Административная ответственность члена конкурсной комиссии за нарушения в сфере размещения заказов в Российской федерации

Южно-Российский институт –  филиал РАНХиГС

Центр повышения квалификации

Сектор  обучения в сфере размещения заказов  и проведения торгов

ТЕМА:  АДМИНИСТРАТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЧЛЕНА КОНКУРСНОЙ (АУКЦИОННОЙ, КОТИРОВОЧНОЙ, ЕДИНОЙ) КОМИССИИ ЗА НАРУШЕНИЯ В СФЕРЕ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗОВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

г.Ростов-на-Дону

2011

Общие положения

В ходе развития современного отечественного законодательства о  государственных и муниципальных  заказах наибольшее внимание, как  известно, изначально уделялось стадии размещения заказов, под которым  понимаются действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с целью  заключения с ними контрактов. Регулируются данные отношения Федеральным законом  от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №94-ФЗ).

Статья 62 Закона предусматривает «дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность лиц, виновных в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд».

В целях соблюдения правовых норм российского законодательства, регулирующих данную сферу, а так  же недопущения нарушений законных интересов и прав участников размещения заказа были внесены поправки и в  Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (далее  – КоАП).

Административная ответственность  – это вид административного  принуждения, наступающий только за виновные деяния (правонарушения).

Исходя из общих положений, пункт 1 статьи 2.1. Кодекса трактует административное правонарушение как  противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации  об административных правонарушениях  установлена административная ответственность.

В этой связи Федеральным  законом от 02.02.2006 N 19-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные  акты Российской Федерации и признании  утратившими силу отдельных положений  законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием  Федерального закона «О размещении заказов  на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных  и муниципальных нужд» Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях был дополнен нормами, устанавливающими административную ответственность за определенные нарушения в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Глава 7 Кодекса "Административные правонарушения в области охраны собственности" была дополнена ст. 7.29-7.32.

Федеральным законом от 22.06.2007 № 116-ФЗ (в ред. от 24.07.2007) «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в части изменения способа выражения денежного взыскания, налагаемого за административное правонарушение» были внесены изменения,  выраженные в определении величины административного штрафа в конкретном цифровом исчислении.

Федеральный закон от 24.07.2007 № 218-ФЗ (в ред. от 30.12.2008) «О внесении изменений в Федеральный закон  «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг  для государственных и муниципальных  нужд» и отдельные законодательные  акты Российской Федерации» увеличил размеры административных штрафов  за нарушения в сфере размещения государственного заказа в десятки  раз.

Представляется, что в  основе подхода, связанного с расширением  составов административных правонарушений и ужесточением административной ответственности, лежит стремление законодателя не допустить правонарушений в рассматриваемой сфере "под страхом наказания".

Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступившим в силу с 22.08.2009, были опять внесены существенные изменения и дополнения в статьи 2.4, 3.5, 7.30, 7.31, 7.32 КоАП РФ, а также введены совершенно новые виды административных правонарушений в сфере размещения государственных и муниципальных заказов.

Одна из категорий субъектов  правонарушений в сфере размещения заказов -    члены конкурсной, аукционной, котировочной или единой комиссии (далее - комиссия). Именно административной ответственности данной категории субъектов посвящена данная работа.

В настоящее время КоАП РФ содержит 7 норм, предусматривающих применение мер административной ответственности к членам комиссий (ч.2, 2.1, 6, 7, 8, 13, 14 статьи 7.30 КоАП РФ  - нарушение порядка размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд). Формулировка составов правонарушений и размер штрафов по каждому составу представлены в таблице №1.                     Таблица №1.

Полномочия членов комиссий определены ч.6-8 ст.7 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с ч.6 ст.7 Закона  конкурсной комиссией осуществляются вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытие доступа к находящимся в информационной системе общего пользования, поданным в форме электронных документов и подписанным в соответствии с нормативными правовыми актами РФ заявкам на участие в конкурсе, отбор участников конкурса, рассмотрение, оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе, определение  победителя конкурса, ведение протокола  вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме  электронных документов заявкам  на участие в конкурсе, протокола  рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

 Аукционной комиссией  осуществляются рассмотрение заявок  на участие в аукционе и  отбор участников аукциона, ведение  протокола рассмотрения заявок  на участие в аукционе.

 Котировочной комиссией  осуществляются предварительный  отбор участников размещения  заказа, ведение протокола рассмотрения  заявок на участие в предварительном  отборе в случаях, предусмотренных  настоящим Законом, а также  рассмотрение, оценка и сопоставление  котировочных заявок и определение  победителя в проведении запроса  котировок, ведение протокола  рассмотрения и оценки котировочных  заявок.

Сравнительный анализ норм  ст.7.30 КоАП РФ и ч.6-8 ст.7 Закона №94-ФЗ показывает, что административная ответственность  установлена практически по каждому  полномочию комиссии.

Органы и должностные  лица, уполномоченные рассматривать  дела об административных правонарушениях членов комиссий

Существующий порядок  рассмотрения дел об административных правонарушениях в  отношении членов комиссий не имеет каких-либо отличительных признаков от общего процессуального порядка рассмотрения административных дел.

Во-первых, согласно общему порядку рассмотрения дел уполномоченному  органу необходимо установить, является ли допущенное нарушение законодательства в сфере размещения государственного заказа административным правонарушением.

Во-вторых, необходимо установить форму вины, поскольку нарушение  может быть совершено умышленно  либо по неосторожности.

Кроме того, следует установить обстоятельства, смягчающие, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, в том числе давность привлечения  к административной ответственности. Срок давности привлечения к административной ответственности за нарушения законодательства в сфере размещения заказов составляет один год с момента совершения правонарушения, а для длящихся правонарушений – с момента обнаружения правонарушений.

В статье 23.66 КоАП РФ перечислены органы и должностные лица, уполномоченные рассматривать дела об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 23.66 Кодекса органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 7.29, 7.30, частью 1 статьи 7.31, статьей 7.32, частью 7 статьи 19.5, статьей 19.7.2 настоящего Кодекса.

Рассматривать данные дела вправе:

1) руководитель федерального  органа исполнительной власти, уполномоченного  на осуществление контроля в  сфере размещения заказов на  поставки товаров, выполнение  работ, оказание услуг для государственных  или муниципальных нужд, и его  заместители;

2) руководители структурных  подразделений федерального органа  исполнительной власти, уполномоченного  на осуществление контроля в  сфере размещения заказов на  поставки товаров, выполнение  работ, оказание услуг для государственных  или муниципальных нужд, и их  заместители;

3) руководители территориальных  органов указанного в пункте 2 настоящей части органа и их заместители;

4) руководители органов  исполнительной власти субъектов  Российской Федерации, уполномоченных  на осуществление контроля в  сфере размещения заказов для  государственных или муниципальных  нужд, и их заместители;

5) руководители структурных  подразделений органов исполнительной  власти субъектов Российской  Федерации, уполномоченных на  осуществление контроля в сфере  размещения заказов на поставки  товаров, выполнение работ, оказание  услуг для государственных или  муниципальных нужд, и их заместители.

Протоколы об административных правонарушениях составляют должностные  лица указанных органов (ч. 1 ст. 28.3).

Постановлением Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" полномочиями на осуществление контроля в указанной сфере, за исключением государственного оборонного заказа, наделена Федеральная антимонопольная служба (ФАС России). Соответствующие изменения внесены в Положение о Федеральной антимонопольной службе, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331.

ФАС России осуществляет свою деятельность непосредственно и  через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, в  том числе уполномоченными на осуществление контроля в сфере  размещения заказов, общественными объединениями и иными организациями (п. 4 Положения о ФАС России). Приказом ФАС России от 15 декабря 2006 г. N 324 (с изм. и доп.) утверждено Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы.

На основании актов органов власти субъектов РФ на территории субъектов РФ наряду с территориальным органом ФАС, действует соответствующий орган исполнительной власти субъекта Федерации в данной сфере.

Некоторые аспекты  административной ответственности  членов комиссии.

1. В отношении вины членов комиссий

 В соответствии со ст.2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. Таким образом, необходимым условием привлечения члена комиссии к административной ответственности является установление факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) служебных обязанностей, который, в свою очередь, может быть установлен на основании   соответствующего документа, регламентирующего служебные обязанности члена комиссии, привлекаемого  к административной ответственности. В соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ таким документом является Положение о соответствующей комиссии. В этой связи представляет интерес судебное дело по обжалованию секретарем комиссии  постановления о назначении административного наказания. В Обзоре Саратовского областного суда за 2010 год приведен пример   правомерного прекращения дела за отсутствием состава административного правонарушения в связи с тем, что в рамках рассмотрения дела суд пришел к выводу, что лицо, привлеченное к административной ответственности являлся секретарем комиссии без права голоса (это усматривалось из положения о комиссии), в связи с чем не должен был отвечать за принятое комиссией решение.

2. В отношении статуса членов комиссий как должностных лиц

В связи с вступлением 22.08.2009 в силу Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации"    членам комиссий придан статус должностных лиц.   В примечание к ст.2.4 КоАП РФ   внесены изменения следующего содержания: «Лица, осуществляющие функции члена конкурсной, аукционной, котировочной или единой комиссии,  несут административную ответственность как должностные лица».

Необходимо отметить, что данное изменение заполнило правовой пробел в отношении  статуса членов комиссий и размеров штрафов в отношении них.

Дело в том, что в  ст. 3.5. Кодекса определен максимальный размер штрафа для граждан  - пять тысяч рублей. В условиях отсутствия нормативного закрепления статуса  членов комиссий в качестве должностных  лиц, существовала неопределенность в  правомерности наложения штрафов  более 5 тысяч рублей на членов комиссий.

Так, в отношении вопроса  о статусе членов комиссии В.И. Кикавец писал  следующее: «Исследовав признаки должностных лиц, автор приходит к выводу, что члены комиссии не обладают ни одним из вышеуказанных признаков, следовательно, являются «гражданами», но никак не должностными лицами, со всеми вытекающими последствиями о предельных размерах административного штрафа. Частью 1 статьи 6 Федерального закона установлено, что право создание комиссии принадлежит заказчику или уполномоченному органу. При этом членом комиссии может быть любое лицо, преимущественно осуществившее профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения государственного заказа, состоящее или не состоящее в штате организации заказчика или организации уполномоченного органа. Сложилось мнение, что если членом комиссии по внутреннему приказу организации является государственный (муниципальный) служащий, занимающий должность государственной (муниципальной) службы, то его статус, при определении административного наказания за нарушения, предусмотренные статьей 7.30 Кодекса, приравнивают к должностному лицу. Эта точка зрения, по мнению автора, абсолютно ошибочна. Участие в заседаниях комиссий не предусмотрено функциональными обязанностями государственных (муниципальных) служащих, а является дополнительной неоплачиваемой «общественной» нагрузкой, даже при наличии внутреннего распорядительного документа по организации. Подобная должность «член комиссии» отсутствует во «Всероссийской классификаторе профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов», что в очередной раз подчеркивает отсутствие оснований определять члена комиссии в качестве должностного лица».

Внесением в ст.2.4 КоАП РФ изменений  законодатель устранил возможность  практических споров (и соответственно, обжалований)  по данному основанию.   Однако, следует согласиться с  вышеприведенным мнением и признать, что теоретической основы для  таких изменений у законодателя не было.

3. Об объективной  стороне и субъекте  правонарушения

Актуальным является вопрос о том, по каким составам член комиссии может быть привлечен к ответственности. На практике существуют  случаи,  когда  членам комиссии вменяются  в вину действия (бездействия), составляющие объективную сторону иных правонарушений в сфере размещения заказов (например, принятие решения о способе размещения заказа с нарушением требований законодательства; нарушение различных сроков размещения информации и т. д. ). Такая практика неправомерна в связи со следующим. В статьях КоАП, устанавливающих административную ответственность в сфере размещения заказов,   субъект правонарушения  определен в самой диспозиции соответствующей нормы. Как указано выше, члены комиссий выступают в качестве субъектов правонарушений, предусмотренных ч.2, 2.1, 6, 7, 8, 13, 14 статьи 7.30 КоАП РФ.  По иным составам, предусмотренным ст.7.29 – 7.32 КоАП РФ, член комиссии   может нести ответственность, только если он является должностным лицом заказчика или должностным лицом уполномоченного органа, уполномоченного соответствующим документом на  осуществление действий в процессе размещения заказов.

Кроме того, необходимо учитывать, что   круг  полномочий членов комиссий  определен ст.7 закона №94-ФЗ. Следовательно, объективная сторона правонарушений,  совершенных членами комиссий, может быть выражена в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязанностей, возложенных на членов комиссии законом.  В случае, если внутренним документом организации на кого-либо из членов комиссии возложены дополнительные  обязанности, помимо предусмотренных Законом,    такое лицо будет нести ответственность в соответствующем случае, однако не как член комиссии, а как должностное лицо заказчика.

4. Об исчислении  размеров штрафа 

В связи с изменением в 2009 году порядка расчета штрафных санкций  ФАС РФ в письме  от 29 декабря 2009 г. N ИА/47495 дал разъяснения.   В случае, если в проводимых торгах на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных  и муниципальных нужд с несколькими  лотами выявлены административные правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 2 статьи 7.30 КоАП РФ, дела об административных правонарушениях возбуждаются в отношении членов комиссии заказчика по размещению заказов по каждому лоту, в котором выявлены нарушения. Следовательно, административный штраф налагается в размере 1% от начальной (максимальной) цены соответствующего лота (Пример ФАС РФ: Заказчиком проводился открытый конкурс на выполнение работ, состоящий из пяти лотов. При проверке указанного конкурса контролирующим органом выявлены нарушения, в части неправомерного отказа в допуске участника размещения заказа, как по первому, так и по второму лоту. В связи с этим в отношении членов конкурсной комиссии заказчика по каждому лоту были возбуждены и рассмотрены отдельные дела об административных правонарушениях по части 2 статьи 7.30 КоАП РФ. Начальная (максимальная) цена первого лота составляет 2 000 000 рублей; второго - 9 000 000 рублей. Соответственно административный штраф за указанное административное правонарушение по первому лоту составил 20 000 (1% от 2 000 000 рублей). Так как по второму лоту 1% от 9 000 000 составляет 90 000 рублей, административный штраф должностного лица составил 30 000 рублей с учетом того, что административный штраф по части 2 статьи 7.30 КоАП не может быть более 30 000 рублей.)

В отношении возможности  уменьшения судом размера наложенного  штрафа по статьям, в которых штраф  установлен в процентном отношении  к начальной (максимальной) цене контракта  Верховный суд РФ разъяснил, что  такая санкция является абсолютно  определенной и с учетом положений ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ выход за ее пределы недопустим.(п.5   Обзора законодательства и судебной практики Верховного суда за третий квартал 2010 года,  утв. Президиумом Верховного суда от 08.12.2010).  Таким образом, если по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении,  будет установлено, что размер назначенного административного штрафа соответствует указанному в санкции статьи проценту начальной (максимальной) цены контракта, судья не может вынести решение об изменении постановления по делу об административном правонарушении в части снижения размера административного штрафа).

5. О возможности применения  ст.2.9 КоАП РФ.

Статьей 2.9 КоАПФ РФ предусмотрена  возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения. При малозначительности совершенного административного правонарушения судья, должностное лицо, уполномоченное решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее  административное правонарушение, от административной ответственности  и ограничиться устным замечанием.             Согласно Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», малозначительным является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности , причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. 
То обстоятельство, что составы административного правонарушения, предусмотренный ст. 7.30 КоАП РФ, является формальным, не свидетельствует о невозможности применения к нему положения ст. 2.9 КоАП РФ. Ни из содержания ст. 2.9 КоАП РФ, ни из содержания ст.ст. 29.9, 30.7 КоАП РФ или иных статей КоАП РФ не следует, что ст. 2.9 КоАП РФ не подлежит применению к каким-либо правонарушениям с формальным составом. Указанная позиция подтверждается положениями судебной практики. Так, в п.18.1 постановления от 2 июня 2004 г. №10 Пленум ВАС РФ указал следующее: «При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ. Не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий».

Несмотря на то, что в  настоящее время органы ФАС РФ не применяют ст.2.9 КоАП РФ при рассмотрении дел,  суд вправе при обжаловании  постановления признать правонарушение малозначительным и отменить постановление  о наложении штрафа.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»

2.Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ

3.Обзор  законодательства и судебной практики Верховного суда Российской федерации за третий квартал 2010 года, утв. Президиумом Верховного суда от 08.12.2010

4. Письмо ФАС РФ от 29 декабря 2009 г. N ИА/47495

5. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 июня 2004 года №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»

6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»

7. Постановление заместителя Председателя Верховного Суда РФ от 23 июля 2010 г. N 11-АД10-9

8. Ответственность за нарушение законодательства о размещении государственного заказа. Е.В. Виговский, «Административное право», №3, 2009 //СПС «Гарант»

9. Административная ответственность за правонарушения в сфере государственных и муниципальных заказов. В.Е. Белов. "Образование и право", N 5, май 2011 г.//СПС «Гарант»

10. Обобщение практики рассмотрения судами Саратовской области в 2009 году дел об административных правонарушениях в сфере применения  
законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение  
работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.//СПС «Гарант»

11. Комментарий к Федеральному закону от 17 июля 2009 г. N 160-ФЗ 
"О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации". Т.И. Балябина. .//СПС «Гарант»

12. Административная ответственность члена конкурсной (аукционной, котировочной) комиссии за нарушения в сфере размещения государственного заказа в РФ. В.Кикавец. //Интернет