Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

Введение.

Нормы о банковской гарантии впервые  появились в нашем законодательстве со вступлением в силу Гражданского кодекса Российской Федерации. До принятия действующего ГК российское право не знало банковской гарантии. В советские времена банковские гарантии могли использоваться организациями при международных расчетах, но в «исключительных случаях». Банковская гарантия появилась в области международных финансово-кредитных отношений. Это сравнительно новый правовой инструмент.

Банковская гарантия появилась  рядом с поручительством тогда, когда этот классический способ обеспечения  оказался неспособным обслуживать  интересы финансово-кредитных рынков в существенно изменившемся после  второй мировой войны мире. Увеличение товарообменных операций, удорожание сделок, общая тенденция к превращению  скорости оборота денег во все  более ощутимый источник эффективности  делают последствия просрочки исполнения или неисполнения обязанностей контрагентом все более разорительными. Отсутствие особых, сверхнадежных гарантий быстрого исполнения денежных обязательств становиться препятствием для развития производства и торговли. Появляется новый финансовый инструмент и соответственно новый вид обязательства – банковская гарантия.

Нельзя не отметить, что банковская гарантия занимает особое место среди  банковских финансовых инструментов, и в последние годы по объективным  экономическим причинам становится достаточно популярной и в нашей  стране. Однако практика использования  банковской гарантии в условиях российской действительности обнажает недостатки ее правового регулирования, и как  следствие возникновение расхождений  в понимании правовой сути основных ее понятий участниками финансово-кредитных отношений.

Целью данной курсовой работы является изучение банковской гарантии, как  способа обеспечения исполнения обязательств.

Банковские гарантии.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или  страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого  гарантом обязательства денежную сумму  по представлении бенефициаром письменного  требования об ее уплате (ст. 368 ГК). Банковская гарантия представляет собой новый, ранее не известный отечественному законодательству самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств. Обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным.

Участниками правоотношений по банковской гарантии являются: гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта могут выступать только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Принципал - лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Им является должник по основному обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией (заемщик по кредитному договору, покупатель по договору поставки и др.). И, наконец, в качестве бенефициара, т.е. лица, наделенного правом предъявлять требования к гаранту, выступает кредитор по основному обязательству (банк, выдавший кредит, поставщик, подрядчик и др.).

Основной целью предоставления банковской гарантии является обеспечение  надлежащего выполнения принципалом  своих обязательств перед бенефициаром (п. 1 ст. 369 ГК РФ). При этом ГК РФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. Если даже гаранту до удовлетворения требования по банковской гарантии стало известно о недействительности основного обязательства, он не освобождается от выполнения требования по гарантии. В этой ситуации гарант должен немедленно уведомить об этом бенефициара и принципала и после получения повторного требования бенефициара исполнить свои обязательства по банковской гарантии (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Следует отметить, что несмотря на определенную независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключение соглашения о ее предоставлении, равно как и о любом другом способе обеспечения обязательств, возможно только при наличии основного обязательства. Данный вывод подтверждается основными признаками банковской гарантии, которые заключаются в следующем.

1. Наличие функции обеспечения  банковской гарантией обязательства  принципала. В соответствии с  п. 1 ст. 369 ГК РФ целью предоставления  банковской гарантии является  именно обеспечение надлежащего  исполнения принципалом его обязательства  перед бенефициаром (основного обязательства).

2. Поводом для возникновения  отношений между гарантом и  принципалом является существование  (намерение заключить) гражданско-правовых  сделок, по условиям которых принципал  является (становится) должником перед  третьим лицом (бенефициаром).

3. Основанием для предъявления  требований к гаранту является  нарушение обязательств со стороны  принципала по отношению не  к гаранту, а к бенефициару  по основному обязательству. Иными  словами, основанием для выполнения  гарантом его обязательств является  особое положение сторон, возникающее  по основной сделке, в которой  гарант не является субъектом. Игнорирование сущности обеспечения банковской гарантии, а также обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, в обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия арбитражным судом решения об отказе в удовлетворении исковых требовани[1].

Исследуя институт банковской гарантии, следует отметить, что  в отличии от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е. в срок установленный поручительством, по банковской же гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием. К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия; требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст.374 ГК).

Важнейшей отличительной  особенностью банковской гарантии является то, что она независима от основного  обязательства, это и выделяет ее среди остальных способов обеспечения  исполнения обязательств. Принцип независимости  банковской гарантии от основного обязательства  сохраняется и в случае, если в  самой гарантии содержится ссылка на основное обязательство (ст. 370 ГК РФ). Указанная  особенность банковской гарантии в  конечном итоге означает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных  ситуаций, возникших между принципалом  и бенефициаром, даже если они связаны  с его обязанностью по уплате гарантийных  платежей. Гарант вправе рассмотреть  требование бенефициара с учетом приложенных к нему документов лишь на предмет соответствия его условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Соблюдение принципа независимости гарантии от основного  обязательства означает невозможность  уменьшения гарантированной суммы  в случае уменьшения ответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения, устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между принципалом и бенефициаром:

- возможность неисполнения  требования по банковской гарантии  по причине изменения основного  обязательства;

- частичного или полного  его исполнения принципалом;

- прекращения его по  иным обстоятельствам. Включение  указанных положений в текст  гарантии не влечет за собой  юридические последствия в силу  их недействительности, так как  они противоречат нормам закона (ст. 370 ГК РФ). Принцип независимости  банковской гарантии от основного  обязательства очень важно соблюдать  не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении требования  бенефициара. Так как организации,  выступающие в качестве гаранта,  нередко отказывают бенефициарам  в удовлетворении требований, ссылаясь  на различные положения, свидетельствующие  об изменении основного обязательства,  что является основанием для  обращения бенефициара с исковым  требованием в арбитражный суд.

Суть статьи 370 ГК, провозглашающей  независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключается  в том, что от основного обязательства  не зависит обязательство гаранта  перед бенефициаром. Ведь даже в  том случае, если основное обязательство  будет прекращено, в том числе  и по причине его надлежащего  исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п.2 ст. 376 ГК). В случае если гарант исполняет свое обязательство  перед бенефициаром, то можно сделать  вывод о том, что таким образом  он погашает права требования бенефициара  к принципалу. Иной вывод допускал бы неосновательное обогащение кредитора  и противоречил принципу справедливости.

Рассуждая об ответственности  гаранта (ст. 377 ГК), необходимо отметить, что объем выполнения гарантом своих  обязательств не может выходить за рамки, очерченные в самой банковской гарантии. Ответственность же гаранта  за неисполнение своего обязательства  ничем не отличается от ответственности  должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана банковская гарантия, бенефициар вправе требовать от гаранта  уплаты процентов годовых на эту  сумму (СТ.395ГК), а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных  убытков (ст. 393 ГК).

Виды банковской гарантии.

Выделяются различные  виды банковской гарантии. В зависимости  от того, какие документы должны быть предъявлены наряду с письменным требованием об оплате, банковские гарантии подразделяются на условные и гарантии по первому требованию (или безусловные).

Условная банковская гарантия предполагает, что требование бенефициара к гаранту подлежит удовлетворению только в том случае, если бенефициар предоставит судебное решение или иное названное в гарантии доказательство, подтверждающее, что платеж совершен не был.

При гарантии по первому  требованию, напротив, гарант производит платеж против простого первого требования бенефициара без предъявления каких-либо доказательств факта неплатежа, т.е. в подобном случае презюмируется правомерность требований бенефициара. Здесь действует принцип "сначала платить, а потом вести судебное разбирательство". Именно этот вид банковской гарантии регулируется ГК (ст. 374, п. 2 ст. 376).

По возможности гаранта  отозвать выданную банковскую гарантию различают отзывные и безотзывные гарантии.

Отзывная банковская гарантия может быть отозвана гарантом. В отличие от нее при безотзывной банковской гарантии обязательство гаранта не может быть изменено или отменено без согласия бенефициара. В соответствии со ст. 371 ГК при умолчании об ином устанавливается безотзывная банковская гарантия. Однако самой банковской гарантией может быть предусмотрено право гаранта отозвать ее при определенных условиях либо при наступлении определенных обстоятельств[2].

Исходя из возможности  бенефициара передавать третьим лицам требования по гарантии различают передаваемую и непередаваемую банковские гарантии. По передаваемой банковской гарантии бенефициар вправе передать третьему лицу право требования к гаранту. При непередаваемой гарантии замена бенефициара недопустима. Если иное не предусмотрено банковской гарантией, устанавливается непередаваемая банковская гарантия (ст. 372 ГК).

В зависимости от характера  участия банков в обеспечении  исполнения обязательств своих клиентов выделяют простые и контргарантии.

Простые банковские гарантии выставляются банком, обслуживающим клиента. Такой гарант принимает на себя обязательство непосредственно перед бенефициаром.

Контргарантия применяется в случае, когда бенефициар не считает достаточной гарантию банка, обслуживающего принципала, и просит гарантию более известного банка. Тогда для усиления обеспечительного эффекта банк принципала может обратиться к такому банку с просьбой выдать банковскую гарантию за своего клиента (первоначальная гарантия), а сам выдает контргарантию этому банку. Контргарантия служит обеспечением первоначальной и предусматривает возмещение банку выплаченной им суммы.

Разнообразие видов банковской гарантии имеет важное практическое значение. С позиции бенефициара  предпочтительной считается гарантия по первому требованию, к тому же безотзывная и передаваемая. С  точки зрения гаранта, предпочтительна условная, отзывная и непередаваемая банковская гарантия.

Выдача банковской гарантии. Срок действия банковской гарантии.

Отношения по банковской гарантии, как правило, возникают на основании  сложного юридического состава, состоящего из двух юридических фактов, возникающих  в определенной последовательности.

Прежде всего заключается соглашение между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии. Это возмездный договор. За выдачу банковской гарантии принципалом уплачивается вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). Его размер зависит от суммы гарантии и характера обеспечиваемого обязательства. Затем происходит собственно выдача банковской гарантии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка, поскольку для ее совершения требуется волеизъявление только одной стороны - гаранта, совершенное в письменной форме. Эта односторонняя сделка оформляется обычно в виде "гарантийного письма", исходящего от гаранта. Однако гарантийное обязательство может возникнуть и на основании односторонней письменной сделки гаранта. Отсутствие письменного соглашения между принципалом (должником) и гарантом не влечет недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром.

Банковская гарантия выдается на определенный в самом обязательстве  срок и, если в ней не предусмотрено  иное, вступает в силу со дня ее выдачи (ст. 373 ГК). Как следует из п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК, срок, на который выдана гарантия, является существенным условием банковской гарантии. При его отсутствии гарантийное обязательство в  силу ст. 432 ГК следует считать не возникшим.

Право бенефициара в отношении  гаранта может быть реализовано  путем предъявления письменного  требования. В отличие от поручительства в отношениях по банковской гарантии бенефициар обращается именно к гаранту (а не в суд) с письменным внесудебным требованием. Таковым может быть признана претензия либо любое иное обращение к гаранту об уплате денежной суммы, содержащее указание на нарушение принципалом основного обязательства.

Подобное требование должно быть заявлено в срок, указанный  в гарантии. Этот срок, как и срок предъявления иска при поручительстве, является пресекательным и не может быть прерван, приостановлен или восстановлен. К гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно заявленное требование об уплате денежной суммы, бенефициаром может быть предъявлен иск в пределах общего срока исковой давности.

Способ обеспечения исполнения обязательства по банковской гарантии.

В отличие от иных способов обеспечения исполнения обязательства  предусмотренное банковской гарантией  обязательство не относится к  акцессорным. Оно не связано с обеспечиваемым основным обязательством, не зависит от него, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК).

Независимость обязательства  гаранта перед бенефициаром от основного  обязательства проявляется в  том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара  могут служить исключительно  обстоятельства, связанные с несоблюдением  условий самой гарантии, не имеющие  прямого отношения к основному  обязательству. Таких оснований  два: несоответствие требования бенефициара  либо приложенных к нему документов условиям гарантии (к примеру, предъявление требования об уплате суммы в большем  размере, чем указано в банковской гарантии) либо предъявление его по окончании определенного в гарантии срока (п. 1 ст. 376 ГК).

На независимость банковской гарантии не влияет и то обстоятельство, что при направлении требования по гарантии бенефициар согласно п. 1 ст. 374 ГК должен указать, в чем состоит  нарушение принципалом основного  обязательства. Подобное сообщение  носит формальный характер. Неполнота  и неточность такой информации на обязательство гаранта произвести платеж не влияют. Это прямо следует  из правила п. 2 ст. 376 ГК относительно обстоятельств, относящихся к основному  обязательству и свидетельствующих  о его полном или частичном  исполнении, либо прекращении по иным основаниям, либо о признании его  недействительным.

Указанные обстоятельства не могут служить основанием к освобождению гаранта от исполнения обязательства, вытекающего из банковской гарантии. В подобных случаях гарант обязан немедленно сообщить об этих обстоятельствах  бенефициару и принципалу. Однако при получении, несмотря на такое  сообщение, повторного требования бенефициара  гарант обязан его удовлетворить (п. 2 ст. 376 ГК).

В литературе введение подобного правила объясняется тем, что исполнение основного обязательства может оказаться ненадлежащим, а его прекращение или недействительность - только предполагаемыми, и по этим вопросам возможны длительные споры, в том числе судебные. Такие обстоятельства не должны ослаблять юридическую надежность гарантии как способа обеспечения[3].

 Обычно должник обязан  компенсировать затраты гаранта.  Если бенефициар проявил недобросовестность  и получил удовлетворение дважды (по основному обязательству и  в качестве платежа по гарантии), должником к нему может быть  предъявлено требование о возвращении  неосновательно полученного, об  уплате процентов по денежному  обязательству и возмещению причиненных  убытков в части, не покрытой  процентами.

Удовлетворение требований по банковской гарантии. Прекращение  обязательств.

Требования бенефициара  к гаранту необходимо четко дифференцировать на требования об исполнении гарантом обязательства уплатить денежную сумму, на которую выдана банковская гарантия, и требования о применении к гаранту  установленной ответственности. Удовлетворяя требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, гарант не несет ответственности. Он просто надлежащим образом исполняет условия  собственного обязательства. Предельная сумма, которая может быть выплачена  по этому обязательству, равна сумме, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 377 ГК).

В случае невыполнения или  ненадлежащего выполнения гарантом требования по уплате гарантированной  суммы он, на общих основаниях, может  быть привлечен к ответственности  уже за собственное правонарушение. Размер его ответственности не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено  иное (п. 2 ст. 377 ГК). Поскольку обязательство  гаранта по банковской гарантии является денежным, следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно  уклонившегося или отказавшегося  от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты  процентов в соответствии со ст. 395 ГК и возмещения убытков в части, не покрытой процентами[4].

При удовлетворении требований бенефициара гарант в порядке  регресса вправе потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных по гарантии. Это право гаранта является безусловным. Объем же регрессного требования гаранта к принципалу, учитывая возмездный характер банковской гарантии, зависит  от условий соглашения между гарантом и принципалом (п. 1 ст. 379 ГК) . В таком соглашении сумма регресса может быть ограничена определенным размером. К примеру, она может соответствовать разнице между суммой, выплаченной гарантом бенефициару по гарантии, и суммой вознаграждения гаранту (или его частью). Стороны вправе договориться о включении в сумму регресса как уплаченных по гарантии сумм, так и сумм, уплаченных гарантом за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром. По умолчанию об ином, сумма регресса не должна превышать сумму, выплаченную гарантом бенефициару. На это косвенно указывает п. 2 ст. 379 ГК. Это положение закона корреспондирует правилу о самостоятельной ответственности гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по банковской гарантии.

Прекращение обязательства  гаранта перед бенефициаром помимо общих наступает по особым основаниям прекращения обязательств, указанным  в ст. 378 ГК. Их перечень ограничен. Это - действия гаранта по уплате суммы, на которую выдана гарантия, или  действия бенефициара по отказу от своих прав, либо истечение срока  гарантии.

Заключение.

Подводя итог исследованиям банковской гарантии  как способа обеспечения исполнения обязательств можно сделать определенные выводы. Во-первых, это способ является новацией для российского гражданского права, чем и объясняется его относительная не изученность и не популярность в гражданском обороте. Но в то же время необходимо отметить, что банковская гарантия  является достаточно твердым способом обеспечения исполнения обязательств, и в этом ее главная привлекательность для кредиторов.

В международной торговле для обоих деловых партнеров часто возникает сходная проблема: в то время как продавцу трудно оценить платежеспособность покупателя, покупателю нелегко оценить готовность поставщика выполнить обязательства, а также его профессиональные и финансовые возможности. Таким образом, основной потребностью импортера является обеспечение выполнения  обязательств. В большинстве случаев банковская гарантия не используется. Записанная в договоре услуга выполняется надлежащим образом и гарантия  гасится по истечении срока действия. Иногда гарантийный документ возвращается выдавшему банку, если он уже более не нужен. Если поставщик, по мнению бенефициара гарантии, нарушил свое договорное обязательство, последний может воспользоваться гарантией. Как правило, просто письменное заявление бенефициара о том, что настал срок выплаты гарантийной суммы, обязывает гарантийный банк  или его корреспондентский банк к немедленному платежу. Гражданский кодекс РФ, дает такое определение банковской гарантии: в  соответствии с этим способом обеспечения исполнения обязательств банк, иное кредитное учреждение либо страховая компания (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром требования об ее уплате. Независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключается в том, что от основного обязательства не зависит обязательство гаранта перед бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Рассуждая об ответственности гаранта, необходимо отметить, что объем выполнения гарантом своих обязательств не может выходить за рамки, очерченные в самой банковской гарантии. Ответственность же гаранта за неисполнение своего обязательства ничем не отличается от ответственности должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана банковская гарантия, бенефициар вправе требовать от гаранта уплаты процентов годовых на эту сумму, а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков. Гражданский кодекс РФ предусматривает исчерпывающий перечень оснований по которым действие банковской гарантии прекращается:  уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;  отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;  отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Список используемой литературы.

1. Гражданский кодекс РФ.

2. Суханов Е.А. Гражданское право. Том II, полутом I.-м.:БЕК,2006г.стр 64

3. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2002. С. 735

4 Гришаев С. П.; Глушков Л. И.; Масляев А. И.; Отнюкова Г.Д.Гражданское право. - М.: Юристъ, 2007г.стр 68

5. Илларионова Т. И. Гражданское право: Учеб. для вузов/- М.: НОРМА; ИНФРА-М, 2008г. стр.73