Испытание при приеме на работу

Испытание при приеме на работу - проверка соответствия работника поручаемой ему работе.

Отметим, что установление испытательного срока не является обязанностью работодателя. Согласно статье 70 ТК РФ условие об испытании при приеме на работу может  быть предусмотрено в трудовом договоре, поскольку является одним из дополнительных условий трудового договора. На основании  заключенного трудового договора издается приказ о приеме на работу работника  с испытательным сроком. Поэтому  если в трудовом договоре не предусмотрено  условие об испытании при приеме на работу, то работодатель не вправе приказом о приеме установить его. В случае отсутствия в трудовом договоре указанного условия согласно статье 70 ТК РФ считается, что работник принят на работу без  испытания.

Кроме того, работодатель не вправе установить работнику испытательный срок при  приеме на работу в случае, если работник с этим не согласен, поскольку в  соответствии со статьей 70 ТК РФ условие  об испытании при заключении трудового  договора может быть установлено  соглашением сторон. Поэтому в  случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая статьи 67 ТК РФ), условие об испытании  может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его  в виде отдельного соглашения до начала работы.

Не устанавливается испытание  при приеме на работу следующим категориям лиц:

·   лицам, избранным по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

·   беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет;

·   лицам, не достигших возраста восемнадцати лет;

·   лицам, окончившим имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающим на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

·   лицам, избранным на выборную должность на оплачиваемую работу;

·   лицам, приглашенным на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

·   лицам, заключающим трудовой договор на срок до двух месяцев.

Также согласно статье 70 ТК РФ испытание  при приеме на работу не устанавливается  в иных случаях, предусмотренных  ТК РФ, иными федеральными законами и коллективным договором. Так, согласно статье 207 ТК РФ испытательный срок не устанавливается лицам, успешно  завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили  обучение.

Таким образом, в случае установления условия об испытании в отношении  вышеперечисленных лиц, оно признается недействительным.

Также ТК РФ говорит о других особенностях установления испытания при приеме работников. Так, согласно статье 294 ТК РФ при приеме работников на сезонные работы испытание не может превышать  двух недель. При заключении трудового  договора на срок от двух до шести месяцев  испытание не может превышать  двух недель (статья 70 ТК РФ).

В статье 70 ТК РФ определены предельные сроки, на которые может быть установлено  испытание. Согласно указанной статье срок испытания не может превышать:

- шести месяцев (если иное  не установлено федеральным законом) - для руководителей организаций  и их заместителей, главных бухгалтеров  и их заместителей, руководителей  филиалов, представительств и иных  обособленных структурных подразделений  организаций;

- трех месяцев – для остальных  категорий работников.

С первого дня работы исчисляется  срок испытания. При этом не засчитываются  в срок испытания:

1) период временной нетрудоспособности  работника;

2) другие периоды, когда он  фактически отсутствовал на работе (например, период нахождения работника  в краткосрочном отпуске без  сохранения заработной платы).

Иными словами, в случае отсутствия работника на работе, течение испытательного срока прерывается. После перерыва его течение продолжается, а общая  продолжительность испытательного срока не должна превышать срока, обусловленного в трудовом договоре.

Следует отметить, что на работника  в период испытания распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.

Так, в этот период работник подчиняется  правилам внутреннего трудового  распорядка организации, он имеет право  в случае болезни на пособие по временной нетрудоспособности и  другие гарантии, предусмотренные трудовым законодательством.

Обратите внимание!Правилами ведения и хранения трудовых книжек не предусмотрено внесения записи об испытательном сроке в трудовые книжки. Условие об испытании при приеме на работу указывается в тексте приказа о приеме, реквизиты которого указываются в графе 4 трудовой книжки, и в тексте трудового договора.

Согласно статье 71 ТК РФ в случае, если срок испытания истек, а работник продолжает работать, то он считается  выдержавшим испытание. При этом приказ об окончательном приеме на работу не издается. Последующее увольнение работника допускается только на общих основаниях.

В период испытательного срока работодатель вправе принять решение о несоответствии работника поручаемой ему работе. При неудовлетворительном результате испытания, согласно статье 71 ТК РФ, работодатель имеет право до истечения срока  испытания расторгнуть трудовой договор с работником. В случае принятия решения о расторжении  трудового договора в связи с  неудовлетворительными результатами испытания, работодатель обязан в письменной форме предупредить работника об этом не менее чем за три дня. При  этом работодатель обязан указать причины, послужившие основанием для признания  работника не выдержавшим испытание. При неудовлетворительном результате испытания трудовой договор с  работником, не выдержавшим испытание, расторгается без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты  выходного пособия.

Работник в свою очередь вправе обжаловать решение работодателя в  суд в случае несогласия с признанием неудовлетворительными результатов испытания и прекращением с ним на этом основании трудового договора.

Работник, принятый на работу с испытательным  сроком, согласно статье 71 ТК РФ, вправе расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, если в период испытания работник решит, что предложенная ему работа не подходит для него. При этом работник обязан за три  дня предупредить работодателя в  письменной форме.

Обратите внимание!

В случае судебного спора по поводу расторжения трудового договора с работником по статье 71 ТК РФ работодателю необходимо будет представить в  суд достаточные, достоверные доказательства несоответствия работника поручаемой работе. Лучше, если это будут не только докладные записки непосредственных руководителей работника, должностная  инструкция с подписью работника, но и объективные доказательства, такие  как результаты работы самого работника, например проекты незаконных приказов, договоров, других документов, подтверждения  о выпуске работником бракованной  продукции и так далее.

При таком подходе, по совокупности доказательств суд сможет более  объективно и справедливо оценить  обстоятельства дела, а работодатель эффективнее доказать свою точку  зрения.

Порядок приема на работу отдельных  категорий сотрудников.

Для отдельных категорий граждан  и иностранных граждан установлены  специальные требования при приеме на работу. Рассмотрим порядок приема иностранных работников, а также  работников, принятых по совместительству и некоторые особенности трудовых отношений с ними.

Работники по совместительству.

Правовое регулирование трудовых отношений лиц, работающих по совместительству, осуществляется в соответствии с  нормами главы 44 ТК РФ:

«Статья 282. Общие положения о работе по совместительству

Совместительство –  выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового  договора в свободное от основной работы время.

Заключение трудовых договоров  о работе по совместительству допускается  с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральным  законом.

Работа по совместительству может выполняться работником, как  по месту его основной работы, так  и у других работодателей».

Иными словами, выполняемая работником работа считается совместительством, если:

-   трудовой договор заключен с работником, уже состоящим в трудовых правоотношениях;

-   по этому трудовому договору выполняется другая работа, помимо основной, причем работа является регулярной и оплачиваемой;

-   эта работа выполняется работником в свободное от основной работы время.

Статьей 60.1 ТК РФ предусмотрено два вида совместительства:

Ø   внутреннее - работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени у своего работодателя. Внутреннее совместительство возможно при наличии у того же работодателя свободных вакансий;

Ø   внешнее - работа за пределами своего рабочего времени у другого работодателя.

Обратите внимание!

Ранее работа на условиях внутреннего  совместительства допускалась только по другой профессии, специальности  или должности. Теперь таких ограничений  нет, так как статья 98 ТК РФ признана утратившей силу. Новая норма статьи 60.1 ТК РФ предоставляет право работнику  заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время  другой регулярной оплачиваемой работы, без уточнений о том, что эта  работа должна быть по другой профессии, специальности или должности.

Работа на условиях внешнего совместительства не требует дополнительных разрешений, кроме разрешения для руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации, если для них федеральными законами, учредительными документами установлены  особенности регулирования труда (статьи 276, 281 ТК РФ).

Работа по совместительству требует  заключения письменного трудового  договора. К трудовым договорам с  совместителями применяются общие  требования установленные ТК РФ для трудовых договоров (главы 10 и 11 ТК РФ). В трудовом договоре обязательно указание на то, что работа является совместительством.

Срок трудового договора о работе по совместительству устанавливается  по соглашению сторон.

В соответствии с положением статьи 283 ТК РФ при приеме на работу по совместительству к другому работодателю работник обязан предъявить паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. При приеме на работу по совместительству, требующую специальных знаний, работодатель имеет право потребовать от работника предъявления диплома или иного документа об образовании или профессиональной подготовке, либо их надлежаще заверенных копий, а при приеме на тяжелую работу, работу с вредными и (или) опасными условиями труда - справку о характере и условиях труда по основному месту работы.

Примечание.

При оформлении на работу совместителя рекомендуем формировать его  личное дело в общем порядке, предусмотренном  для ведения кадрового делопроизводства. В личном деле, кроме документов, перечисленных в статье 283 ТК РФ, должны содержаться: копия трудового  договора, приказ о приеме на работу и другие документы, определяющие характер трудовых отношений между работодателем  и совместителем.

Для лиц, работающих по совместительству (внутреннему или внешнему), законодатель установил предел продолжительности  рабочего времени, устанавливаемого работодателем - не более четырех часов в день (статья 284 ТК РФ).

Следует отметить, что существенно  изменены, в сторону увеличения, нормы продолжительности рабочего времени при работе по совместительству теперь вместо «предельная еженедельная норма - 16 часов», применяется норма, «в течение одного месяца (другого  учетного периода)» продолжительность  рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей  категории работников. Одновременно в дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену), то есть больше четырех часов в день.

При этом нормы продолжительности  рабочего времени при работе по совместительству не применяются в случаях, когда  по основному месту работы работник приостановил работу в соответствии с частью второй статьи 142 ТК РФ или  отстранен от работы в соответствии с частями второй или четвертой  статьи 73 ТК РФ.

Исключением из общего правила о  продолжительности рабочего времени  при работе по совместительству установлено  лишь в отношении медицинских  работников организаций здравоохранения, проживающих и работающих в сельской местности и в поселках городского типа: им по решению Правительства  Российской Федерации, принятому с  учетом мнения соответствующего общероссийского  профессионального союза и общероссийского  объединения работодателей, продолжительность  работы по совместительству может увеличиваться (статья 350 ТК РФ). В настоящее время продолжительность работы по совместительству в организациях здравоохранения медицинским работникам, проживающим и работающим в сельской местности и в поселках городского типа, составляет не более 8 часов в день и 39 часов в неделю (Постановление Правительства Российской Федерации от 12 ноября 2002 года №813 «О продолжительности работы по совместительству в организациях здравоохранения медицинских работников, проживающих и работающих в сельской местности и в поселках городского типа»).

В целом, особенности регулирования  работы по совместительству для отдельных  категорий работников (педагогических, медицинских и фармацевтических работников, работников культуры) помимо особенностей, установленных ТК РФ и иными федеральными законами, могут  устанавливаться в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации, с учетом мнения Российской трехсторонней  комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

«Не допускается работа по совместительству лиц в возрасте до восемнадцати лет, на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями, а  также в других случаях, предусмотренных  ТК РФ и иными федеральными законами»

(статья 282 ТК РФ).

Согласно статье 276 ТК РФ руководитель организации может работать по совместительству у другого работодателя только с  разрешения уполномоченного органа юридического лица, либо собственника имущества организации, либо уполномоченного  собственником лица (органа).

В настоящее время действует  ряд федеральных законов, которые  запрещают работу по совместительству, кроме научной, преподавательской (педагогической) и иной творческой деятельности:

1)   Федеральный конституционный закон от 17 декабря 1997 года №2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» - членам Правительства Российской Федерации;

2)   Федеральный закон от 8 января 1998 года №8-ФЗ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» - муниципальным служащим;

3)   Закон Российской Федерации от 26 июня 1992 года №3132-1 «О статусе судей Российской Федерации» - судьям;

4)   другие.

Кроме того, ограничения на работу по совместительству установлены для  руководителей охранных предприятий  и охранников - Закон Российской Федерации от 11 марта 1992 года №2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации». Данный перечень не является закрытым.

Обратите внимание!

В статье 288 ТК РФ установлено дополнительное основание прекращения трудового  договора заключенного на неопределенный срок с совместителями: в случае если на рабочее место, занимаемое совместителем, принимается работник, для которого это место работы является основным, работодатель вправе уволить совместителя. Кроме того, об этом работодатель обязан в письменной форме предупредить указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора.

По соглашению сторон работник, работающий по совместительству, может быть принят на основную работу в данную организацию. В этом случае трудовой договор о  работе по совместительству прекращается и на новых условиях заключается  другой трудовой договор.

С особенностями оплаты труда, предоставления отпуска и  гарантиями лицам, работающим по совместительству, Вы можете ознакомиться в книгах «Персонал 2005», «Оплата труда» авторов ЗАО  «BKR-ИНТЕРКОМ-АУДИТ».

Иностранные работники.

С принятием Федерального закона от 25 июля 2002 года №115-ФЗ «О правовом положении  иностранных граждан в Российской Федерации» (далее Закон №115-ФЗ) существенно  изменилось правовое регулирование  трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан  и лиц без гражданства.

В соответствии с законодательством  Российской Федерации иностранным гражданином признается физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства.

В целях вышеуказанного Федерального закона правовое положение иностранных  граждан приравнено к правовому  положению лиц без гражданства.

Лицом без гражданства признается физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства иностранного государства (статья 2 Закона №115-ФЗ).

К категории иностранных граждан, законно находящимся на территории Российской Федерации, относятся:

- иностранные граждане, постоянно  проживающие в Российской Федерации  - лица, получившие вид на жительство;

- иностранные граждане, временно  проживающие в Российской Федерации  - лица, получившие разрешение на  временное проживание;

- иностранные граждане, временно  пребывающие в Российской Федерации  - лица, прибывшее в Российскую  Федерацию на основании визы  или в порядке, не требующем  получения визы, и не имеющие  вида на жительство или разрешения  на временное проживание.

Указанные толкования понятий «постоянно проживающие» и «временно пребывающие» иностранные граждане применяются  ко всем категориям иностранцев, в том  числе к гражданам государств - участников Содружества Независимых  Государств.

На территории Российской Федерации  правила, установленные трудовым законодательством  и иными актами, содержащими нормы  трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без  гражданства, организаций, созданных  или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с  их участием, международных организаций  и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным  договором Российской Федерации (статья 11 ТК РФ).

Таким образом, оформление на работу иностранных работников будет происходить  на тех же условиях, что и прием  на работу российского гражданина. То есть основанием возникновения трудовых отношений будет являться трудовой договор, который заключается в  письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается  сторонами.

В целях проведения государственной  политики Российской Федерации по привлечению  иностранной рабочей силы, обеспечения  приоритетного права граждан  Российской Федерации на занятие  вакантных рабочих мест Президент  Российской Федерации утвердил «Положение о привлечении и использовании  в Российской Федерации иностранной  рабочей силы» (Указ Президента Российской Федерации от 16 декабря 1993 года №2146 «О привлечении и использовании  в Российской Федерации иностранной  рабочей силы» (далее Указ №2146)). Данное Положение определяет условия и порядок выдачи разрешений на привлечение в Российскую Федерацию иностранной рабочей силы, а также подтверждений иностранным гражданам на право трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

Иностранные граждане имеют право  свободно распоряжаться своими способностями  к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также право  свободно использовать свои способности  и имущество для предпринимательской  и иной, не запрещенной законом, экономической  деятельности с учетом ограничений, предусмотренных законодательством.

Иностранные граждане могут осуществлять трудовую деятельность на территории Российской Федерации на основании  трудового договора либо гражданско-правового  договора на выполнение работ (оказание услуг).

Кроме того, действующим законодательством  предусмотрена возможность, для  иностранного гражданина осуществлять трудовую деятельность на территории Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя  без образования юридического лица в случае, если он имеет выданные в установленном порядке:

- разрешение на постоянное проживание  в Российской Федерации;

- свидетельство о его регистрации  в качестве индивидуального предпринимателя;

- разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного  гражданина, зарегистрированного в  Российской Федерации в качестве  индивидуального предпринимателя,  на осуществление предпринимательской  деятельности;

Пунктом 1 статьи 32 Закона №115-ФЗ определено, что контроль за трудовой деятельностью иностранных работников осуществляется федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции (Федеральная миграционная служба), его территориальными органами во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, их территориальными органами и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, в пределах их компетенции.

В настоящее время с миграционными  органами при осуществлении названных  контрольных функций активно  взаимодействуют федеральные органы по труду и занятости, налоговые  органы, работники государственного санитарно-эпидемиологического надзора, местных органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Порядок осуществления иностранными гражданами трудовой деятельности зависит от их статуса. Иностранные граждане, имеющие разрешение на временное проживание или вид на жительство, могут быть приняты на работу в порядке, предусмотренном для граждан Российской Федерации. На работодателя или заказчика работ (услуг) налагается обязанность по получению разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранные граждане, временно или постоянно проживающие на территории Российской Федерации, не должны получать разрешение на работу.

Пунктом 4 статьи 13 Закона №115-ФЗ предусмотрено, что иностранный гражданин имеет  право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Разрешительный порядок трудоустройства  в Российской Федерации не распространяется на следующие категории иностранных  граждан:

§   постоянно проживающих в Российской Федерации;

§   временно проживающих в Российской Федерации;

§   являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;

§   являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;

§   являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;

§   обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;

§   обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;

§   приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).

Кроме того, указанный порядок трудоустройства  иностранных граждан не распространяется и на граждан Республики Беларусь, которые в соответствии с Договором  между Российской Федерацией и Республикой  Беларусь от 25 декабря 1998 года «О равных правах граждан» имеют равные с гражданами Российской Федерации права на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-правовых гарантий на территории России.

На всех остальных граждан государств - участников СНГ распространяется установленный в Российской Федерации  разрешительный порядок осуществления  трудовой деятельности.

При устройстве на работу иностранные  граждане, относящиеся к этим категориям, должны предъявить следующие документы:

¨   документ, удостоверяющий личность;

¨   разрешение на временное проживание или вид на жительство;

¨   миграционную карту с отметками о въезде на территорию Российской Федерации и о регистрации по месту жительства.

Следует помнить, что иностранный  гражданин, имеющий разрешение на временное  проживание, имеет право работать только на территории того субъекта Российской Федерации, в котором ему разрешено  проживание.

На иностранных граждан, временно или постоянно проживающих на территории Российской Федерации, распространяются ограничения на право осуществления  трудовой деятельности, установленные  для всех категорий иностранных  граждан.

Иностранные граждане не имеют права:

Ø   находиться на государственной или муниципальной службе;

Ø   замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации;

Ø   быть членом экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

Ø   быть командиром воздушного судна гражданской авиации;

Ø   быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации. Перечень таких объектов и организаций утверждается Правительством Российской Федерации;

Ø   заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.

Перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не могут быть приняты на работу, утвержден Постановлением Правительства  Российской Федерации от 11 октября 2002 года №755 «Об утверждении Перечня  объектов и организаций, в которые  иностранные граждане не имеют права  быть принятыми на работу»: