Банкротство (несостоятельность) юридических лиц. 2

Банкротство (несостоятельность) юридических лиц

Введение

В любой цивилизованной стране с развитой экономической системой одним из основных элементов механизма  правового регулирования рыночных отношений является законодательство о несостоятельности (банкротстве). В настоящий момент нашей рыночной экономике присущи такие явления  как спад промышленности, экономический  кризис, отсутствие инвестиций, ужесточение  денежно-кредитных отношений, что  несомненно приводит к несостоятельности  хозяйствующих субъектов. И перед  предпринимателями встает вопрос: что  же делать с этими обанкротившимися предприятиями.

Существующая до 1998 г. в  России нормативно-правовая база (опирающаяся  в основном на обширный зарубежный опыт), регламентирующая процесс банкротства, оказалась неработоспособной в  современных экономических условиях и привела к тому, что крупные  предприятия получили возможность, не опасаясь банкротства, продолжать усугублять кризис неплатежей. Но, не смотря на это, с каждым годом число дел о  несостоятельности, рассмотренных  арбитражными судами, растет, что, несомненно, свидетельствует о том, что институт банкротства в России занимает одно из ведущих мест в развитии нормальных экономических отношений среди  участников хозяйственного оборота.

В настоящее время основным нормативным документом, регламентирующим процедуру банкротства, является Федеральный  закон “О несостоятельности (банкротстве)”  от 8 января 1998 года № 6-83. Необходимость  принятия нового закона была обусловлена  не только несовершенством Закона «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» 1992 года, но и тем, что вступил  в силу новый Гражданский Кодекс РФ. Содержащиеся в двух последних  нормативных актах понятия не состыковывались друг с другом, что  вызывало сложности при рассмотрении дел в арбитражных судах.

Актуальность и практическая значимость темы настоящего диплома  обусловлена рядом причин.

Во – первых, в настоящее  время, в российской экономике ключевой проблемой является кризис неплатежей, и добрую половину российских предприятий  следовало уже давно объявить банкротами, а полученные средства перераспределить в пользу эффективных  производств, что несомненно бы способствовало оздоровлению российского рынка.

Во – вторых, с проблемой  банкротства предприятий юристам  приходится с каждым днем сталкиваться все чаще, а литературы, подробно освещающей данный вопрос, пока недостаточно.

Многие известные юристы и экономисты в своих публикациях  затрагивают тему банкротства: Витрянский В.В., Баренбой П., Лопач В., Зинценко С. Лившиц Н., Никитина О., Свит Ю. и другие. Это говорит о том, что тема банкротства заинтересовала достаточно большой круг участников хозяйственного оборота.

Несмотря на довольно большое  количество статей по выбранной теме, трудности в написании дипломной  работы были вызваны, тем с момента  вступления закону в силу прошло меньше года и на данный момент еще не сформирована единая арбитражная практика по применению нового закона о банкротстве.

В настоящей дипломной  работе делается попытка, на основе действующих  нормативных документов, сложившейся  арбитражной практики, мнения ведущих  юристов и иных материалов, проанализировать действующее законодательство о  несостоятельности (банкротстве).

Глава 1. Несостоятельность (банкротство): содержание, формирование нормативной базы.

Обращение к российским традициям  гражданско-правового регулирования  банкротства представляется мне  необходимым, поскольку современный  этап развития этого института представляет не что иное, как продолжение тех  традиций, которые закладывались  в России на протяжении многих столетий.   

Своими корнями институт несостоятельности уходит в далекое  прошлое. Первые отголоски конкурсных отношений можно обнаружить в  римском праве. Поскольку у древних  отсутствовали развитые хозяйственные  и имущественные связи, а также  механизм оценки имущества, обеспечение  обязательств в то время носило личностный характер: “...чтобы добыть кредит, плебею оставалось только заложить себя и  детей в кабалу кредиторов”.[1] В  случае неисполнения требований о возврате кредита, должник поступал в личное распоряжение кредитора, причем последний  был вправе убить должника и разрубить  его тело на части. С течением времени  в римском праве появляются нормы, дающие право кредитору обратить взыскание на имущество должника, но, тем не менее, это не избавляло  его от личной долговой расправы.

В России истоки зарождения института несостоятельности можно  найти в “Русской Правде”.[2] Так, например, статья 69 регулирует тот случай, когда у должника несколько кредиторов, и он не в состоянии им заплатить. Способом получения денег служила  продажа должника на “торгу”, но при  условии, что несостоятельность  должника возникла вследствие несчастного  стечения обстоятельств. Полученные денежные средства распределялись между кредиторами  в соответствии с установленными правилами.

Дальнейшее упоминание об институте несостоятельности содержится только в Соборном уложении 1649 года, хотя и оно практически повторяет  то, что было заложено в “Русской правде”.

Переломным моментом в  регулировании отношений несостоятельности  стал ХVIII век. Именно в этот период создается  большое количество законодательных  актов, кодификация которых была завершена в 1800 году изданием Устава о банкротах.

Устав, состоящий из двух частей: “Для купцов и другого звания торговых людей, имеющих право обязываться  векселями” и “Для дворян и чиновников”, выделял три вида несостоятельности: несчастную, неосторожную и злостную, содержал новые нормы о порядке  признания недействительными некоторых  сделок, совершенных банкротом, регламентировал  последствия несостоятельности, состоящие  в лишении банкрота большинства  прав. Устав о банкротах широко применялся на практике, но в процессе его применения были выявлены «разные  неудобства и недостатки, в отвращение коих было принято решение создать  новый Устав».[3]

Устав о банкротах 1832 года четко определивший в качестве критерия несостоятельности неоплатность, просуществовал вплоть до 1917 года.

После революции понятие  несостоятельности в российском праве отсутствовало, однако в период НЭПа судам приходилось рассматривать  иски, связанные с несостоятельностью должников, пользуясь при этом нормами  Устава 1832 г. Во избежание таких недоразумений  в ряд статей Гражданского Кодекса 1922 г. о залоге, поручительстве, займе, было введено понятие несостоятельности, но отсутствие механизма применения данных норм не дало никакого положительного результата.

28 ноября 1927 года Декретом  ВЦИК и СНК РСФСР Гражданский  процессуальный кодекс был дополнен  главой 37 «О несостоятельности частных  лиц физических и юридических».[4] Согласно этому Декрету дела  рассматривались в исковом порядке.  Устанавливался срок один год  с момента принятия иска к  рассмотрению судом. Отстранив  кредиторов как от участия  в конкурсе, так и от назначения  управляющего, государственные учреждения  взяли на себя исполнение этих  функций. Законодательство периода  НЭПа представляло собой аномалию  конкурсного права, поскольку  защищало не законные интересы  отдельных кредиторов, а общий  хозяйственный результат. Со свертыванием  НЭПа постепенно перестали применяться  и конкурсные законы, поскольку  существование института несостоятельности  несовместимо с монополией государственной  собственности и развитием плановых  начал в экономике.[5]

Переход страны в условия  рыночной экономики и интенсивное  развитие предпринимательской деятельности потребовали принятия законодательной  базы, защищающей интересы участников экономического оборота от последствий  систематического неисполнения недобросовестной стороной принятых на себя обязательств. Помимо ответственности, в виде уплаты штрафов, пени и т.д., установленной  Гражданским Кодексом РСФСР, Основами гражданского законодательства РСФСР  и рядом нормативных актов, за неисполнение принятых на  себя обязательств необходимы были меры более жесткого характера, такие как признание должника несостоятельным (банкротом). Правовую базу для осуществления принудительных мер, вплоть до ликвидации несостоятельного предприятия в случаях, когда проведение реорганизационных мер экономически не целесообразно или они не дали положительного результата, создал принятый Верховным Советом Федерации 19 ноября 1992 года и введенный в действие с 1 марта 1993 года Закон Российской Федерации “О несостоятельности (банкротстве) предприятий”.[6]

Основная цель включенного  в 1992 г. в российское право института  несостоятельности заключалась  в том, что из гражданского оборота  исключаются неплатежеспособные субъекты (в случае их ликвидации), задерживающие  развитие рыночных отношений и стимулирующие  рост неплатежей.

В соответствии со статьей 3 указанного закона рассмотрение дел  о несостоятельности (банкротстве) предприятий было отнесено к компетенции  арбитражных судов.

Уже 1 марта 1993 г., в день вступления закона в силу, в арбитражные суды было подано большое количество заявлений  от кредиторов с одинаковыми исковыми требованиями: “прошу признать предприятие  банкротом...” Динамика дел этой категории выглядит следующим образом: в 1993 году было рассмотрено не многим более 100 дел; в 1994 г. – 240 дел; в 1995 г. – 1.108 дел; в 1996 г. – 2.618 дел;[7] в 1997 г. – 4.320 дел. Число должников, ежегодно признаваемых несостоятельными (банкротами), увеличилось  за этот период с 50 в 1993 году до 2.200 в 1997 году. В 1997 году в отношении 850 организаций  арбитражными судами были применены  реорганизационные процедуры.[8] Для  рассмотрения первых дел о банкротстве  привлекались американские специалисты, имеющие на тот момент наибольший практический опыт по делам данной категории. Так, например, в США с  июня 1993 г. по июнь 1994 г. было возбуждено 845.257 дел.

Практика применения закона “О несостоятельности (банкротстве) предприятий” с первых шагов показала его несовершенство, значительные пробелы. Отсутствие механизма  реализации создавало определенные трудности в его исполнении. Так, например, в соответствии с п.1 ст.6 закона РФ от 19.11.92 г. «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» прежде чем подать иск в арбитражный суд, кредитор обязан направить должнику заказной почтой извещение с уведомлением о вручении. В уведомлении должны содержаться требования к должнику в недельный срок со дня его получения выполнить свои обязательства, а также предупреждение о том, что в случае их невыполнения в течение указанного срока кредитор обратится в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) предприятия. И только после получения кредитором уведомления о вручении извещения он может обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве). А как быть в случае, если кредитор перестал получать почту (поменял адрес или просто сбежал)? Закон об этом умалчивал. Судьи же отказывались принимать заявления к производству, если не соблюден так называемый претензионный порядок, даже если на уведомлении о вручении стоит отметка почты о невозможности вручения.

Тем не менее это не самый  большой камень преткновения, содержащийся в данном законе, поскольку из этой ситуации еще можно было найти  выход, обратившись в органы прокуратуры  или налоговой инспекции с  просьбой предъявить иск в арбитражный  суд о ликвидации должника в связи  с неоднократными нарушениями законодательства (осуществление деятельности без  соответствующей лицензии, не предоставление бухгалтерской отчетности и т.д.). Стоит рассмотреть более существенные, на мой взгляд, недостатки закона 1992 г.

Во-первых, как отмечают большинство  авторов статей, посвященных анализу  российского закона “О несостоятельности (банкротстве) предприятий”, такие  как В. Витрянский, П. Баренбони, С. Петрова, “само понятие и признаки банкротства, которыми оперировал прежний закон, не отвечают современным представлением об имущественном обороте и требованиям, предъявляемым к его участникам”.[9] В соответствии с п.1 ст.1 закона под  несостоятельностью (банкротством) понималась неспособность удовлетворить требования кредиторов по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и  внебюджетные фонды в связи с  превышением обязательств должника над его имуществом или в связи  с неудовлетворительной структурой баланса должника. Исходя из определения  несостоятельности, заложенного в  законе, банкротом можно было признать предприятие только в том случае, когда кредиторская задолженность  превышала балансовую стоимость  имущества. А как быть в ситуации, если общая сумма обязательств равнялась  общей стоимости имущества, но само имущество неликвидное и не может  быть продано за эту сумму? Ответ  на этот вопрос закон не содержал.

В отличие от мирового опыта, исходящего из того, что банкротом  может стать тот, кто не в состоянии  оплачивать долги, российский закон 1992 г. позволял крупным предприятиям, не опасаясь банкротства, длительное время не оплачивать полученные товары (оказанные услуги или выполненные работы) и использовать денежные средства своих кредиторов в качестве собственных средств с тем условием, чтобы кредиторская задолженность не превышала балансовую стоимость активов. И как показывает практика, арбитражные суды признавали банкротами в основном лишь небольшие предприятия.

Пункт 2 ст. 1 закона гласящий, что внешним признаком (несостоятельности) банкротства является приостановление  его текущих платежей, тоже вызывал  определенные споры. Согласно закону, если предприятие раз в месяц  осуществляло платеж в размере 10 рублей и одновременно имело многомиллионную  задолженность, то можно было констатировать факт отсутствия одного из основных признаков  банкротства.

Неоднократно вставал  вопрос, об исчислении “трех месяцев  со дня наступления сроков исполнения”  обязательств. Будет ли перечисление должником своему кредитору суммы  в размере одного рубля означать, что с этого момента необходимо заново исчислять новый трехмесячный срок.[10]

Во-вторых, закон 1992 г., в отличие  от ныне действующего законодательства, не подразделял хозяйствующих субъектов - должников на различные категории: юридическое лицо и индивидуальный предприниматель; торговое предприятие  и фермерское хозяйство; промышленное предприятие и кредитная организация. Одинаковыми были признаки и процедуры  банкротства для таких должников, хотя совершенно очевидно, насколько  различными будут последствия их применения.[11]

В-третьих в законе о  банкротстве 1992 года практически не содержались нормы, детально регламентирующие процессуальные отношения по разрешению споров о несостоятельности и  Арбитражным судам при рассмотрении дела приходилось согласно ст. 3 закона обращаться к нормам Арбитражного Процессуального  Кодекса, который в свою очередь  детально регулировал только исковое  производство. Но ведь дело о банкротстве, по сути, не является экономическим  спором в общепринятом значении этого  слова. Кредитор вправе выбрать между  предъявлением обычного иска о взыскании  задолженности или подать заявление  о возбуждении дела о несостоятельности.

Стало ясно, что Правительству  РФ, Федеральному управлению по делам  о несостоятельности (банкротстве) и арбитражным судам придется самостоятельно восполнять пробелы  в правовом регулировании данного  института.

Так, например, большую ценность представляли собой Постановление  Правительства РФ от 20 мая 1994 г. № 498 «О некоторых мерах по реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве) предприятий»[12] и Распоряжение Федеральной службы по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению от 12 сентября 1994 г. «Временные методические рекомендации по оценке финансового состояния предприятий, имеющих признаки несостоятельности».[13]

Установлены три показателя для оценки удовлетворительной структуры  баланса предприятия: коэффициент  текущей ликвидности; коэффициент  обеспеченности собственными средствами; коэффициент восстановления (утраты) платежеспособности. «Ценность критерий в определенных экономических ориентирах состояла  главным образом в оценке состояния предприятия, которые полезно знать при решении судьбы хозяйствующего субъекта».[14] Поскольку они не утратили своего значения и на сегодняшний день стоит рассмотреть содержание этих коэффициентов.

Коэффициент текущей ликвидности  характеризует общую обеспеченность предприятия оборотными средствами для ведения хозяйственной деятельности и своевременного погашения срочных  обязательств предприятия.

Коэффициент текущей ликвидности  определяется как отношение фактической  стоимости находящихся в наличии  у предприятия оборотных средств  в виде производственных запасов, готовой  продукции, денежных средств, дебиторских  задолженностей и прочих оборотных  активов (сумма 2 и 3 разделов актива баланса) к наиболее срочным обязательствам предприятия в виде краткосрочных  кредитов банков, краткосрочных займов и различных кредиторских задолженностей (итог 2 раздела пассива баланса  за вычетом строк 5000, 510, 730, 735, 740).

Коэффициент обеспеченности собственными средствами характеризует  наличие собственных оборотных  средств у предприятия, необходимых  для его финансовой устойчивости.

Коэффициент обеспеченности собственными средствами определяется как отношение разности между  объемами источников собственных средств (итог 1 раздела пассива баланса) и фактической стоимостью основных средств и прочих внеоборотных активов (итог 1 раздела актива баланса) к  фактической стоимости находящихся  в наличии у предприятия оборотных  средств в виде производственных запасов, незавершенного производства, готовой продукции, денежных средств, дебиторских задолженностей и прочих оборотных активов (сумма итогов 2 и 3 разделов актива баланса).

Коэффициент восстановления (утраты) платежеспособности характеризует  наличие реальной возможности у  предприятия восстановить либо утратить свою платежеспособность в течение  определенного периода.

Коэффициент восстановления (утраты) платежеспособности определяется как отношение расчетного коэффициента текущей ликвидности к его  установленному значению. Расчетный  коэффициент текущей ликвидности  определяется как сумма фактического значения коэффициента текущей ликвидности  на конец отчетного периода и  изменения значения этого коэффициента между окончанием и началом отчетного  периода в пересчете на установленный  период восстановления (утраты) платежеспособности.

Изучая вопрос становления  института банкротства в России нельзя обойти вниманием и такой  орган как Федеральное управление по делам о несостоятельности (ФУДН), созданное Постановлением Правительства  РФ от 20 сентября 1993 № 926[15] при Государственном  комитете РФ по управлению государственным  имуществом.

В ходе реформирования государственного аппарата Управление получило не только новое название - Федеральная служба России по делам о несостоятельности  и финансовому оздоровлению, но и  статус самостоятельного федерального органа исполнительной власти. К основным задачам этого органа было отнесено: проведение государственной политики, направленной на предотвращение несостоятельности  предприятий, представление интересов  государства при решении вопросов, связанных с возбуждением производства по делу о несостоятельности предприятий  и принятием решений о проведении санации государственных предприятий, оказание помощи предприятиям, имеющим  признаки банкротства и т.д. Указом Президента от 22 декабря 1993 № 2264 «О мерах  по реализации законодательных актов  о несостоятельности (банкротстве) предприятий» Федеральной службе России по делам о несостоятельности  и финансовому оздоровлению поручено представлять от имени государства  интересы собственника при решении  вопросов о несостоятельности в  отношении федеральных государственных  предприятий, а также организаций, в капитале которых есть доля РФ. Постановлением Правительства от 20 мая 1994 г. № 498 «О некоторых мерах  по реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве) предприятий» служба наделена полномочиями выступать от имени  государства, как кредитора, при  решении вопросов о банкротстве  предприятий, вне зависимости от организационно-правовой формы в  случае неисполнения ими обязательств по платежам в федеральный бюджет и внебюджетные фонды.  

Попытка реформирования института  несостоятельности (банкротства) и  приведения его в соответствие с  требованиями времени была предпринята  в 1995 году, когда был подготовлен  проект нового федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”. Несмотря на то, что в декабре 1995 года этот проект был принят Государственной  Думой Федерального Собрания Российской Федерации в первом чтении, работы над этим проектом были приостановлены. К тому имелись две причины: появление  альтернативного законопроекта (на 70 процентов повторяющего текст прежнего), а также принятие Государственной Думой в первом чтении проекта федерального закона “О несостоятельности (банкротстве) банков и иных кредитных организаций”, в качестве совершенно самостоятельного проекта, никак не связанного с проектом общего закона о несостоятельности (банкротстве).[16] После многократных обсуждений этих проектов, специалистами был выработан новый проект закона, который и был принят Государственной Думой 10 декабря 1997 года, одобрен Советом Федерации 24 декабря 1997 года и подписан Президентом Российской Федерации 8 января 1998 года. В соответствии с п.1. статьи 185 Федеральный закон “О несостоятельности (банкротстве)” вступает в силу с 1 марта 1998 года.[17]

Создавая новый закон  “О несостоятельности (банкротстве)”  законодатель, изучив существующие в  развитых зарубежных странах институты  несостоятельности, и учтя опыт применения старого законодательства, выработал  ряд принципиально новых положений, не свойственных предыдущему закону.

Новый закон регулирует весь спектр отношений, возникающих в  связи с банкротством. Прежде всего, в нем определяются критерии и  признаки банкротства, основания применения к должнику соответствующих процедур. Специфической чертой закона является включение в него не только норм материального права, но и большое  количество норм процессуального характера, в частности требования к заявлению  о признании банкротом, о подсудности  дел, о видах процессуальных документов и т.д.

Анализ любого общественного  явления, в том числе и банкротства, предполагает  определение  его участников. Поскольку в данном дипломе проводится анализ банкротства только юридических лиц, необходимо более подробно рассмотреть тот круг лиц, которые попадают под действие закона о банкротстве. 

Согласно статьи 65 Гражданского Кодекса РФ банкротом может быть признано юридическое лицо, коммерческая организация, за исключением казенного  предприятия, а также юридическое  лицо, действующее в форме потребительского кооператива либо благотворительного или иного фонда.

Из только что приведенного понятия вопрос о банкротстве  коммерческих организаций решен  однозначно, поскольку в Кодексе  четко очерчен перечень их  организационно-правовых форм. Однако встает вопрос о некоммерческих организациях, действующих в иных формах, чем  потребительский кооператив и благотворительный или иной фонд. Исходя из положений Кодекса некоммерческие организации могут образовываться в организационно-правовых формах не только, предусмотренных ГК РФ, но и другими законами. Так Федеральный закон от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях»[18] уже дополнил их перечень двумя новыми формами: некоммерческим партнерством и автономной некоммерческой организацией. Сравнив, например, такие две организационно-правовые формы как благотворительный фонд и автономную некоммерческую организацию, можно сделать вывод, что по всем существенным юридическим параметрам они совпадают.

И что же следует, что благотворительный  фонд можно признать банкротом, а  автономную некоммерческую организацию  нет?[19] Это несправедливо. Данный подход является не совсем удачным. Законодателю, видимо, стоило  либо в Гражданском Кодексе четко определить перечень форм некоммерческих лиц, либо указать, что возможность банкротства новых форм может определятся в законе, регулирующем их деятельность. 

На сегодняшний день в  юридической литературе  неоднократно поднимается вопрос: что такое несостоятельность и что такое банкротство, являются ли они синонимами или нет. На этот счет существуют различные точки зрения.

Так например, Г.Ф. Шершеневич считает, что банкротством следует  считать несостоятельность, сопряженную  с таким виновным поведением должника, которое причиняет или ставит цель причинить вред кредиторам.[20] Л. Щенникова также указывает  на то, что проведение различий между  понятиями несостоятельность и  банкротство «…по принципу вины представляется не лишенным глубокого смысла.

Авторы книги «Банкротство», одобренной Федеральным управлением  по делам о несостоятельности (банкротстве), пишут: «предприятие–банкрот–несостоятельное предприятие.»[21]

Интересна и позиция С.Э. Жилинского, который помимо указанных  понятий оперирует еще  и таким понятием, как неплатежеспособность, выстраивая все три в определенную цепочку. «Все начинается с неплатежеспособности. Если она оказывается вовсе непосильной для должника и последний теряет всякую возможность рассчитаться с кредиторами, то такой неплательщик тем самым приобретает новое качество - становится несостоятельным. Третье и завершающее качество не тернистом пути незадачливо предпринимателя – банкрот. Им его наделяет арбитражный суд».[22]

Новый закон так же не внес ясности в данный вопрос. Так  в его тексте до статьи 2 неоднократно после слова «несостоятельность»  в скобках употребляется термин «банкротство». Начиная же со статьи 2 «Основные понятия, используемые в  настоящем Федеральном законе»  скобки отброшены и «банкротство»  становится самостоятельным понятием.   

Как уже отмечалось Федеральный  закон «О несостоятельности (банкротстве)»  по-новому, путем указания на существенные черты, определил понятие несостоятельности. В соответствии со ст. 2 закона под несостоятельностью (банкротством) понимается признанная арбитражным судом или объявленная должником неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Таким образом, из определения исчезла несвойственная для него характеристика экономического положения должника, как неудовлетворительная структура баланса.

Рассматривая понятие  банкротства, стоит обратить внимание на тот факт, что закон, в отличие  от традиционного подхода, принятого  в гражданском праве к определению  понятия должника, более узко подходит к его пониманию, подразумевая под  ним сторону, должную уплатить кредитору  только лишь денежную сумму, тогда как  статья 307 Гражданского Кодекса говорит, что должником является - сторона, обязанная совершить определенные действия по требованию кредитора, как-то - передать товар, выполнить работу, оказать услуги, уплатить денежную сумму и т.п. С другой стороны, закон, не ограничивается только гражданско-правовыми  обязательствами, имея ввиду также  публично-правовую обязанность по уплате налогов и других обязательных платежей.

В качестве основного признака банкротства новый закон избрал критерий «неплатежеспособности», состоящий  в неспособности удовлетворить  требования кредиторов по обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие  обязательства и (или) обязанности  не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления  даты их исполнения (п.2. ст. 3 Закона). Состав и размер денежных обязательств и  обязательных платежей определяются на момент подачи в арбитражный суд  заявления о признании должника банкротом.

При определении размера  денежных обязательств принимается  во внимание только задолженность за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы займа  с учетом процентов, подлежащих уплате должником. В то же время на всех стадиях дела о несостоятельности  вплоть до конкурсного производства не учитываются обязательства, связанные  с неисполнением или ненадлежащим исполнением должником принятых на себя обязательств (неустойка (штрафы, пени) и убытки). Аналогичный подход отмечается и к мерам, финансовой ответственности, подлежащих применению за несвоевременное перечисление налоговых  и других обязательных платежей. До принятия нового закона о банкротстве  этот вопрос не был четко урегулирован в законодательстве, хотя арбитражные  суды при рассмотрении дел придерживались именно такой практики.[23]

Тем не менее, такой подход к определению признаков банкротства  не мешает кредиторам взыскать с должника в конкурсном производстве понесенные убытки и неустойку, а также финансовые санкции, но стоит помнить, что данные требования в соответствии со ст. 111 закона будут удовлетворены только в пятую очередь, после полного погашения всех остальных требований.

Одновременно, п.1 ст. 91 закона предусматривает, что с момента  признания должника банкротом и  открытия конкурсного производства прекращается начисление неустойки (штрафов, пени), процентов и иных финансовых санкций по всем видам задолженности  должника.