Банковская тайна. 3

     Введение.

     Понятие банковской тайны является одним  из значимых понятий всего банковского  законодательства. Банковская тайна  имеет давнюю историю своего существования  и на протяжении всего этого времени  олицетворяет собой противостояние между публичными интересами государства, в лице его органов, и частными интересами кредитных организаций.

     В настоящее время эта борьба продолжается. Ситуация обостряется также тем, что при использовании законодательства существует ряд проблем, связанных  с институтом банковской тайны, которые  отмечают как работники банков, так  и работники структур, претендующих на получение соответствующих сведений; в частности, нет четкого определения  банковской тайны, не установлен в одном  нормативном правовом акте перечень органов, которые могут претендовать на получение информации, составляющей банковскую тайну, не раскрыта глубина  проникновения этих органов в  сферу банковской тайны, по-разному  определяются сроки предоставления банками данной информации.

     Указанные обстоятельства ставят банки в крайне невыгодное положение: с одной стороны, они обязаны хранить банковскую тайну, как это вменено им законом; с другой стороны, подчиняясь судебным решениям, вынуждены предоставлять  ведомствам необходимую информацию, а также выплачивать большие  штрафы за отказ от ее предоставления.

     Вопросы правового регулирования общественных отношений по поводу использования  и распространения информации в  целом и отдельных ее видов  в частности в последнее время  занимают одно из значительных мест в  юридической литературе. Среди них, несомненно, много внимания уделяется  проблемам правового регулирования  банковской тайны, реализации разными  субъектами действующих правовых норм.

     Проблема  банковской тайны должна рассматриваться  исходя из некоторых общих положений, которые, очевидно, следует оговорить  в самом начале и иметь в  виду в процессе изложения дальнейших положений. Эти положения состоят  в следующем:

     — понятие банковской тайны является одним из видов правовых режимов  информации, обладающей ограниченным доступом;

     — этот режим соотносится с такими режимами, как режим коммерческой, религиозной, медицинской, следственной и судебной тайны;

     — подчиняясь общим правилам, режим  банковской тайны обладает специальными правилами и процедурами, регламентированными  на законодательном уровне.

     Кроме того, необходимо иметь в виду характер складывающихся правоотношений по поводу банковской тайны. Это необходимо для  того, чтобы найти адекватные правовые нормы, реализация которых приведет к желаемому состоянию правового  регулирования. Эти правоотношения совершенно разного типа.

1. Понятие и сущность банковской тайны.

банковский  тайна правовой нормативный

     Банковская  тайна - один из основополагающих аспектов особых отношений, которые складываются между кредитными организациями  и их клиентами, а также между  кредитными организациями и лицами, которые желают получить информацию.

     Содержание  банковской тайны в действующем  законодательстве регулируется нормами  двух законодательных актов: ст. 857 Гражданского кодекса РФ и ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» (далее - Закон о банках).

     Согласно  п. 1 ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну  банковского счета и банковского  вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Одновременно с этим ст. 26 Закона о банках предоставляет  право кредитной организации  включать в состав банковской тайны иные сведения, если это не противоречит федеральному закону.

     Надо  отметить, что законодатель сформулировал  нормы о банковской тайне крайне небрежно. Действующее законодательство не содержит определения понятия "банковская тайна". Содержание банковской тайны  вводится как Гражданским кодексом РФ (ст. 857), так и Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (ст. 26; далее - Закон N 395-1). При этом содержание указанных норм существенно разнится, в связи с этим на практике возникает ряд проблем, которые нередко приводят к судебным спорам.

     С. Карчевский, Юрисконсульт расчетной  палаты ММВБ, считает, что при несоответствии указанных норм надо руководствоваться  Гражданским кодексом. Статья 857 ГК РФ не отсылает к другим законам, нормы  которых могут определить иной, отличный от установленного Кодексом объем сведений, составляющих банковскую тайну. Поэтому  на основании п. 2 ст. 3 ГК РФ, согласно которому нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу, ст. 26 Закона о банках в части определения  содержания банковской тайны на практике не должна применяться.

     Это утверждение основывается на анализе  соотношения норм Гражданского кодекса  РФ и Закона о банках, а также  следует из природы правоотношений, которые образуют институт банковской тайны. Такие правоотношения представляют собой компромисс интересов: частноправовых, обусловленных отношениями клиента  и банка по поводу заключения и  исполнения договора банковского счета (договора банковского вклада), и  публично-правовых, обусловленных отношениями  банка и государственных органов, регламентированными законодательными актами.

     С одной стороны, банковская тайна  защищает интересы клиента и запрещает, по общему правилу, доступ третьих лиц (в том числе государства в  лице государственных органов) к конфиденциальной информации клиента банка. С другой стороны, нормы, регулирующие правоотношения, связанные с банковской тайной, закрепляют на законодательном уровне исключительные случаи и порядок такого доступа в интересах государства.

     По  рассматриваемой проблеме есть еще  некоторые соображения практического  плана в пользу законодательного закрепления исчерпывающего перечня  сведений, составляющих банковскую тайну, для того, чтобы кредитная организация  не имела права дополнительно  сама распространять режим банковской тайны на какую-либо информацию.

     Исходя  из положений ГК РФ о том, что обязанность  по сохранению банковской тайны лежит  на кредитной организации (п. 1 ст. 857) и что установлена ответственность  кредитной организации за разглашение  сведений, составляющих банковскую тайну (п. 3 ст. 857), логичным является отсутствие у кредитной организации интереса в расширении объема этих сведений. С учетом возлагаемой на кредитные  организации ответственности за разглашение банковской тайны в  практике заключения и исполнения договоров  банковского счета могут возникнуть следующие ситуации.

     Поскольку обязанность хранить банковскую тайну включается в содержание договора банковского счета, правомерно требование клиента о предоставлении ему  перечня сведений, составляющих банковскую тайну, или закреплении такого перечня  в договоре. Из изложенного следует  парадоксальный, но, учитывая норму  ст. 26 Закона о банках, вполне убедительный вывод о том, что кредитная  организация должна сообщить клиенту (корреспонденту) перечень сведений, составляющих банковскую тайну, чтобы в случае их разглашения возместить по требованию того же клиента (корреспондента) причиненные  убытки.

     Таким образом, законодатель, предоставив  право кредитной организации  включать иные сведения в состав банковской тайны (ст. 26 Закона о банках), тем самым необоснованно смешивает правовые режимы банковской тайны и коммерческой тайны банка.

     Вместе  с тем информация не расширяет  содержание банковской тайны, установленное  ст. 857 ГК РФ, а, напротив, охватывается понятием «сведения о клиенте», которое  согласно указанной статье Кодекса  наряду с информацией о счете (вкладе) и операциям по счету  составляет содержание банковской тайны.

     Таким образом, содержание банковской тайны, закрепленное ст. 857 ГК РФ, предполагает распространение режима банковской тайны на все сведения о клиенте  при условии, что такие сведения получены банком в ходе его профессиональной деятельности. 

2. Значение  и понятие банковской тайны для кредитной  организации.

     В юридической литературе нет единого  мнения по вопросу о соотношении  банковской тайны и коммерческой тайны банка. Является ли первая особым случаем второй, либо это самостоятельные  правовые институты? При этом преобладает  точка зрения, в соответствии с  которой банковскую тайну относят  к особой, или специфической, разновидности  коммерческой тайны.

     Вместе  с тем ряд авторов обоснованно  не разделяют такого подхода. С этой позицией стоит согласиться. С. Сарбаш, рассматривая проблему соотношения  банковской и коммерческой тайны, приходит к выводу о том, что «нормы о  банковской тайне скорее дополняют  правовой режим коммерческой и служебной  тайны, нежели поглощаются последними».¹ Некоторые принципиальные отличия между понятиями «банковская тайна» и «коммерческая тайна» отмечают авторы учебника «Банковское право Российской Федерации. Общая часть»². Но наиболее последовательной представляется позиция О. М. Олейник, которая на основе сравнительного анализа институтов банковской и коммерческой тайны приходит к выводу о том, что банковская тайна представляет собой особый правовой режим, не сводимый ни к одному ранее известному правовому режиму информации³.

     Сравнительный анализ гражданско-правовых норм, регулирующих режимы указанных видов конфиденциальной информации, позволяет сделать вывод  об ошибочности определения банковской тайны как вида коммерческой. Сопоставление  институтов банковской и коммерческой тайны через призму таких категорий, как субъект, объект и ответственность  за разглашение информации, приводится в таблице 1. 

      Таблица 1 Сравнение Банковской и  коммерческой тайны

     Правовой  режим служебной и коммерческой тайны регулируется ст. 139 ГК РФ. Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет  действительную или потенциальную  коммерческую ценность в силу неизвестности  ее третьим лицам, к ней нет  свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает  меры к охране ее конфиденциальности. Из этого определения усматривается  вывод: законодатель предоставляет  обладателю информации право самому определять круг сведений, составляющих коммерческую тайну. Необходимость  соблюдения коммерческой тайны может  вытекать и из закона. Так, согласно п. 4 ст. 10 Федерального закона «О бухгалтерском  учете» коммерческой тайной является содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской  отчетности. При этом установлены следующие ограничения: во-первых, такая информация должна отвечать изложенным выше требованиям; во-вторых, сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами⁴.

     Информация, которая составляет коммерческую тайну, закрепляется предприятиями, учреждениями и организациями, в том числе  кредитными организациями, в локальных  нормативных актах, а обязанность  ее соблюдения возлагается на работников в трудовых договорах (контрактах) и  на контрагентов в гражданско-правовых договорах. Ответственность за нарушение  коммерческой тайны может наступить  только при ее надлежащем правовом оформлении.

     Такая ответственность установлена п. 2 ст. 139 ГК РФ. Она заключается в  обязанности возместить причиненные  разглашением коммерческой тайны убытки и возлагается на лиц, незаконными  методами получивших такую информацию, на работников, разгласивших коммерческую тайну вопреки трудовому договору (контракту), и на контрагентов, сделавших  это вопреки гражданско-правовому  договору.

     Напротив, как уже отмечалось, законом закреплен  исчерпывающий круг сведений, составляющих банковскую тайну (п. 1 ст. 857 ПС РФ), и  установлена ответственность банка  за разглашение таких сведений (п. 3 ст. 857 ГК РФ), которая наступает  независимо от правового оформления обязанности ее соблюдения.

     Таким образом, разграничение законодателем  режимов банковской и коммерческой тайны вполне логично, ибо каждый из них защищает различный объект информации: режимом банковской тайны  охраняется конфиденциальная информация, затрагивающая интересы клиентов банка, тогда как коммерческая тайна, прежде всего, защищает интересы самого банка.

     В плане соотношения указанных  видов конфиденциальной информации точнее было бы вести речь о банковской и коммерческой тайне как относительно самостоятельных разновидностях конфиденциальной информации, то есть документированной  информации, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством (ст. 2 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации»).

     Вместе  с тем указанное выше не исключает  возможности включения кредитной  организацией как сведений, составляющих банковскую тайну, так и сведений, составляющих коммерческую тайну, в  состав конфиденциальной информации, перечень которой закрепляется в  локальном нормативном акте.

     Банковские  правила используют и другую терминологию в определении режима конфиденциальной информации. Так, Указанием Банка  России от 7 июля 1999 года № 603-У регулируется режим служебной информации, которая  определяется как любая информация, имеющаяся в распоряжении кредитной  организации, не являющаяся общедоступной  и содержащая сведения об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, об операциях (сделках) кредитной  организации и ее клиентов на финансовых рынках, которая ставит сотрудников  кредитной организации, обладающих такой информацией в силу своего служебного положения или трудовых обязанностей, в преимущественное положение  по сравнению с другими субъектами финансового рынка. Сотрудники кредитной  организации подписывают обязательство  о неразглашении конфиденциальной информации. 

3. Правовая  и нормтивная основа банковской тайны.

     Под банковской тайной фактически понимается особый вид информации, которая становится известной кредитной организации  в ходе осуществления банковской деятельности, а также некоторым  другим лицам, которые получают такую информацию от (в) кредитной организации в ходе ее проверки или взаимодействия с ней.

     Режим банковской тайны определяется нормами  права, устанавливающими:

     1) правовое положение субъектов  правоотношений по использованию,  предоставлению и охране информации, которой располагает кредитная  организация;

     2) содержание информации, на которую  распространяется данный режим;

     3) условия и порядок предоставления  и использования информации, которой  располагает кредитная организация;

     4) порядок правовой защиты информации, которой располагает кредитная  организация, включая ответственность  за разглашение такой информации.

     В отличие от большинства европейских  государств в России объем информации, относящейся к банковской тайне, очерчен законом. Из этого, однако, не вытекает однозначность - формулировки законов предоставляют достаточно возможностей для творческой мысли  при их толковании. Остановимся на сопоставлении норм статьи 857 ГК РФ и Закона №395-1

     При толковании данных законодательных  положений возникает несколько  вопросов:

     1) кого считать "клиентом"?

     2) каков смысл термина "операции  клиентов и корреспондентов"?

     3) что понимается под "иными  сведениями, устанавливаемыми кредитной  организацией"?

     "Клиент  кредитной организации". ГК РФ  и Закон N 395-1 оперируют понятием "клиент" банка. В ГК РФ  статья о банковской тайне  включена в главу о банковском  счете (гл. 45 "Банковский счет"). Поэтому понятие "клиент", очевидно, обозначает сторону в договоре  банковского счета. Из этого  часто делается вывод, что режим  банковской тайны распространяется  только на информацию, которая  связана с контрагентами банков  по договорам банковского счета. Учитывая, что правила о договоре банковского счета распространяются и на отношения кредитной организации и вкладчика - стороны по договору банковского вклада (депозита) (п. 3 ст. 834 ГК РФ), в круг клиентов включаются и вкладчики, соответственно режим банковской тайны распространяется и на информацию о банковском вкладе.

     Закон N 395-1 также не содержит определения  термина "клиент", что дает некоторым  специалистам повод считать, что  данный термин следует толковать  точно так, как он используется в  ГК РФ. Поскольку ст. 26 Закона N 395-1 охватывает отношения банка с клиентом, которые  в силу ст. 30 являются договорными, а  сам Закон N 395-1 не содержит специальных  норм о порядке использования  содержащихся в нем понятий, то в  силу п. 1 ст. 2 ГК РФ можно рассматривать  ст. 26 Банковского закона как специальную  гражданско-правовую норму, которая, таким  образом, не может противоречить  ст. 857 ГК РФ. Соответственно понятия, содержащиеся в данных нормах, должны трактоваться именно в тех значениях и в  соответствии с их содержанием, которое  дает сам ГК РФ в других статьях. ⁵ Однако при рассмотрении данного вопроса следует учитывать, что институт банковской тайны является публично-частным институтом. Закон N 395-1 (п. 1 ст. 30) установил: "Отношения между кредитными организациями и их клиентами осуществляются на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом". Отношения по охране банковской тайны возникают в силу закона, а факт заключения договора между банком и клиентом является лишь элементом юридического состава, необходимого для применения нормы ст. 26 Закона N 395-1. Более того, из Закона N 395-1 (ст. 30) вытекает, что под договорами между банком и клиентом подразумеваются как минимум договоры банковского счета, банковского вклада и кредитный договор. Анализ иных статей Банковского закона позволяет говорить о том, что этими видами договоров данный перечень не исчерпывается, но включает в себя договоры о предоставлении любых иных банковских услуг.

     По  общему правилу, если грамматическое толкование нормы права не позволяет с  однозначностью установить ее смысл, следует  прибегнуть к логическому толкованию - сопоставить данную норму с другими  нормами данного нормативного акта для выявления их общего смысла. Именно на таком принципе основываются положения ст. 431 ГК РФ при разрешении вопроса о толковании условий  договора, и именно на такой последовательности использования способов толкования настаивает теория права.

     Если  рассматривать Закон N 395-1 в целом, очевидно, что термин "клиент" используется в нем в значительно  более широком смысле, чем в  ГК РФ. В нем говорится о:

     - о "взыскании денежных средств  со счетов (с вкладов) клиентов  кредитной организации"; ⁶

     - о возврате "клиентам кредитной  организации ценных бумаг или  иного имущества, которые приняты  кредитной организацией на хранение  и (или) учет по договорам  доверительного управления или  иным договорам, связанным с  осуществлением кредитной организацией  профессиональной деятельности  на рынке ценных бумаг"; ⁷

     - о кредитовании клиентов ⁸ и т.д.

     Таким образом, Закон N 395-1 в использовании  термина "клиент" вовсе не ограничивается узким смыслом стороны по договору банковского счета, поэтому не следует  сводить значение этого термина  к владельцам банковских счетов и  вкладов. Субъектами отношений по охране банковской тайны могут быть в  принципе любые контрагенты кредитной  организации (юридические и физические лица, в том числе иностранные, публично-правовые образования, международные  организации, а также организации, не имеющие статуса юридического лица), информация о которых подпадает под режим банковской тайны по содержанию.

     Тот факт, что возникновение у лица статуса клиента банка в российском законодательстве зависит от заключения лицом договора с банком, не позволяет  распространять положения о банковской тайне на преддоговорные и иные правоотношения с участием кредитных организаций.

     Так, например, лицо обратилось в банк за кредитом, предоставив банку значительное количество документов и информации. Кредит не был выдан. Соответственно данное лицо не стало клиентом банка. Следуя предписаниям закона, банк не несет  обязанности по сохранению полученной от заявителя информации в тайне.

     Или другой пример. Компания открыла счет в банке "Ручеек" и длительное время активно проводила по нему операции. По каким-то причинам данная компания закрыла счет в банке "Ручеек" и использует счета в других банках. Такая компания для банка "Ручеек" уже не является клиентом. ⁹ И банк "Ручеек" не обременен обязанностью по сохранению банковской тайны в отношении документов и информации, полученных от компании, закрывшей счет.

     Операции  клиентов и корреспондентов. Понятие "операция" в ГК РФ не раскрывается. К операциям по банковскому счету  можно отнести принятие и зачисление средств на счет, перечисление и  выдачу средств со счета.

     Используемые  в Законе N 395-1 термины следует  толковать в логической связи  с другими положениями данного  Закона. Так, Закон N 395-1 использует термин "операция" в значении "банковская операция", ¹⁰ а значит, включает в себя не только операции по счетам, но и все иные банковские операции. Таким образом, учитывая изложенное выше толкование понятия "клиент", к операциям клиентов, информация о которых защищается в силу Закона N 395-1, можно отнести также операции по вкладам и кредитам, операции по купле-продаже иностранной валюты, операции, связанные с выдачей банковских гарантий и осуществлением переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов.

     Иные  сведения, устанавливаемые кредитной  организацией. Вопрос о том, что российский законодатель имел в виду под "иными  сведениями, устанавливаемыми кредитной  организацией", входящими в объем  банковской тайны, также не получил  однозначного разрешения в литературе.

     Большинство специалистов согласны с утверждением, что сведения, в отношении которых  действует режим банковской тайны, должны касаться непосредственно клиентов кредитной организации. Возникает  вопрос, какие дополнительные ("иные") сведения подлежат охране в режиме банковской тайны. Законодательством  не предусмотрены ни порядок, ни основания  отнесения банком сведений к банковской тайне. Распространение на банковскую тайну норм, регулирующих коммерческую тайну, не представляется возможным  ввиду существенных различий между  этими видами конфиденциальной информации. При установлении перечня кредитная  организация должна исходить исключительно  из интересов клиента и необходимости  предотвращения возможности причинения ущерба клиенту.