения права

     Ярким представителем и одним из главных  разработчиков данной теории был  крупнейший идеолог католицизма  Фома Аквинский (XIII в.). согласно его учению, миром управляет Божественный разум. Центральной идеей теории является утверждение, что право создано Богом для регулирования жизни людей и что оно даруется человеку через посредство порока или правителя. Сейчас возможно увидеть такое представление о природе права в некоторых древних правовых системах, таких, как вавилонские законы, древнееврейские законы, законы Ману в Древней Индии, а также в исламском праве.

     Право, есть действие справедливости в божественном порядке человеческого общежития, а сама справедливость выражает отношение человека не к самому себе, а к другим людям и состоит в воздаянии каждому ему принадлежащего². Фома Аквинский развивал учение, согласно которому мир основан на иерархии форм (божественная, духовная и материальные формы). Во главе иерархии стоит Бог. По его мнению, по тому же иерархическому принципу организованно и общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы должны подчиняться господам.

     Ф. Аквинский различал право и закон. Последний представлял собой «известное установление разума для общего блага, обнародованное тем, кто имеет попечение об обществе», т.е. правителями. Закон оценивается с точки зрения соответствия его праву как высшей справедливости, имеющей божественное происхождение. Вечный закон не доступен человеческому сознанию. Но человек различает добро и зло, должное и недолжное поведение.

     На  этой основе он разрабатывает рационалистические принципы, составляющие Естественный закон – отражение вечного закона человеческим разумом. К нему относятся законы общежития, стремление к самосохранению и продолжению рода. Вечный закон – это сам божественный разум, управляющий миром, его часть составляет Божественный закон, который содержится в Библии. Этот закон необходим людям по двум причинам. Во-первых, из-за несовершенства человеческого разума, не дающего возможности людям самим прийти к единому представлению о правде. Во-вторых, Библия должна помочь им в этом. От него производны все другие законы. В частности, от него произведен естественный закон, который есть отражение Вечного закона в человеческих отношениях. Естественный закон отражается и конкретизируется в человеческих законах. Человеческий закон – это позитивное право, выражающее требования естественного закона, подкрепленные санкциями. Этот закон необходим для того, чтобы люди вследствие грехопадения не извращали закон естественный. Но человеческие законы не совершенны, поэтому если они противоречат естественным установлениям и божественному закону, то им можно не повиноваться. Но любое выступление против законной власти он считал смертельным грехом.

     В эпоху капитализма теологические  теории нашли выражение в виде неотомизма, который исходит из божественной природы права. Наиболее ярким представителем этого направления был Жак Маритен. По его мнению, существуют два мира: мир сущностей, духовный, нематериальный мир и производный от него мир материальный. Их единство определяется духовным началом – Богом. Право, как и государство, представляет собой результат действия духовных начал, отражение божественного разума в общественном порядке.

     Теологическая теория – это ответ на вызов  своего времени. Ее достоинством является то, что именно ее авторы впервые  жестко связали вместе такие понятия, как право (пусть и как выражение божественной воли) и справедливость³. Вместе с этим имеются большие трудности в том понимании права, которое предлагает божественная теория. Во-первых, эта теория требует веры в какое-либо божественное начало (Христа, Аллаха, Будду). Поэтому она ограничивает рациональное исследование вопроса о происхождении права в рамках веры. Во-вторых, не существует универсально приемлемой концепции Бога. Например, семитская религия иудаизма, ислама и христианство рассматривают Бога как личностное, антропоморфное существо мужского пола. Индусы считают Бога абсолютной душой, а индивидуальную душу частью этой души. Поскольку человеку не дано постичь Абсолют, размышления становятся возможными через посредство младших братьев или объектов природы.

     Божественная  теория сыграла свою роль в обществе, однако на настоящем этапе общественного  развития вряд ли она приемлема. 

§2. Примирительная теория происхождения права

     Самая популярная теория на Западе. Ее поддерживает английский ученый Г. Берман и шведский ученый Э. Аннерс. Пристрастие к этой теории вполне объяснимо: западные страны развивались эволюционным путем, причем социальные институты там создавались «снизу», т.е. по мере выявления потребности люди начали думать, как дать достойный ответ на вызов объективной реальности. Создание права – один из таких ответов.

     Согласно  данной теории, право начало зарождаться  не для урегулирования отношений  внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Внутри рода обязанность миротворческой и судебной власти исполнял наиболее уважаемый представитель рода. Каждый отдельный индивид рода еще не представлял собой субъекта⁴. Ведь род обеспечивал ему безопасность и защиту. Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена и поэтому в интересах любого индивида было не противопоставлять себя роду. Между родовыми группами случались конфликты, и их улаживание было в интересах племени. Племя являлось, прежде всего, единицей военной. Его сила в то далекое время определялась прежде числом, а не умением. Вот почему было крайне невыгодно терять людей в результате внутренних конфликтов.

     Именно  из договоров о примирении, заключаемых  первоначально с помощью народного  собрания, затем совета старейшин, возникло, как считают приверженцы этой теории, примирительное право. Со временем договор примирения в силу повторения ситуаций однородного характера  постепенно перерос в правила, правовые нормы, в соответствии, с которыми все больше увеличивалась сумма  штрафа за нанесение телесных повреждений  и т.д. Со временем правила применения стали дифференцироваться. На основе разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла целая  система правовых норм. Из поколения  в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться  в форме законодательства, т.е. в  форме провозглашения их от имени  государства с правом применения санкций со стороны государственных  органов⁵.

     Данная  теория основана на многочисленных исторических факторах, и в этом, несомненно, ее плюс. Ведь конфликты действительно  сопровождали и сопровождают человеческое общество на всем протяжении его развития и являются отнюдь не исключением, а правилом. Как только у какой-либо социальной структуры появляются особенные интересы, возникает необходимость их отстаивать, а это проходит весьма не гладко.

     Известно, что на первых порах право существовало в основном в устной форме. Письменные источники появляются гораздо позднее, да и, появившись, они занимают очень скромное место в общем массиве правовых норм. Примирительные договоры, конечно же, носили устной и символический характер. Вот еще аргумент в пользу данной теории. Однако авторы примирительной теории многое недоучитывают. Прежде всего, ими не принимается во внимание коренное отличие человека от животного: способность людей рефлексировать, т.е. оценивать себя со стороны и предвидеть определенные события. Сама возможность предвосхищать события дает их предотвращать или ускорять, устанавливая определенные правила поведения. Итак, возможно не только для примирения, но и для регулирования общественной жизни создавалось право.

     Хотелось  бы отметить, что разрешение конфликтов, конечно, необходимо. Но гораздо эффективнее  их не допускать. Человеческий разум  в определенной мере позволял это  делать, и право явилось формой правления этой его грани. Например, в Спарте с детства молодое  поколение воспитывалось в жестких  условиях с тем, чтобы в случае военной угрозы дать достойный отпор врагу. Когда, в каком возрасте и ребенка какого пола необходимо отдавать на такое воспитание – все это регулировалось с помощью самых простых правил поведения, за нарушение которых применялись санкции со стороны государства.

     Одним словом, примирительная теория имеет  право на существование, но ее претензии  на универсальность явно не обоснованы.

§3. Социологическая  теория происхождения  права

     Формирование  социологического направления в  теории права началось на стыке XIX-XX в.в., когда социология выделилась в самостоятельную науку, а ее методы стали активно использоваться другими общественными науками. Социологические теории права формировались двумя путями. Первоначально их исходные положения складывались в рамках самой социологии, а затем социологические представления и методы познания стали проникать непосредственно в юриспруденцию. Поэтому в социологической трактовке права тесно переплетаются концептуальные положения, выдвинутые как социологами, так и юристами.

     Социологическая юриспруденция наибольшее распространение  получила в США в середине XX в. В ней выделяются два направления: умеренное (так называемая гарвардская школа права во главе с Р. Паундом) и более радикальное, отрицающее нормативный характер права – реалистическое (К. Левеллин, Д. Фрэнк, О. Холмс, Л. Брендейс, Б. Кардозо)⁶.

     В 1930-х годах на базе традиции институционального правового плюрализма была сформулирована концепция «социального права», автором  которой стал Г. Гурвич. Воплощением  социального права Гурвич считал социальное законодательство. Социальное право в более поздних толкованиях  Гурвича – это право, зафиксированное  в высших формах общественного взаимодействия людей, это «социабельное право», которое содействует объективной интеграции в межличностных отношениях. В отличии от индивидуалистического права оно основано на партнерстве, и потому оно является правом, нацеленным на взаимопомощь, на решение общих задач, на установление мира, в то время как индивидуалистическое право в прошлом и настоящем – это право войны, конфликтов, разобщенности⁷. Поскольку социальное право установлено на доверии, оно не может быть установлено извне. Социальное право действует как бы изнутри данной социальной среды и в этом смысле оно есть автономное право.

     Еще одна разновидность юридического институционализма была выдвинута и обоснована П.А. Сорокиным. Своеобразие ее заключалось в том, что данная институция в рамках плюрализма права не сама выступает главным и конституирующим элементом группы людей и права этой группы, а правовая норма образует ядро, скелет, сердце и душу всякой организованной группы или института. Таким образом, семья, государство, церковь, партия или профсоюз, а также школа, университет, даже организованная группа преступников представляют на практике всего лишь «объективацию и олицетворение правовых норм и правовых убеждений всех или решающего большинства группы»⁸.

     Исследователи обнаруживают у Гурвича и П.А. Сорокина стремление сочетать институционализм с психологической теорией права Петражицкого, в особенности с его трактовкой множественности источников права, которая во многом совпадает с идеями «правового плюрализма».

     Основатель  гарвардской школы права профессор  Гарвардского университета Роско Паунд (1870-1964 г.г.) наиболее полно отразил учение о праве в опубликованном им в 1959 г. пятитомном труде «Юриспруденция». Суть нового подхода в социологии права была охарактеризована самим Паундом как «инструмент социального контроля»⁹. Поскольку дело контроля связанно так или иначе с урегулированием и координацией поведения и социального взаимодействия законопослушных граждан, то для самой юриспруденции наиболее подходящим названием стало название «юридическая социальная инженерия», авторство которого приписывается Р. Паунду.

     Под правом в действии Паунд понимает три взаимосвязанных его проявления в социальной жизни, доступные эмпирическому наблюдению и изучению: правопорядок, совокупность предписаний и правоприменительная деятельность в суде или администрации. Цель права состоит в примирении и гармонизации сталкивающихся и перекрещивающихся интересов и требований. Р. Паунд составил весьма пространную таблицу этих интересов и увязал их с набором ценностей и постулатов современной цивилизации. Взятые все вместе, эти интересы и требования обеспечивают, должны обеспечивать «Защиту интересов» с помощью права¹⁰. Своеобразие позиции Р. Паунда состояло в оценке роли важнейших из традиционных средств социального контроля (обычай, мораль, религия и право), которые на начальных стадиях не были дифференцированы, со временем сильно обособились и стали по-разному совместимыми с общественным и политическим бытом.

     Скандинавский социолог Э. Росс разработал основную концепцию социологического права, которая и стала структурным  компонентом множества социологических  концепций права, общества и политики.

     Макс  Вебер (1864-1920 г.г.) – крупнейший социолог XX в., высказавший ряд фундаментальных, но все еще недооцененных положений относительно социологических характеристик права и относительно природы современной политической власти, в особенности ее легитимности и законности. М. Вебер считал, что движущей силой современности следует считать не капитализм как таковой, а растущую рационализацию социального мира, причем капитализм следует воспринимать лишь одной из театральных сцен рационализации, поскольку рационализация имманентна любым вариантам управления и вполне сосуществует с идеей господства права¹¹.

     Социологическое понимание права, по М. Верберу, предполагает сосредоточение внимания на модели поведения участников правового общения и на оценке субъективных восприятий участников, вовлекаемых в это общение. Здесь, существенно, одновременно внешне и внутреннее восприятие происходящего. Вебер следует гегелевскому пониманию того, что социальное отношения данной эпохи обеспечивают и внутренний критерий для моральных императивов, и аргументацию для того или иного контекста принимаемых моральных решений, и что оба эти аспекта в наибольшей мере проявляются в контексте детерминированной социально-исторической ситуации¹².

     Другая  важная сторона социологического истолкования права связанны с учетом некой  односторонности и недостаточности  одного лишь профессионального юридического истолкования правовых конституций. Здесь  преобладает чисто профессиональная логика, родственная все тому же юридическому конструированию.

     Вторе направление в социологической  юриспруденции – реалистическое. Реалистическое течение в праве  исходит из того что право –  это не нормы, не правила, а решения, принятые в каждом отдельном случае судом.

     Реалисты  в правоведении были восприняты настоящими возмутителями академического спокойствия, когда во всеоружии методов современной  психологии и социологии стали фиксировать  внимание на том, что суды и представители  юридической профессии делают в  действительности. Наиболее известной  в этом плане стала книга Джерома  Фрэнка «Право и современный разум», которая, по отзыву члена Верховного суда США Ф. Франкфуртера, не только дала прибавку к существующему фонду научных знаний, сколько призвала к радикальному пересмотру того, что в наше время предстает перед нами как знание или как истина¹³.

     Книга Дж. Фрэнка вынуждала пересмотреть сложившиеся представления о праве. Так как автор бросил вызов так называемым конвенциональным служениям (условным служениям, юридическим функциям) и поставил под сомнение то, «как мы думаем и что мы думаем о праве»¹⁴. При этом автор опирался на опыт и суждения юристов-практиков. Так, он нашел себе союзника в лице судьи и теоретика права Оливера Венделя Холмса (1841-1935 г.г.). О.Холмс утверждал: «Общие пропозиции (предложения) не решают конкретных случаев»¹⁵ .

     Говоря  об особенностях нового правопонимания, Дж. Фрэнк акцентировал внимание на том, что право предстоит в своей реальности в виде специального судебного решения, в виде реального делания, а не говорения только. Это решение лишь в малой степени, возможно, предсказать или унифицировать; это решение представляет собой также некий процесс, с помощью которого такое решение вырабатывается. Существенным для нового подхода к праву явились обсуждение вопроса о той мере, в какой судебный процесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедливости по отношению к согражданам.

     С точки зрения Б. Кардозо, известная стабильность в праве нужна в смысле «здоровой определенности». Опасность заключается как в постоянном покое, так и в постоянном движении, и компромисс должен быть найден в принципе становления, понимаемого им как наделение судьи полномочиями решать, когда следует применяться закон или прецедент, а когда надо от них отказаться. Если требование общественной пользы достаточно постоянно, если применение действующего правила приводит к тяжелым последствиям или к неприемлемым выводам, должна восторжествовать полезность¹⁶.

     По  К. Ллевеллину, профессор Колумбийского университета, судьи обычно не могут руководствоваться юридическими нормами, так как они в подавляющей массе либо не так ясны, либо не являются слишком мудрыми, либо не дают ясного ответа на вопрос, когда их следует приминить. К. Ллевеллин противопоставляет нормы, «бумажные нормы», содержащиеся в законах и прецедентах, «реальному праву», праву жизни. Сферой права является действия, относящиеся к решению споров, и людей, осуществляющие эти действия, будь то судьи, шерифы, клерки, тюремщики или адвокаты, являются официальными выразителями права; то, что эти официальные лица решают в отношении споров, и есть само право¹⁷.

     В 1970-1980-е годы идеи Дж. Фрэнка и других правоведов-реалистов (О. Холмс, К. Ллевеллин) неожиданно обрели новое дыхание в движении за критическое исследование права под англо-американским напровлением школы критических правовых исследований, возникшей в США и получившей признание и поддержку в других странах. Сторонники школы усомнились в некоторых фундаментальных положениях либеральной традиции, таких, как правовое равенство и господство права.

     Акцентируя  внимание на сопряженности права  и общественной практики, их взаимообусловленности  и взаимозависимости, сторонники движения критической школы права считают, что существующее право (законодательство) нередко оказывается в числе  тех барьеров, которые сдерживают реализацию творческих способностей индивидов  и тем самым подавляют их свободу. С этих позиций они критически оценивают уголовно-правовую доктрину, доктрину собственности, идею альтернативного  разрешения правовых конфликтов, отдельных  проблем юридического образования.

     Исходя  из новых представлений о социальной реальности в современном потребительском  обществе, сторонники критической правовой школы стремятся доказать, что  право в таком обществе отстаивает одни интересы и неизбежно ущемляет другие. И это происходит в обществе, в котором преобладают либеральные  ценности и навязываются представления  о господстве права¹⁸.

     Таким образом, из выше сказанного делаем вывод, что социология рассматривает общественные явления с точки зрения закономерностей  развития общества в целом, то и в  праве ею вычленяются и даже преувеличиваются социальные черты в ущерб признакам специфическим, то есть юридическим, формально-догматическим.

     Социологические теории права формировались двумя  путями. Первоначально их исходные положения складывались в рамках самой социологии, а затем социологические  представления и методы познания стали проникать непосредственно  в юриспруденцию. Поэтому в социологической  трактовке права тесно переплетаются  концептуальные положения, выдвинутые как социологами, так и юристами. Это позволило некоторым ученым настаивать на признании такой правовой науки и учебной дисциплины, как  социология права.

     Приведенные рассуждения сторонников социологической  трактовки права позволяют охарактеризовать ее как прагматическое направление  в правоведении. Социологическая  концепция права не только переводит  понимание права из сферы должного сущего, но и уходит от выявления  его природы (сущности). Р. Паунд утверждал: «Мы хотим изучить правопорядок вместо того, чтобы вести споры о природе права»¹⁹.

     Социологическая концепция права фактически отвергает  активное вмешательство государства  в сферу частных интересов. Социологическая  концепция права не только против социалистических идеалов плановой экономики, но и против неолиберализма, предполагающего регулятивное влияние государства на хозяйственную деятельность в оптимальных пределах.

     ЗАКЛЮЧЕНИЕ

     Право как социальный институт возникает  практически одновременно с государством, ибо во многом они призваны обеспечить эффективность действия друг друга. Невозможно существование как государства  без права (последнее организует политическую власть, выступает зачастую средством осуществления политики конкретного государства), так и  права без государства (которое  устанавливает, применяет и гарантирует  юридические нормы). Именно органы государства  становятся основными структурами, контролирующими выполнение правовых предписаний и реализующими в  случае их нарушения соответствующие  юридические санкции.

     Причины и условия, вызвавшие к жизни  право, во многом аналогичны причинам, породившим государства. Однако между  мононормами первобытного общества и нормами права существовала более глубокая преемственность, чем между органами родового самоуправления и органами государства. Вековые, проверенные многими поколениями обычаи расценивались как данные свыше, правильные и справедливые. Наиболее ценные из них были санкционированы государством²⁰.