Конфликтолог - медиатор как
профессия
Содержание
Введение.................................................................................................2
I.Понятие и сущность
медиации в конфликте.......................................4
II. Роль и функции медиатора
в конфликте.........................................14
III. Основные требования
профессионального кодекса медиатора
и
перспективы саморегулирования
медиаторов в России.................20
Заключение...........................................................................................30
Список литературы...............................................................................33
Введение
Актуальность темы. Не секрет,
что мирное разрешение конфликтов -
показатель уровня развития гражданского
общества. Все мы помним времена, когда
проблемы между деловыми партнерами
или конкурентами нередко разрешались
силовыми методами. Сегодня предприниматели
дорожат своим честным именем
и деловой репутацией, поэтому
норма сегодняшнего дня - обращение
в суд за разрешением спора. Есть
ли альтернатива судебному порядку?
Первое, что приходит на ум – третейский
суд. Но суд – это все же суд, когда
одна сторона проигрывает дело, а другая
выигрывает. Конфликты в области бизнеса
компании не всегда готовы решать в суде,
т.к. это дорого, долго и спорный вопрос
решается не полностью, то же можно сказать
и о сложных межличностных конфликтах,
когда вынесенное по делу решение проблему
не снимает.
В суде есть победители
и побежденные, а решение принимается
судьей. Медиация же позволяет
сторонам принять совместное
решение, направленное на деятельность
в будущем, которое стороны
будут выполнять по доброй
воле, т.к. они сами его принимали.
Добровольно достигнутое соглашение
выполняется людьми охотнее, чем
обязательное решение, принятое
в суде.
Кроме того, актуальность
темы также обусловлена принятием
закона «Об альтернативной процедуре
урегулирования споров с участием
посредника (процедуре медиации)»
который вступает в силу уже
с 1 января 2011.
Степень изученности
проблемы. Исторически сложившаяся
ситуация более раннего, по
сравнению с Россией, распространения
медиации на западе обусловило
большое количество работ зарубежных
авторов: Роберт А. Бэрок Буш,
Джозеф П.Фолджер , Д. Уинслейд и Д. Монк,
Х. Бесер,1 из отечественных исследователей
можно выделить Аллахвердову О.В.2, Карпенко
А.Д., Давыденко Д.Л., Лисицына В.В.
Цель данной работы изучить
особенности медиации как профессии.
Для достижения данной цели нам необходимо
решить следующие задачи: определить
понятие медиации, рассказать о сущности
медиации в конфликте; рассмотреть
правовое регулировании медиации; определить
требования, предъявляемые к медиатору,
его функции и роль; дать прогноз
перспективам медиации как профессиональной
деятельности.
Объектом исследования является
медиация, предметом - профессиональная
деятельность в области медиации.
Информационная база
исследования включала материалы
публикаций в российской периодической
печати, в электронных изданиях,
учебные пособия по конфликтологии
зарубежных и отечественных авторов.
I.Понятие и сущность
медиации в конфликте
Проблемы семейных, военных,
общественно-политических, религиозных
столкновений волнуют человечество
с древних времен. Конфуций, Аристотель
и Платон пытались найти механизмы
урегулирования споров. Жан-Жак Руссо,
Людвиг Фейербах, Зигмунд Фрейд,
Георг Гегель и другие лучшие
умы человечества приложили немало
усилий к становлению прикладной
конфликтологии. Прежде чем она
стала самостоятельной наукой, был
накоплен большой объем материала
по вопросам конфликтов из
разных областей знаний: философии,
социологии, этики, педагогики, психологии,
медицины, экономики, юриспруденции.
Это молодая наука берет начало
с 50-х годах ХХ века. Почти одновременно
и в Европе и в США приобретают широкую
известность научные работы по социальной
конфликтологии. В 70-е годы была разработана
программа психологического тренинга,
направленная на обучение конструктивному
поведению в конфликтном взаимодействии.
Возникают несколько учебных заведений
по подготовке конфликтологов. И в 80-е
годы появляются первые конфликтологические
центры. В 1986 году в Австралии по инициативе
ООН создается Международный центр разрешения
конфликтов. В начале 90-х годов в России
такой центр был открыт в Санкт-Петербурге,
готовящих конфликтологов-медиаторов,
ведь одним из самых эффективных методов
управления конфликтом является медиация.
Медиация – это альтернативное
разрешение споров с помощью
независимых посредников, то есть
медиаторов. В переводе с латинского
mediator и есть «посредник».
В отличие от традиционной
судебной процедуры цель медиации
не в том, чтобы определить
правого и виноватого в конфликте,
а в том, чтобы привести стороны
к взаимоприемлемому соглашению.
Медиатор приводит стороны к
соглашению, но ни в коем случае не выносит
собственного суждения о существе спора,
не выдает никаких решений или заключений.
В суде всегда выигрывает
только одна сторона, вторая
– всегда уходит с обидой
– на суд, на другую сторону,
– всегда есть множество побочных
последствий. А после проведения
процедуры медиации стороны сами
приходят к тому способу разрешению
конфликта, который устраивает
обе стороны.
Конфликты неизбежно
возникают между людьми, и чаще
всего на бытовой почве.
Это касается и семейных
споров, в разрешении которых
есть большая трудность, потому
что они зачастую связанны
с воспитанием детей после
расторжения брака, распределением
родительских обязанностей по
отношению к общему ребенку.
Это относится и
к предпринимательству. Любая
организация это уже комплекс
противоречий между сотрудниками,
между отделами, структурными подразделениями,
ведь развитие предприятия невозможно
без конфликтов.
И далеко не всегда
то предписание, которое дает суд, легко
исполнимо. Но когда стороны в процессе
медиации договариваются на взаимоприемлемых
условиях, тогда и условия такого соглашения
исполняются гораздо проще.
Сторонники такого
метода разрешения спора считают
его необходимым элементом построения
и развития гражданского общества.
По их мнению, медиация устанавливает
новые неформальные связи между
людьми, которые рассчитаны на
поиск совместных нестандартных
решений, приводящих к результату, который
устроит обе стороны. А это, в конечном
итоге, обеспечивает социальную стабильность.
Достоинства медиации
состоят в следующем:
1. Эффективность. Созидательное
решение или компромисс могут
способствовать полному исчерпанию
конфликта.
2. Приватность. В процессе
медиации присутствуют только
конфликтующие стороны, их представители,
и медиатор, в отличие от судебного
разбирательства, где могут присутствовать
и другие персоны.
3. Конфиденциальность. Информация,
которая рассматривается в процессе
медиации, не может быть разглашена
где-либо, даже в суде.
4. Экономичность. Затраты
на медиацию намного ниже, чем
судебные издержки.
5. Экономия времени. Медиация
требует относительно малых сроков
для разрешения конфликта.
6. Восстановление или
сохранение добрых отношений
у сторон. У них появляется
реальная возможность продолжить
свое деловое сотрудничество.
Медиация — один
из наиболее древних способов
разрешения конфликтов. Она существовала
издавна в Китае, в странах
Африки, где старейшины рода или
племени выступали в качестве
своеобразных профессиональных
медиаторов, обеспечивая бесконфликтное
решение проблемных и конфликтных
ситуаций (Д. Прюитт)3.
До сих пор на
Кавказе сохранилась традиция
решать спорные вопросы с участием
третьего лица – старейшины. Необходимо
отметить, что Юг России, как место
пересечения многих торговых
путей, исторически пользовался
различными примирительными формами.
Известно, что купеческое сословие
имело свои формы разрешения
споров. Например, в Новочеркасском
музее казачества хранится медаль
посредника, которая датируется XIX-м
веком. Таким образом, можно
сделать вывод, что медиация
уже много веков служит делу
установления мира.
В современном виде
Медиация как самостоятельный
способ внесудебного разрешения
споров появился в США в
60-х годах прошлого столетия
в качестве альтернативы дорогому
и длительному судебному разбирательству.
Семейные и трудовые конфликты были первыми
и успешными сферами применения медиации.
Затем бизнес стал активно применять медиацию
как средство разрешения коммерческих
споров. Эффективность медиации содействовала
быстрому расширению географических границ
ее применения. Медиация распространилась
в Австралии, Канаде, а в 80-е годы начала
применяться в Великобритании, а затем
и других странах Европы. Сейчас медиация
является самым распространенным внесудебным
методом разрешения конфликтов в мире.
Успешность процедуры медиации чрезвычайно
высока: в мире в среднем от 75% до 80 % всех
споров, вынесенных на медиацию, завершаются
заключением соглашения. В международной
практике существует много моделей медиации.
Хотя формы и порядок проведения медиации
в зависимости от конкретной страны могут
различаться, основные принципы медиации
остаются неизменными. Такими принципами
являются: добровольность, равноправие
сторон, нейтральность медиатора, конфиденциальность.
На западе медиация
рассматривается как важная часть
зрелого гражданского общества,
способствующая облегчению доступа
граждан к правосудию. Медиация
уже стала частью правовой
системы и культуры многих
государств. Соответствующие нормативные
акты приняты в США, Канаде,
Австралии, Австрии, Сербии, Нидерландах,
Болгарии и других странах.
Ведущие страны мира активно
содействуют развитию медиации.
В США Единообразный Акт о
медиации был принят в 2001 г.
Решающим фактором в развитии
медиации явилось признание эффективности
этого метода разрешения споров
американскими судами. Американская
система судопроизводства способствует
тому, чтобы большинство споров
разрешалось сторонами добровольно
до суда. В некоторых штатах, суды
используют следующий подход: суд
принимает дело к производству
только тогда, когда стороны
аргументируют, то, что медиация
в их деле не может быть
применима. Часто суды предлагают
сторонам обратиться к медиации
до рассмотрения дела. К примеру,
в 2008 году суды направили на
медиацию 300 000 дел. В США действует
Национальный институт разрешения
споров, который занимается разработкой
новых методов медиации, а также
существуют частные и государственные
службы медиации. В США значительное
влияние имеет Американская арбитражная
ассоциация (American Arbitration Association), которая
утвердила собственные Правила
третейского разбирательства (арбитража)
и медиации, используемые, в том
числе, при рассмотрении внутренних
споров. Секция альтернативного
разрешения споров Американской
Ассоциации юристов (American Bar Association)
объединяет более 13 тысяч практикующих
специалистов в области альтернативного
разрешения споров.
В Австралии внесудебное
посредничество урегулировано Актом
о медиации и арбитраже, принятом
в 1991 г. К началу XXI века многие
австралийские компании пришли
к пониманию преимущества разрешения
конфликтов во внесудебном порядке
и включают медиативные оговорки
в контракты. Такие оговорки
обязывают стороны в случае
возникновения спора разрешить
его посредством медиации. В 1975
г. была учреждена Австралийская
Ассоциация арбитров и медиаторов.
Практикующие медиаторы, применяют
правила процедуры медиации, разработанные
данной Ассоциацией.
В Европе авангардную
роль в развитии медиации играет
Великобритания, реформировавшая в
1999 г. нормы гражданского процесса
Civil Procedure Rules. В Великобритании судебные
органы содействуют развитию
медиации следующим образом: если
сторона в процессе отказывается
от предложенной судом процедуры
медиации, она должна понести
все судебные расходы, даже
если выиграла дело. При поддержке
государства была создана специальная
служба – «горячая линия по
медиации». Служба помогает обратившимся
гражданам выбрать наиболее подходящую
процедуру разрешения спора и
подобрать удовлетворяющего пожеланиям
сторон специалиста-медиатора. Расходы
по проведению медиации в семейных
спорах взяло на себя государство.
Продвижением медиации и подготовкой
медиаторов в Великобритании
занимается несколько организаций,
среди которых лидирующие позиции
занимают Британский центр эффективного
разрешения споров(CEDR) и Центр
арбитража и медиации(JAMS).
В Австрии медиация
развивалась стремительно, и сегодня
сложились благоприятные условия,
позволяющие сторонам разрешать
споры с помощью развитой сети
медиативной инфраструктуры. В 2004
вступил в силу Федеральный
закон о медиации в гражданских
делах. Австрия является одной
из немногих стран, где профессия
«медиатор» внесена в номенклатуру
профессий.
В Германии наряду
с внесудебной медиацией, все
большую популярность приобретает
судебная медиация. С 2004 года судебная
медиация успешно развивается
в форме модельных проектов, реализуемых
под контролем немецких органов
юстиции в судах ряда земель
страны.
Европейский Союз активно
занимается унификацией правовых
норм, регламентирующих порядок
разрешения конфликтов посредством
медиации. Европейский Парламент
и Совет 21 мая 2008 года приняли
Директиву 2008/52 относительно некоторых
аспектов медиации в гражданских
и коммерческих делах. Директива
обязала государства-члены ЕС
до 21 мая 2011 года ввести в действие
законы, нормы и административные
правила, которые бы обеспечили
упрощение доступа граждан ЕС
к разрешению споров путем
медиации, которая обеспечивает
эффективное по затратам и
быстрое внесудебное разрешение.
Весьма широкое развитие
получила медиация в Азии. К
примеру, согласно экспертным
оценкам более 30 % споров в Китае
решается во внесудебном порядке
с использованием посредничества.
В Китае и Южной Корее, если
стороны достигли соглашения
в рамках медиации и утвердили
его в порядке, предусмотренном
для рассмотрения третейскими
судами (арбитражем), такое соглашение
приобретает силу третейского
(арбитражного) решения и подлежит
исполнению в соответствующем
порядке. Данная процедура позволяет
предоставить медиативным соглашениям
как возможность государственного
принуждения к исполнению, так
и государственный надзор за
их законностью вне зависимости
от наличия судебного производства.
В Индии соглашения, достигнутые
в ходе медиации, имеют одинаковую
силу с третейскими (арбитражными)
решениями независимо от того,
была ли данная процедура возбуждена
в рамках уже имеющегося судебного
производства или нет. В Гонконге
соглашение по результатам медиации
имеет такое же действие, как
и в Индии, но только в
отношении сторон, между которыми
существовало соглашение о передаче спора
в третейский суд (арбитраж) (имеется в
виду, что, несмотря на такую оговорку,
стороны по каким-то причинам избрали
процедуру медиации). Медиация как инструмент
разрешения внутренних споров традиционно
была распространена и в Японии. Приверженность
деловых кругов Японии альтернативным
методам разрешения споров традиционно
была связана с этической стороной – негативным
отношением к выбору государственного
суда как способа урегулирования конфликтов.
Можно констатировать,
что медиация сегодня - это
признанный и востребованный
метод разрешения конфликтов
в мире. Благодаря международной
поддержке сферы ее применения
постоянно расширяются. Медиация
перешагнула границы разрешения
межличностных конфликтов и успешно
применяется при разрешении социальных
и международных конфликтов. Международное
сообщество наработало богатейший
материал в области медиативных
технологий и нормативного закрепления
медиации, изучение которого может
помочь осознать уникальные возможности
медиации в укреплении социального
мира в обществе.
Законодательные основы
медиации в России. В Российской
Федерации Федеральный закон
«Об альтернативной процедуре
урегулирования споров с участием
посредника (процедуре медиации)»
был принят в июле 2010 года и
вступает в силу с 1 января 2011года.
В законе дано определение
медиации, сфера ее применения, порядок
проведения процедуры медиации,
порядок заключения соглашения
о проведении процедуры медиации
и медиативного соглашения, а
также разрешен ряд других
вопросов. В связи с принятием
Федерального закона внесены
изменения в Арбитражный процессуальный
кодекс Российской Федерации,
Гражданский процессуальный кодекс
Российской Федерации, в Федеральный
закон «О третейских судах
в Российской Федерации».
Сравнительно небольшой
по объему текст Закона, содержащий
всего 20 статей, дает повод скорее
для вопросов, нежели для ответов
на них.4
Неясность: какие именно
споры может урегулировать медиатор и
должен ли он быть юристом.
Прежде всего, не
вполне ясен сам тип создаваемой
системы медиации. Часть 2 статьи
1 Закона указывает на то, что
Законом регулируются отношения,
связанные с применением процедуры
медиации к спорам, возникающим
из гражданских отношений, в
том числе в связи с осуществлением
предпринимательской и иной экономической
деятельности, а также по спорам,
возникающим из трудовых и
семейных правоотношений.
Желаемым для сторон
конфликта результатом является
медиативное соглашение, представляющее
собой, согласно части 4 статьи
12 Закона, гражданско-правовую сделку,
направленную на установление, изменение
или прекращение гражданских
прав и обязанностей. Таким образом,
совершенно очевидно, что в соответствии
с указанными нормами деятельность медиатора
лежит в области не любого, но исключительно
правового конфликта. Положительным результатом
деятельности посредника является заключение
гражданско-правовой сделки, которая не
может противоречить закону и должна быть
действительной в контексте норм Гражданского
кодекса Российской Федерации о требованиях
к договорам.
Между тем статья 15
Закона допускает осуществление
медиативной деятельности лицами,
не имеющими юридического образования.
Таким образом, закон допускает
и регулирует не только профессиональную
правовую медиацию, но и ее
иные формы: психологическую,
медицинскую или, к примеру,
педагогическую и так далее.
Такое положение представляется
недопустимым ввиду невозможности
адекватного правового регулирования
некой универсальной медиативной
деятельности посредством единого
нормативного акта.
Законодателю следовало
бы распространить сферу действия
Закона исключительно на область
разрешения правовых конфликтов,
указав, в частности, в качестве
обязательного требования к медиатору
наличие высшего юридического
образования.
Существенный недостаток:
никак не прописана процедура
медиации, но есть запреты для
медиатора.
Обращает на себя
внимание несоответствие названия
Закона его содержанию, так как
о самой процедуре медиации и
ее технике не сказано даже в самой абстрактной
форме. В соответствии со статьей 11 Закона
порядок проведения процедуры медиации
устанавливается соглашением о проведении
медиации.
В условиях становления
медиации было бы целесообразно
указать в Законе основные
типы посреднических процедур, сформированные
зарубежной практикой, такие как:
содействующая медиация, оценочная
медиация, переговоры и т.д. Кроме
того, полезным представляется разработка
и утверждение Типовых правил проведения
процедуры медиации, которая могла бы
быть поручена Министерству юстиции Российской
Федерации.
Сомнение в части
возможности реализации процедуры
медиации вызывает пункт 2 части
6 статьи 15 Закона, согласно которому
медиатор не вправе оказывать
какой-либо стороне юридическую,
консультационную или иную помощь.
Но как же при таких условиях возможно
осуществление медиации? Ведь основная
задача медиатора как раз и состоит в том,
чтобы оказывать сторонам спора правовую
и иную помощь в урегулировании конфликта.
Единственное условие
применения медиации — соглашение
сторон. Но этого недостаточно, чтобы
механизм заработал.
Закон не только
не содержит определенных требований
к процедуре медиации и медиаторам,
но и не создает достаточную
для функционирования института
правовую основу и организационную
структуру.
В европейских странах
медиация органически существует
на добровольных началах, но
подобное ее внедрение в условиях
Российской Федерации не вполне
оправданно. Согласно статье 7 Закона,
единственным условием применения
процедуры медиации является
соглашение сторон. Наличие соглашения
о проведении процедуры медиации
и связанное с ним непосредственное
проведение этой процедуры не
является препятствием для обращения
в суд. Не следует ожидать,
что хозяйствующие субъекты после
вступления Закона в силу поспешат
включить в договоры условия
о медиативной оговорке и прибегнуть
к процедуре медиации.
С другой стороны,
законодательное закрепление обязанности
сторон конфликта по некоторым
категориям споров в досудебном
порядке обращаться к помощи
медиатора неэффективно, так как
приведет лишь к дополнительным
затратам для сторон, создав лишний
бюрократический барьер, препятствующий
своевременной защите нарушенных
прав и интересов. В этой
связи целесообразно рассмотреть
вопрос о наделении суда правом
по некоторым категориям дел
в принудительном порядке передавать
конкретный спор медиатору для
его мирного урегулирования.
Необходимо законодательно
закрепить право адвокатов и
нотариусов быть медиаторами.
Организационная база
медиации в соответствии со
статьей 18 Закона состоит из
саморегулируемых организаций медиаторов.
В то же время следует учесть
то, что возложение функций медиаторов
возможно и на систему адвокатуры
и нотариата. Для этого специальные
нормы о праве нотариусов и
адвокатов заниматься медиативной
деятельностью следует включить
в Федеральный закон от 31.05.2002
№ 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности
и адвокатуре в Российской
Федерации" и "Основы законодательства
Российской Федерации о нотариате".
Не определено, какую
силу будут иметь медиативные
соглашения.
В рамках концепции
возложения функций медиаторов
на нотариусов возможно придание
обязательной силы медиативным
соглашениям. В случае неисполнения
или ненадлежащего исполнения
медиативного соглашения, удостоверенного
нотариусом, заинтересованная сторона
могла бы обратиться к нотариусу
за совершением исполнительной
надписи — придание обязательной
силы таким документам повысило бы значимость
медиативного соглашения. Также заслуживает
внимания мысль о привлечении в качестве
медиаторов при разрешении споров судей
в отставке.5
Перечисленные выше
проблемные аспекты Закона, тем
не менее, нисколько не умаляют
его значение. Однако они являются
прекрасным стимулом для дальнейшего
развития законодательства, посвященного
альтернативным процедурам урегулирования
споров, дающим необходимую для
этого свободу и надежду.
II. Роль и функции медиатора
в конфликте
Медиатор - специалист, призванный
разрешать конфликты с помощью
медиации. Он участвует в процедуре
медиации как третья, нейтральная,
незаинтересованная сторона. В
процессе переговоров медиатор
помогает конфликтующим сторонам
понять интересы свои и противника,
определить занимаемые позиции.
Также медиатор подводит стороны
к поиску конструктивного решения
спора, приемлемого для обеих
сторон и помогает сторонам
найти то решение, которое бы
устроило всех участников конфликта.
Роль медиатора. Посредник
- нейтральный и беспристрастный
помощник в проведении обсуждений,
направленных на урегулирование проблемы.
В процессе медиации именно стороны
несут ответственность за принятие
решения, для чего им необходимо четко
представлять суть дела, предлагать возможные
варианты решения и, в конце концов,
принимать это решение. Таким
образом, обязанность и ответственность
за принятие решения лежит полностью
на сторонах. Роль же медиатора в
этом процессе во многом похожа на роль
штурмана: зная определенные приемы и
техники, он ведет стороны в ходе
выработки решения и в конце
подводит к совместно принимаемому
ими соглашению.
Задача медиатора состоит
в том, чтобы уметь показать
сторонам экономическую неэффективность
конфликта.
Самый важный инструмент
юристов и психологов – это
коммуникация. Обмен мнениями и
взглядами основан на методах
коммуникации, однако, пока юридическое
образование не предусматривает
обучение коммуникации.
Безусловно, лицо, выступающее
посредником между конфликтующими
сторонами, должно обладать рядом
качеств. Нейтральность – одно
из основных качеств руководителя
процессом медиации. Медиатор не
может быть заинтересован в
исходе дела, и не может получать
выгоду от разрешения спора
иначе как в связи с получением
гонорара.
В качестве медиатора
выступает специально обученное
лицо, которое не только должно
разбираться в правовой сути
возникшего конфликта, но и
обладать даром тонко чувствовать настроение
«противных» сторон.
Таким образом, следует
признать, что наиболее эффективным
медиатором может стать специалист,
обладающий юридическими знаниями,
имеющий навыки психолога и
житейскую мудрость.
Функции медиатора, отмечаемые
Е. Ивановой, О. Аллахвердовой, консультантами
центра разрешения конфликтов6:
1. оценщик конфликтов - в
этой роли медиатор должен
обдуманно и тщательно изучить
все измерения спора с точек
зрения обеих (или всех) спорящих
сторон. Во многих случаях у
медиатора слишком мало или
совсем нет информации об обстоятельствах
спора; в других случаях могут
иметься целые дела или отчеты
с рекомендациями или без них.
В итоге медиатор
в своей роли оценщика конфликта
должен собрать как можно больше
данных и информации. Эту информацию
можно добыть следующими способами:
из имеющихся в распоряжении
досье или газетных статей;
в предварительных кокусах
со спорщиками;
в процессе предварительного
"выговаривания" ("вентилирования");
во время дискуссий
по процедурным вопросам.
2. активный слушатель
- в этой роли медиатор должен
слушать активно, с тем, чтобы
усвоить как содержательную, так
и эмоциональную составляющую. Активное
слушание включает в себя следующие
компоненты:
Обеспечить обратную
связь говорящему, чтобы удостовериться,
что другая сторона услышала и поняла
говорящего.
Обратная связь может
быть "зеркальной", просто чтобы
дать понять говорящему, что его
услышали, или удостовериться, что
другая сторона тоже услышала,
что было сказано.
Обратная связь может
состоять в переформулировке
утверждений говорящего, с целью удостовериться,
что говорящий или другая сторона поняли,
что было сказано.
