Авторский договор. 4

1. Понятие и виды  авторского договора  

Действующее законодательство не содержит легального определения  авторского договора. Отдельные исследователи[1] называют такое отсутствие упущением, которое порождает вопросы при  разграничении авторского от иных видов договоров. На наш взгляд отсутствие легального определения не является упущением, но обо всем по порядку. 

Прежде всего, заметим, что современные исследователи  не стремятся дать четкого определения  авторского договора, чего не скажешь  о попытках советских исследователях. Так, М.Я. Кириллов называет авторскими договоры, заключаемые с автором  по поводу использования его произведений[2]. И.В. Савельева определяла авторский  договор более детально как договор  об использовании организацией созданного автором произведения науки, литературы и искусства в соответствии с  культурными потребностями всего  общества при соблюдении личных и  имущественных правомочий автора[3]. Н.Л. Клык давала такое определение: соглашение автора и организации-пользователя по поводу создания и использования  произведения науки, литературы и искусства[4]. 

На наш взгляд отсутствие общей «собирательной»  дефиниции авторский договор  может быть обусловлено тем, что  отдельные виды авторского договора весьма полно определены в Законе. 

Авторский договор  о передаче исключительных прав (п.2 ст.30 Закона) определен как соглашение, разрешающее использование произведения определенным способом и в установленных  договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование  произведения другим лицам. Право запрещать  использование произведения другим лицам может осуществляться автором  произведения, если лицо, которому переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права. 

Авторский договор  о передаче неисключительных прав (п.3 ст.30 Закона) определен как соглашение, разрешающее пользователю использование  произведения наравне с обладателем  исключительных прав, передавшим такие  права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого  произведения таким же способом. 

Авторский договор  заказа (ст. 33 Закона) – договор, по которому автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. 

Систематический анализ норм закона и приведенных выше определений, позволят сформулировать «собирательное»  определение авторского договора - это соглашение о передаче или обязанности передачи автором пользователю (приобретателю) своих прав на использование произведения в рамках и на условиях, согласованных сторонами. 

Как видно из данного  определения, базисной категорией в  дефиниции авторского договора является понятие «произведение». В национальном законодательстве Российской Федерации  категория «произведения, являющиеся объектами авторского права» включает: 

- литературные произведения (включая программы для ЭВМ); 

- драматические и  музыкально-драматические произведения, сценарные произведения; 

- хореографические  произведения и пантомимы; 

- музыкальные произведения  с текстом или без текста; 

- аудиовизуальные  произведения (кино-, теле- и видеофильмы,  слайдфильмы, диафильмы и другие кино- и телепроизведения); 

- произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические  рассказы, комиксы и другие произведения  изобразительного искусства; 

- произведения декоративно-прикладного  и сценографического искусства; 

- произведения архитектуры,  градостроительства и садово-паркового  искусства; 

- фотографические  произведения и произведения, полученные  способами, аналогичными фотографии; 

- географические, геологические  и другие карты, планы, эскизы  и пластические произведения, относящиеся  к географии, топографии и к  другим наукам; 

- другие произведения. 

2. Цель авторского  договора и его содержание  

Авторский договор  по общему правилу опосредует выход  произведения «в свет», т.е. знакомство с ним широкой общественности. Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, целью авторского договора, является «размножение и распространение произведения»[1]. Однако стоит уточнить, что цель договора как она обозначена в Законе - не сколько «распространение и размножение», сколько передача прав, при этом закон не обязывает получателя прав «использовать (размножать)» произведение. Более того, если в авторском договоре о передаче исключительных прав на произведение не предусмотрено обязанности пользователя фактически использовать полученное произведение, то бывший правообладатель, согласно п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999г. №47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»[2] не вправе этого требовать. Проиллюстрируем примером из практики.  

«Акционерное общество «Телекомпания» обратилось в арбитражный  суд с иском к государственной  телерадиокомпании о понуждении к исполнению обязательств по договору в части выпуска в эфир восьми созданных истцом телепрограмм. 

Исковые требования обосновывались ссылками на условия  договора, предусматривающие обязанность  истца подготовить восемь телепрограмм определенного цикла и передать их на определенных материальных носителях, а ответчика - принять и оплатить эти телепрограммы по согласованным  ценам. 

Ответчик возражал против иска, поскольку истец по условиям авторского договора передал  ему исключительные права на использование  произведения, в том числе на воспроизведение, на распространение, на передачу в эфир и другие, но обязанность пользователя выпустить телепрограммы в эфир сторонами не предусмотрена. В связи  с изменением концепции вещания  у ответчика не имеется возможности  выпустить их в эфир. 

Суд первой инстанции  своим решением отверг довод ответчика  и обязал его выпустить в эфир указанные телепрограммы, полагая, что при приобретении исключительных прав на эти произведения телерадиокомпания  получила и обязанность использовать их определенным способом. 

Суд кассационной инстанции  отменил решение суда по следующим  основаниям. 

В соответствии со статьей 30 Закона «Об авторском праве...»  предметом авторского договора является передача имущественных прав. При  этом стороны могут договориться о передаче как исключительных, так  и неисключительных прав. 

В статье 31 названного Закона содержатся дополнительные нормы  об авторских договорах, основные положения  о которых даны в статье 30. 

Согласно пункту 1 статьи 31 Закона авторский договор  должен предусматривать: способ использования  произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок, на который  передается право; территорию, на которой  может осуществляться использование; размер вознаграждения и (или) порядок  его определения за каждый способ использования; сроки выплаты вознаграждения; другие условия, которые стороны  сочтут существенными для данного  договора. 

Таким образом, Закон  «Об авторском праве» не устанавливает  обязанности правообладателя использовать произведение каким-либо способом, предусмотренным  пунктом 2 статьи 16 этого Закона. 

Однако такое условие  может быть включено в договор, если стороны сочтут его существенным. 

Судом установлено, что в авторском договоре между  сторонами нет условия об обязанности фактически использовать произведения, исключительные права на которые перешли к телерадиокомпании. 

При таких обстоятельствах  у суда первой инстанции не было оснований для удовлетворения искового требования». 

Таким образом, по общему правилу обязанность пользователя на использование произведения должна быть предусмотрена в договоре. 

3. Природа авторского  договора. Условия авторского договора  

Для понимания сущности и особенностей авторского договора необходимо определить его правовую природу. В настоящее время сложились  две основные теории отчуждения прав автора. Это т.н. теория «уступки, отчуждения» авторских прав и теория «разрешения». Первая из указанных теорий состоит в том, что автор может переуступать другим лицам авторские права полностью или частично. Вторая – предусматривает предоставление правомочий на совершение отдельных видов действий по использованию произведения[1]. Российское законодательство не придерживается какой-либо одной теории, а содержит элементы каждой из них.  

Обратимся к условиям авторского договора, поскольку именно они во многом определяют природу  самого договора. 

Условия договора закреплены законодателем в ст.31 Закона. Авторский  договор должен предусматривать: 

- способы использования  произведения (конкретные права,  передаваемые по данному договору);  

- срок и территорию, на которые передается право; 

- размер вознаграждения  и (или) порядок определения  размера вознаграждения за каждый  способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты,  а также другие условия, которые  стороны сочтут существенными  для данного договора. 

В силу общих положений  Гражданского кодекса РФ договор  считается заключенным, когда по всем существенным условиям достигнуто соглашение, т.к. законодатель только с  согласованием всех существенных условия  связывает действительность договора. При этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (абз.2 п.1 ст.432 Гражданского кодекса РФ[2]). В этой связи возникает логичный вопрос: какие условия считать существенными применительно к авторскому договору? 

На наш взгляд, к существенным условиям авторского договора необходимо отнести только предмет договора (именно конкретное произведение, передаваемое от автора к пользователю). Несогласование данного  условия ведет к незаключению договора. Так, например, «беспредметный» авторский договор на все произведения автора, будет считаться незаключенным. 

Не согласование же иных условий (срок и территория) влечет применение общих положений  Закона и не влечет недействительность договора. Так, при отсутствии в авторском  договоре условия о сроке, на который  передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора (абз.2 п.1 ст.31 Закона). В случае же отсутствия в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации (абз.3 п.1 ст.31 Закона). 

Отдельно урегулировано  законодателем условие о вознаграждении по авторскому договору. В авторском  договоре должен быть обговорен размер и порядок выплаты (включая сроки) вознаграждения за каждый способ использования  произведения. При этом вознаграждение может быть определено в авторском  договоре в виде: 

1) процента от  дохода за соответствующий способ  использования произведения  

2) зафиксированной  в договоре суммы либо иным  образом. 

В том случае, если в авторском договоре об издании  или ином воспроизведении произведения вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть также установлен максимальный тираж произведения (абз.3 п.3 ст.31 Закона). 

На первый взгляд, «размер вознаграждения и (или) порядок  определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, а также порядок его выплаты» - является существенным условием. Однако, как закреплено в абз.2 п.3 Закона, Правительством РФ устанавливаются  минимальные ставки авторского вознаграждения. Сказанное, вкупе с общими положениям ГК РФ о цене договора (ст.424 ГК РФ) позволяет  сделать вывод, что «вознаграждение» не является существенным условием авторского договора. В случае же не согласования цены авторского договора (размера  вознаграждения) применяются минимальные  ставки авторского вознаграждения утверждаемые Правительством РФ: 

- Постановление Правительства  РФ от 21 марта 1994 г. №218 «О минимальных  ставках авторского вознаграждения  за некоторые виды использования  произведений литературы и искусства»[3] 

- Постановление Правительства  РФ от 29 мая 1998 г. №524 «О минимальных  ставках вознаграждения авторам  кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено  до 3 августа 1992 года»[4]. 

Заметим, что стороны  могут предусмотреть в авторском  договоре и другие условия, которые  сочтут существенными. Единственное ограничение  – императивные правила действующего авторского законодательства. В случае если условия авторского договора противоречат Закону, они являются недействительными. Так, например, условие авторского договора, ограничивающее автора в создании в  будущем произведений на данную тему или в данной области, является недействительным. 

5. Форма и порядок  заключения авторского договора  

В соответствии со ст.32 Закона «Об авторском праве…»  авторский договор должен быть заключен в письменной форме, в устной форме  может быть заключен договор об использовании  произведения в периодической печати. 

При продаже экземпляров  программ для ЭВМ и баз данных и предоставлении массовым пользователям  доступа к ним допускается  применение особого порядка заключения договоров, установленного Законом  «О правовой охране программ для электронных  вычислительных машин и баз данных». По общему правилу договор на использование программы для ЭВМ или базы данных заключается в письменной форме (п.2 Закона «О правовой охране программ для ЭВМ…». Однако при продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается заключение договоров, например, путем изложения условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных. 

В соответствии с  п.1 ст.160 ГК РФ сделка в письменной форме  должна быть совершена путем составления  документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным  образом уполномоченными ими  лицами. Как закреплено в п.2 ст.434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. 

Нередко авторский  договор представляет собой по форме  не единый документ, а их совокупность. Помимо заказа на создание произведения и ответа автора составной частью авторского договора могут быть и некоторые другие документы, в частности, приложенный к договору план-проспект произведения, соглашение о распределении вознаграждения между соавторами, дополнительное соглашение о перенесении срока представления произведения или изменении вида произведения и т. п. Всякое изменение условий договора должно оформляться в письменном виде и обязательно согласовываться обеими сторонами[1]. 

На практике, многие профессиональные участники «творческого рынка», а именно издательства, театры, студии, агентства и иные организации, использующие произведения, имеют разработанные  с учетом норм Закона стандартные  бланки договоров, которые заполняются  и подписываются сторонами. Это  могут быть и формы договоров утвержденные еще Госкомиздатом в период государства и права СССР (акт утратил силу, но формы договоров применяются на практике с корректировкой на действующие нормы). 

В соответствии с  п.2 ст.158 ГК РФ сделка, которая может  быть совершена устно, считается  совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. 

На практике зачастую стороны не соблюдают письменной формы договора. Последнее, нередко, обуславливается доверительными отношениями  между автором и заказчиком произведения. Однако, отсутствие письменной формы  договора – как следствие не согласование всех существенных условий - являются основой для последующих разногласий  и споров. В этой связи, представляется рациональной практика советского авторского права, когда типовые формы договоров  утверждались Госкомиздатом СССР. 

Рассмотрим последствия  несоблюдения формы договора. Несоблюдение письменной формы, в соответствии с  ч.1 ст.162 ГК РФ, лишает стороны права  в случае спора ссылаться в  подтверждение сделки и ее условий  на свидетельские показания. Допрос свидетелей в подтверждение устной сделки между сторонами - юридическими лицами нарушил бы принцип допустимости доказательств. Лишаясь права использовать в гражданском процессе показания  свидетелей, стороны, в тоже время, вправе доказывать основания своих требований и возражений другими средствами: собственными объяснениями; письменными  и вещественными доказательствами; заключениями экспертов. 

Если произведение использовано, то отсутствие договора или несоблюдение его письменной формы само по себе не может служить  основанием для отказа автору или  его правопреемникам в выплате  вознаграждения и в удовлетворении других требований, вытекающих из авторского права. 

Между тем, наличие  письменной формы договора крайне важно  для пользователя по договору, т.к. именно договор подкрепляет его прав на произведение, позволяет выступать  с защитой таких прав в суде. 

Соблюдение письменной формы договора как покажет наше дальнейшее исследование – в интересах  приобретателя прав, т.к. согласно п.4 ст.30 Закона «Об авторском праве…»  права, передаваемые по авторскому договору пользователю, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено  иное. Таким образом, формально, отсутствие письменной формы договора подтверждает неисключительный характер передаваемых прав. Кроме того, как закреплено в п.2 ст.31 Закона «Об авторском праве…» все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными. 

Что касается договоров  об уступке (передаче) прав на программу  для ЭВМ или базу данных, то они, помимо письменного оформления, могут  быть зарегистрированы в Роспатенте. Согласно п.5 ст.13 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз  данных» договоры о передаче имущественных  прав на зарегистрированную или незарегистрированную программу или базу данных могут  быть зарегистрированы в Агентстве  по соглашению сторон. Порядок регистрации регулируется Приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г. №64 «О Правилах регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных»[2] (с изм. от 11 декабря 2003 г.). 

Заявление на регистрацию  подается правообладателем или его  представителем. Заявление о регистрации  договора о полной или частичной  передаче исключительного права  на программу ЭВМ, БД или договора о передаче права на использование  ТИМС, если соглашение сторон о регистрации  договора не зафиксировано ни в каком  другом представляемом документе, подписывают  правообладатель и лицо, которому передается право по договору (п.31 Правил). 

Для регистрации  договора в федеральный орган  исполнительной власти по интеллектуальной собственности должны быть представлены следующие документы: 

- заявление о регистрации  договора, относящееся к одному  договору, с указанием адреса  для переписки; 

- договор, листы  которого должны быть прошиты,  пронумерованы и в них не  должно быть подчисток, приписок, зачеркнутых слов или иных  неоговоренных в них исправлений,  или выписка из договора, содержащая  его существенные условия и  заверенная в установленном порядке,  в трех экземплярах; 

- документ, подтверждающий  уплату пошлины за регистрацию  договора или регистрационного  сбора в установленном размере; 

- документ, подтверждающий  правопреемство или право на  наследование (в случае необходимости); 

- доверенность, удостоверяющая  полномочия представителя; 

- иные документы. 

При регистрации  договора о передаче исключительного  права на программу ЭВМ или  БД дополнительно к указанным  документам, к заявлению должны прилагаться  все экземпляры свидетельств об официальной  регистрации программы для ЭВМ, БД. 

Сведения об изменении  правообладателя на основе договора о полной передаче исключительного  права на зарегистрированные в федеральном  органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности программы для  ЭВМ или БД вносятся, соответственно Реестр программ для ЭВМ, Реестр БД. 

6. Порядок заключения  авторского договора  

Заключению договора предшествует переговорный процесс, согласование всех существенных условий соглашения. Нередко, заключение авторского договора происходит путем направления автору от издательства (или издательству от автора) соответствующей оферты. 

В таком случае договор  заключается посредством направления  оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной (п.1 ст.432 ГК РФ). 

Заказ-оферта должен быть подписан руководителем организации  или иным должностным лицом, уполномоченным выступать от имени организации  как юридического лица. Направленный автору заказ может содержать  указание о сроке для ответа. Если срок для ответа в оферте не указан, он должен быть дан в течение нормально  необходимого для этого времени. В том случае, если извещение об отзыве оферты поступило ранее или  одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной. 

Договор признается заключенным в момент получения  лицом, направившим оферту, ее акцепта (п.1 ст.433 ГК РФ). Не акцептованная автором  оферта не связывает организацию, так  как авторский договор не может  считаться заключенным. 

Договор может быть заключен путем свершения конклюдентных  действий (волеизъявления), из которых  явствует намерение (воля) совершить  конкретную сделку. Применительно к  авторскому договору (договор об использовании  произведения в печати), автор может  направить свое произведение в редакцию периодического изданий, например, выслав его по электронной почте, с приложением  условий публикации: указание авторства, заметке об авторе и т.д. Публикация такого произведения - будет означать согласие издательства (редакции) на условия, предложенные автором. Отклонение от условий, например, публикация произведения, но не без «заметки», означает нарушение  условий авторского договора. 

Еще один пример заключения авторского договора путем совершения конклюдентных действий: автор размещает  произведение на личном Интернет-сайте, с указанием условий его публикации в других источниках, условий авторского вознаграждения и т.д. Публикация такого издания другими лицами будет  означать присоединение путем совершения конклюдентных действий. 

При всех обстоятельствах  должны быть зафиксированы и условия, которые на основании действующего законодательства подлежат согласованию сторонами. Те условия, которые предопределены нормативными актами как определяющие минимальный уровень прав автора, могут и не воспроизводиться в  таком заказе (предложении). 

На практике, однако, иногда встречаются случаи, когда  автор, получивший заказ на создание произведения, не акцептует его, но начинает работать над заказанным ему  произведением и представляет его  заказчику к установленному в  заказе сроку. Как верно замечает А.П. Сергеев, в этом случае действия автора должны рассматриваться как  новая оферта, которая должна быть еще акцептована организацией-заказчиком. Если организация принимает у  автора произведение, ее действие равносильно  акцепту со всеми вытекающими  отсюда последствиями. Но подобная оценка может быть дана лишь действиям той  организации, которая первоначально  выступала с инициативой создания данного произведения конкретным автором. Разумеется, издательства и иные организации, которые принимают к предварительному рассмотрению произведения, представленные по инициативе авторов, еще не вступают с последними в юридические отношения и не несут перед ними договорных обязанностей[1]. 

Зачастую стороны  включают в договор следующее  положение «автор передает права  на использование произведения, которые  могут быть созданы в будущем».. Согласно же ст.ст.30, п.5 ст.31 Закона РФ «Об  авторском праве и смежных  правах», по авторскому договору могут  быть переданы права только на существующие произведения, а не на те, которые  автор создаст в будущем. Может ли в данному случае договорная норма изменить требования Закона? Как показывает судебно-арбитражная практика[2], правило о том, что «по авторскому договору могут быть переданы права только на существующие произведения, а не на те, которые автор создаст в будущем» - является императивным. Соответственно такое положение договора будет являться недействительным в силу норм закона. 

Законом РФ «Об авторском  праве и смежных правах» установлено, что порядок передачи прав на произведение, которое автор обязуется создать  в будущем, устанавливается авторским  договором заказа, который должен быть заключен сторонами в соответствии с требованиями ст. 33 Закона. В том  случае, если в «обычном» авторском  договоре в качестве предмета фигурирует произведение, которое будет создано  в будущем, такой договор должен содержать существенные условия  договора заказа.