Заключение договора

Глава 1. Общая характеристика договора, заключаемого в электронной форме.

1.1. Понятие договора, заключаемого  в электронной форме.

Договор является одним  из способов реализации физическими  и юридическими лицами своих прав. Это наиболее эффективный механизм, позволяющий субъектами права максимально удовлетворить свои интересы. Как верно заметил Н.Д. Егоров, «договор представляет собой одно из самых уникальных правовых средств, в рамках которого интерес каждой стороны может быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения интереса другой стороны»4.

Новые информационно-коммуникационные технологии создали дополнительные возможности для заключения и  исполнения договоров в электронной форме. Поэтому следует рассмотреть подробнее, как электронные средства связи влияют на традиционные гражданские правоотношения.

В настоящее время  в юридической литературе и действующих  нормативно-правовых актах отсутствует  определение договора, заключаемого в электронной форме. Недостаточно разработаны и особенности правового режима таких договоров. Поэтому целесообразно обозначить признаки договора, заключаемого с использованием электронных средств связи.

Договоры играют особую роль в социально-экономической  жизни общества5. Согласно статье 420 Гражданского кодекса РФ, договор - это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. На основании этого определения можно выделить две составляющие договора: его содержание (гражданские прав и обязанности) и способ выражения и закрепления волеизъявления сторон договора (соглашение). Поскольку электронные средства связи упоминаются в качестве одного из способов заключения договора (п. 2 ст. 434 Гражданского кодекса РФ), можно сделать вывод о том, что их использование не меняет существа отношений, складывающихся в связи с заключением. Действительно, если бы использование различных способов заключения договора меняло бы существо договора, то необходимо было бы отдельно выделить договоры, заключаемые с помощью почтовой связи, телеграфной связи, электронной связи. Как верно отмечается E.JI. Паперно, современные коммуникационные комплексы целесообразно рассматривать «исключительно как средство взаимодействия участников оборота, использование которого позволяет осуществлять предпринимательскую деятельность особым (электронным) способом» .

В тоже время информационно-коммуникационные технологии не могут не отражаться на особенностях заключения соглашения, направленного на возникновение  определенного юридического результата. Для выявления особенностей договоров в электронной форме необходимо проанализировать практику, связанную с их заключением.

Как отмечалось ранее, термин «договор в электронной форме» не закреплен ни в нормативных актах, ни в теоретической литературе. Для определения особенностей правового режима договоров в электронной форме необходимо обратиться к правовой природе договора. Договор является двух- или многосторонней сделкой.

Нельзя не согласиться  с О.Н. Садиковым, указывающим, что  «сделки - наиболее распространенные юридические факты, влекущие возникновение и прекращение гражданских прав и обязанностей»6. Но и правовой режим сделок, заключаемых с использованием электронных средств связи, разработан недостаточно: нет определения сделок в электронной форме, не отражены особенности их заключения и исполнения. Отчасти этот пробел может быть восполнен с помощью международных нормативных актов. В международных документах для обозначения сделок, совершаемых с использованием электронных средств связи используется понятие электронной коммерции (электронной торговли, электронной экономической деятельности). Электронная коммерция - понятие международное и в Россию оно пришло из практики международных отношений. Рассмотрение оригиналов текста Типового закона об электронной торговле и Руководства по его принятию, Типового закона об электронных подписях Комиссии ООН по праву международной торговли, Директивы Европейского парламента по электронным подписям и других международных документов в этой сфере позволяет говорить о том, что основным термином, используемым в них, является термин «electronic commerce». Слово «commerce» возможно перевести и как торговля, и как коммерция . Поэтому большая часть различий связана с переводом документов разными авторами и отсутствием единого подхода к их переводу.

Для выявления признаков, характеризующих сделки, заключаемые в электронной форме, необходимо рассмотреть сначала общие положения, относящиеся к торговой и коммерческой деятельности.

Н.В. Дутова указывает, что  «торговля представляет собой отрасль экономики, обслуживающая движение материальных благ от производителя к потребителю. С юридической точки зрения торговая деятельность заключается в совершении сделок по возмездной передаче товаров от производителя конечному потребителю, иногда напрямую, но в большинстве случаев - через создаваемые в этих целях организации и индивидуальных предпринимателей, специализирующихся на оптовой или розничной торговле»7. Таким образом, основным содержанием торговли является заключение сделок, обеспечивающих процесс движения благ к потребителю.

Комиссией ООН по международному торговому праву термину «коммерческая  деятельность» придается широкая  интерпретация.

В проекте Единых правил по электронным подписям отмечается, что взаимоотношения коммерческой природы включают, но не ограничиваются следующими операциями: любые торговые сделки по поставке или обмену товарами и услугами; соглашения по распространению; торговые представительства или агентства; факторинг; лизинг; строительство заводов; консультирование; проектирование (инженерные работы); лицензирование; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения по разработке месторождений или сдача в аренду земель с правом добычи полезных ископаемых; совместные предприятия или другие формы промышленного или делового сотрудничества; перевозка товаров или пассажиров по воздуху, морю, железнодорожным или автомобильным дорогам .

Депутатами JI.C. Маевским, А.В. Шубиным, О.А. Финько, В.И. Волковским в Государственную Думу РФ внесен законопроект Федерального закона «Об электронной торговле» . Статья 3 проекта содержит следующее определение электронной торговли: «Электронная торговля - это заключение путем обмена электронными документами следующих сделок, предусмотренных Гражданским кодексом РФ (но не ограничиваясь ими): купля-продажа, поставка, возмездное оказание услуг, перевозка, заем и кредит, финансирование под уступку денежного требования, банковский вклад, банковский счет, расчеты, хранение, страхование, поручение, комиссия, агентирование, доверительное управление имуществом, коммерческая концессия, простое товарищество, публичное обещание награды, публичный конкурс, а также приобретение и использование с использованием электронных средств иных прав и обязанностей в сфере предпринимательской деятельности».

Данная формулировка подчеркивает, что перечень сделок и их содержание по-прежнему устанавливается  Гражданским кодексом РФ. Меняется только способ их совершения - «путем обмена электронными документами».

В теоретической литературе электронная коммерция (торговля) рассматривается как приобретение товаров посредством всемирной сети Интернет8. Часть экспертов включает в понятие "электронной коммерции" любые виды оптовой и розничной торговли, проводящиеся через компьютерную сеть9, часть считает, что к этой категории можно отнести только те сделки, в результате которых передаются права собственности на реальный или виртуальный товар.

А.А. Тедеев определяет ее как «предпринимательскую, а также  тесно связанную с ней непредпринимательскую  деятельность, осуществляемую в принципиально новой, электронной форме - с использованием современных коммуникационных средств, в том числе в информационной среде глобальной компьютерной сети Интернет»10.

Следовательно, предложенные определения электронной торговли позволяют сделать вывод о том, что она отличается от традиционного понятия торговой деятельности (торговли) только тем, что в процессе электронной торговли используются электронные средства связи. Содержание электронной торговли не изменилось, это по-прежнему заключение сделок. Меняется форма, посредством которой реализуется содержание. В связи с этим нельзя не согласиться с О.А. Кобелевым, который считает, что в словосочетаниях «электронная коммерция» и «электронная торговля» «ключевыми словами являются «коммерция» и «торговля»11. Следует критически оценить точку зрения некоторых авторов, которые считают, что в отношении компьютерных сетей использование терминов «коммерция» и «торговля» условно, т.к. не соответствует отношениям, складывающимся при ведении коммерческой деятельности в Интернете12. Компьютерная сеть создает новые возможности для заключения сделок, для исполнения обязательств по сделке, но существо сделки при этом не меняется. Сделка остается волевым актом, направленным на определенный юридический результат.

Спорной является позиция  некоторых авторов, которые рассматривают  заключение сделок с использованием электронных средств связи только в рамках Интернет (Е. Степаненко, И.Т. Балабанов). Хотя Интернет «не знает ни государственных границ, ни бумаги, ни других традиционных носителей информации»13, но он не является единственной компьютерной сетью. Более правильной является точка зрения, отрицающая рассмотрение Интернет как единственного средства, используемого для заключения электронных сделок, и рассматривающая его лишь «одной из возможных информационно- технологических сред ведения электронной коммерции»14.

Такой подход отражает реальные факты, ведь Интернет как компьютерная сеть начал использоваться в 90-х  годах XX столетия. Зарождение понятия электронная коммерция связывают с созданием еще в 1948 г. Берлинского авиационного моста для снабжения Берлина необходимыми ресурсами и продовольствием (мост функционировал 11 месяцев). В 1969 г. появилась компьютерная сеть ARPANET, в 1972 г. изобретена электронная почта. Идея структуры Интернет впервые была сформулирована только в 1973 г. Хотя нельзя не признать правоту тех, кто относит Интернет к «небольшому ряду технологических изобретений, которые революционно изменили не только экономический уклад, но и общественную жизнь»15, но считать его исключительной сферой развития электронной коммерции было бы неверно.

Подтверждает это точку  зрения и международная практика. В Руководстве по принятию Типового закона об электронной торговле Комиссия ООН по праву международной торговли отмечает, что «к числу средств передачи данных, охватываемых понятием «электронная торговля», относятся следующие способы передачи, основанные на использовании электронных методов: передача данных путем электронного обмена данными в узком значении этого понятия как передача данных стандартизированного характера между компьютерами; передача электронных сообщений с использованием либо общедоступных, либо патентованных стандартов; передача текста свободного формата с помощью электронных средств, например, через Интернет.

в ряде случаев концепция  «электронной торговли» может охватывать использование таких средств, как телекс и телефакс»16. Буквальное толкование этого определения позволяет сделать вывод о том, что Интернет является только частным случаем использования электронных средств в электронной коммерции.

Следовательно, сделки, заключаемые с использованием электронных средств связи не ограничивается только Интернет. Это подтверждают следующие критерии: 1)

временной - Интернет возник позже электронной коммерции; 2)

критерий международной  практики - действующие международные  нормативные акты относят Интернет к одной из возможных форм взаимодействия между субъектами электронной коммерции;

3) содержательный критерий - отдельные  правоотношения, отнесенные к электронной коммерции, не затрагивают Интернет (доставка товара курьером, исследование электронного документа в судебном заседании, создание базы данных в электронной форме, к которой нет доступа по компьютерной сети).

Однако нельзя не учитывать, что в современных условиях именно Интернет является наиболее эффективным механизмом для реализации всех возможностей электронной коммерции. Представляя собой «трансграничную информационно-коммуникационную сеть»17, Интернет создает необходимые предпосылки для заключения сделок в электронной форме.

В отношении сделок, заключаемых с использованием электронных средств связи, сложилось два нормативно закрепленных подхода. Один из них закреплен в Законе Австралии от 10 декабря 1999 года № 162 «Об электронных сделках». Сделка в этом законе понимается как сделка некоммерческого

"У 

характера . Тем самым в основу классификации положена цель сделки - получение или неполучение прибыли. Другой подход воспринят большинством стран Европейского Союза и закреплен  в Типовом законе «Об электронной торговле». Сделка понимается как широкое понятие, не сводящееся только к некоммерческой деятельности.

Для российского права целесообразно  воспринять толкование сделки, даваемое европейскими странами. Во-первых, в  теории российского гражданском праве отсутствует понятие сделки некоммерческого характера, а выделяются сделки возмездные и безвозмездные (особая статья - 423 Гражданского кодекса РФ посвящена возмездным и безвозмездным договорам). Сделка является возмездной, если «обязанности одной стороны совершить определенные действия соответствует встречная обязанность другой стороны по предоставлению материального или иного блага»18. Соответственно в безвозмездной сделке такая обязанность отсутствует. Таким образом, критерий деления сделок - наличие или отсутствие встречного предоставления, при чем сама сделка может приносить прибыль только одной из сторон. Во-вторых, Гражданский кодекс РФ не выделяет особых способов заключения и исполнения сделок в зависимости от их возмездности. Поэтому неверно было бы говорить, что использование электронных средств связи допускается только в отношении возмездных или только в отношении безвозмездных сделок.

Учитывая, что к договорам применяются правила о сделках (поскольку договор является двусторонней или многосторонней сделкой) все вышесказанное в равной мере относится и к договорам.

Таким образом, особенностью договора в электронной форме является его заключение с использованием электронных средств связи, исключающих непосредственное взаимодействие сторон, с участием информационных посредников (провайдеров), путем обмена электронной информацией.

Таким образом, договорам в электронной форме присущи следующие признаки, каждый из которых необходим, а все вместе достаточны для того, чтобы договор признавался заключенным в электронной форме: 1)

Отсутствие непосредственного  контакта между сторонами договора, заключаемого в электронной форме. Стороны договора общаются посредством электронного обмена данными. 2)

Для заключения договора в электронной форме необходимо участие информационных посредников, отвечающих за программное обеспечение и обеспечивающих хранение и передачу информации. 3)

При заключении договора с использованием электронных средств связи происходит обмен данными, закрепленными в электронной форме (электронной информацией). Поэтому сторонам договора необходимо предусмотреть условия, отражающие особенности электронной информации (особенности защиты информации при передаче и хранении, способ установления лица, создавшего электронный документ, возможность хранения копии электронного документа на бумаге). 4)

Идентификация лица, уполномоченного  на подписание договора, возможна только с использованием специальных программных или технических средств, позволяющих создать аналог собственноручной подписи. При чем необходимо отличать использование аналога собственноручной подписи от факсимильного воспроизведения подписи, где имеет место только копия подписи лица. Совершение подписи рукоприкладчиком тоже не может рассматриваться как аналог собственноручной подписи, поскольку ставится оригинальная подпись другого лица. 5)

Договор в электронной форме хранится на разных носителях, что исключает применение к нему традиционных понятий «подлинник» и «копия» документа.

Порядок заключения договора в электронной форме

В процессе заключения гражданско-правовых договоров выделяют две стадии - оферту и акцепт19. Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Гражданский кодекс РФ выделяет три группы существенных условий договора: условия о предмете договора, условия, которые названы в законе и иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (статья 432). При этом Гражданский кодекс РФ не выделяет особых условий для договоров, заключаемых различными способами (лично, посредством почтовой связи, посредством электронной связи). Однако очевидно, что особенности электронной связи создали объективные предпосылки для разработки специальных условий, которые необходимо было бы обязательно включать в такие договоры. Это объясняется отсутствием нормативного регулирования особенностей общественных отношений, складывающихся в связи с использованием информационно- коммуникационных технологий. Поэтому эффективным механизмом, обеспечивающим реализацию прав и законных интересов в этой сфере является включение в договор условий, позволяющих компенсировать пробелы в праве относительно тех или иных вопросов.

Несмотря на то, что  многие вопросы относительно заключения договора в электронной форме урегулированы недостаточно, роль договора, несомненно, возрастает. Договор является одним из способов защиты прав. Проявляется это в том, что договор как соглашение (а не просто сделка) «создается» самими сторонами, которые руководствуются своими интересами. Нельзя не согласиться с М.И. Брагинским, который считает, что «договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота»1, а его регулирующая роль сближает договор с законом и нормативными актами . Возрастание роли договорного регулирования в сфере электронного взаимодействия отмечается и другими авторами3. А.А. Нагаева подчеркивает, что «обновление договорного права идет по двум направлениям: общее для всех договоров в части корректировки способа заключения договора, его формы, и специальное - отдельные разновидности договоров, смешанные договоры, опосредующие новые явления и связи в условиях электронного взаимодействия»4. 1

Брагинский М.И., Витряпский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд. 3-е, стереотипное. - М.: Статут. 2001. С. 14. 2

Там же. С. 13. 3

Нагаева А. Актуальные вопросы  гражданско-правовой ответственности  в условиях электронного взаимодействия участников договорных отношений//Хозяйство и право. 2006. № 1. С. 111. 4

Нагаева А.А. Автореферат  диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук «Особенности договорных отношений в условиях электронного взаимодействия их участников». - М. 2006. - С. 12.

Рассмотрим особенности  существенных условий для электронных договоров.

Электронная коммерция  близка к гражданскому праву. В связи с этим нормы гражданского права распространяются и на электронную коммерцию. Посредством электронных средств связи могут заключаться различные договоры. Исключения для этого положения содержатся, как правило, в самих законах, регулирующих электронную коммерцию. Поэтому для каждого договора в электронной форме существенными условиями будут условия, являющиеся таковыми для обычного договора такого вида. Содержание договора определяется Гражданским кодексом РФ, но в него должны включаться и условия, отражающие особенности его электронной формы. Это необходимо для того, чтобы договор, заключенный с использованием электронных средств связи, имел юридическую силу и доказательственную силу, а также для того, чтобы сами стороны и другие лица могли знакомиться с содержанием договора и использовать данный документ в своих целях (изменять, воспроизводить и т.п.).

Подобные условия направлены на решение вопросов, связанных в  первую очередь с идентификацией лица, заключающего электронный договор. Особенно важна эта возможность в завершающей стадии подписания договора. Особенности применения технических норм обязательно должны найти отражение в договоре. Более того, в законе необходимо указать конкретный перечень условий, отражающих использование технических средств.

Так, в проекте Федерального закона РФ «Об электронной торговле»20, внесенного депутатами J1.C. Маевским, А.В. Шубиным, О.А. Финько, В.И. Волковским, предлагаются следующие обязательные условия договора: 1)

технология (процедура) заключения договора; 2)

технология и процедура  использования аналогов собственноручной подписи; 3)

возможность и порядок внесения изменений при согласовании условий договора; 4)

способ и порядок акцепта; 5)

способ и порядок отзыва возможного ошибочного акцепта; 6)

указания на условия, включаемые в договор путем отсылки к иному электронному документу и порядок технического доступа к соответствующей отсылке; 7)

способ хранения и  предъявления электронных документов и условия электронного доступа к данной документации, а также условия предоставления бумажных копий электронных документов.

Н. Соловяненко выделяет также «общие условия заключения договоров и иных сделок в корпоративных системах электронной торговли, по которым участники должны достигнуть соглашения»21. К ним Н. Соловяненко относит условия о заключении сделок посредством обмена электронными документами, об идентификации стороны по сделке, о возможном ограничении права участника на совершения сделок в системе электронной торговли, о возможности включать в договор условия путем отсылки к другому электронному документу. Судебная практика предлагает ряд условий, подлежащих включению в договор и учитывающих его электронную форму. Письмо ВАС РФ "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" от 19 августа 1994 г., № С1-7/ОП-587 предусматривает, что одним из условий электронного договора может быть «процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи»22.

Очевидно что дополнительные существенные условия не могут вносить  изменения в содержание самого обязательства. Их основная задача - отразить особенности  использования электронных средств связи. К таким особенностям относятся проблема определения автора документа, невозможность непосредственного контакта с ним, для того, чтобы убедиться в его правомочности на заключение сделки; различия в программном обеспечении сторон договора, невозможность восприятия электронного договора вне специального оборудования (компьютера). Поэтому целесообразно было бы внести следующие изменения в Гражданский кодекс РФ. С учетом особенностей договора в электронной форме предлагается дополнить статью 432 Гражданского кодекса РФ пунктом 3 следующего содержания: «Существенными условиями договора, заключенного с использованием электронных средств связи, помимо указанных в пункте 1 настоящей статьи, являются условия о формате электронного договора, виде аналога собственноручной подписи, способе хранения и предъявления электронных документов и условиях электронного доступа к данной документации».

Таким образом, договор, заключаемый с использованием электронных средств связи считается заключенным, если между сторонами договора достигнуто соглашение по всем существенным условиям, отражающим содержание договора, а также по существенным условиям, предусматривающим специфику использования электронных средств связи.

Особенности использования электронных средств связи при заключении договоров могут отражаться как в самом договоре, так и в отдельно заключаемом соглашении. Рабочей группой по содействию международным торговым процедурам Европейской экономической комиссии было предложено Типовое соглашение об обмене данными при международном коммерческом использовании электронного обмена данными. Соглашение заключается между участниками электронной коммерции дополнительно к договору. Оно призвано реализовать такие цели как: 1)

усиление договорных начал в правовом регулировании электронной коммерции; 2)

облегчение правового  регулирования взаимоотношений и разногласий, возникающих между сторонами, так как стороны сами формулируют условия понятным для них образом в нужном им объеме (отражают только некоторые технологические аспекты или полностью описывают процесс использования электронных средств связи).

Действие соглашения между сторонами распространяется исключительно на процесс обмена информацией, а поэтому содержит условия о порядке подтверждении  получения (отправления) сообщений, о  защите информации, о порядке регистрации, записи и хранения сообщений, указание на юридическую силу электронных сообщений и другие условия23. Составной частью соглашения является техническое приложение. Стороны обязаны указать в приложении используемые способы связи, включая требования к системам телекоммуникации или использование услуг независимых провайдеров. Основные договорные обязательства (поставки, купли-продажи, перевозки) соглашение не затрагивает, т.е. можно говорить о его субсидиарном характере по отношению к основному обязательству.

Заключение дополнительных соглашений имеет следующий положительный аспект. Это позволяет более подробно изложить правовые особенности гражданско-правового договора, технологические особенности электронного документооборота. В случае нарушения своих обязательств одной из сторон, можно будет сразу определить, какое из соглашений нарушено, и предъявить соответствующее требование, не загромождая его дополнительной информацией.

В Российской Федерации электронный обмен данными широко распространен, к сожалению, пока только в сфере банковских услуг. Здесь процесс электронного обмена данными упорядочен в большей степени.

л

Разработаны примерные  соглашения в этой сфере . Нормативные  документы в этой сфере позволяют  определить правовое основание использование электронных средств связи. Временное положение о порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями Центрального Банка России24 в пункте 1.3. содержит указание на то, что порядок обмена платежными поручениями, подписанными аналогами собственноручной подписи, при проведении расчетов Банком России с кредитными организациями и другими клиентами банка России регулируются отдельными нормативными документами Банка России и договором.

Такой договор содержит широкий круг вопросов: им устанавливаются урегулирование разногласий (п. 3.1.6.), взаимоотношения между участниками документооборота (п. 3.2.), перечень процедур, используемых для создания аналогов собственноручной подписи, обязательство участника о признании юридической силы платежных документов, подписанных аналогом собственноручной подписи (п. 3.3.) и т.п.

В качестве выводов можно  отметить, что договорное основание для использования электронных средств связи имеет ряд положительных моментов. Во-первых, это реализация основных принципов гражданского права - принципов диспозитивности и свободы договора. Во-вторых, стороны имеют возможность самостоятельно избрать наиболее эффективные условия, которые обеспечивали бы максимальную защиту и осуществление именно их интересов и именно в конкретной сделке. Таким образом, проявляется гибкость правового регулирования правоотношений.

Нельзя не обозначить и негативные аспекты договорного регулирования электронного обмена данными:

1) в ряде случаев закон предусматривает неукоснительные для сторон требования и правила, которые нельзя изменить или отменить соглашением сторон (например, обязательная письменная форма сделки), в этих случаях, о чем бы стороны ни договорились, условия такого договора могут не иметь юридической силы; 2)

соглашения между сторонами  конкретной сделки не могут регулировать обязанности и ответственность  третьих лиц25. Но, учитывая, что правовой статус новых субъектов права  в рамках электронной коммерции не урегулирован и на уровне закона, это может создать сложности при защите прав и законных интересов26; 3)

временные рамки договора тоже ограничены во времени, так как договор как правило заключается на определенный срок27.

Договор - это один из немногих эффективных  инструментов, позволяющих обеспечить регулирование общественных отношений даже при отсутствии их четкого регулирования законом.