Мусульманское право. 3

Задание №1. Отличительные особенности и черты мусульманского права.

1. Религия – основа мусульманского права.

Мусульманское право - одна из самостоятельных правовых систем современности, которая является частью мировой правовой культуры. В настоящее время в мире нет ни одной исламской страны, правовая система которой не испытывала бы влияния норм шариата (определенным исключением является лишь Турция). Вместе с тем ни в одной из указанных стран мусульманское право ныне не является единственной системой действующих правовых норм.

Мусульманское право возникло как часть шариата. Шариат ("прямой путь", "путь следования") - это совокупность обращенных к людям обязательных к соблюдению норм и предписаний, установленных Аллахом и переданных им через пророка Мухаммеда. Нормы шариата регулируют вопросы поведения мусульман в повседневной жизни в их отношениях между собой и с властью. В шариате религиозная идея очень тесно взаимодействует с правовым началом.

Шариат как религиозная система законодательства была создана ранними мусульманскими учеными-правоведами постепенно на основе главных источников ислама - Корана и Сунны1.

Шариат явился результатом человеческой интерпретации этих текстов и логических построений, сделанных на их основе2.

Шариат – своего рода квинтэссенция ислама. Он состоит из двух частей: теологии, или принципов веры (акида), и права (фикх). Фикх, или мусульманское право, делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть линия его поведения по отношению к себе подобным (муамалат); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Впрочем, по мнению некоторых авторитетных исследователей, ибадат (теология) занимает в шариате даже подчиненное положение по отношению к муамалату (праву). Эти две части шариата составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мусульманскими правовыми школами (мазхабами). Изучение государства не является частью мусульманской юридической науки.

Основная функция фикха состоит в сохранении неразрывных связей между законодательством мусульманского государства и его первичными источниками. Различие между мусульманской юридической наукой и светской юридической наукой заключается в том, что мусульманская правовая система берет начало в Коране и считает право плодом божественных установлений, а не продуктом человеческого разума и социальных условий3.

История мусульманского права начинается с пророка Мухаммеда, жившего в 570 - 632 годах на Аравийском полуострове, который адресовал от имени Аллаха некоторые основные правила поведения, содержащие разъяснения всего сущего и руководство к пути праведному для верующих. Другие юридически значимые нормы сложились в результате жизнедеятельности, поведения пророка Мухаммеда.

На дальнейшее развитие мусульманской правовой системы существенное влияние оказали мусульманские правоведы и кадии (судьи). В VIII - X веках были разработаны единые для всех мусульманских правовых школ общие положения и принципы. Эти нормы-принципы придали мусульманскому праву логическую целостность и стройность, что значительно повысило его регулятивный потенциал. Юридическая доктрина и по настоящее время продолжает оказывать определенное воздействие на правовую систему стран исламского мира.

Новый этап в развитии мусульманского права связан с установлением законодательного процесса. В XIX веке в странах с мусульманской правовой системой активизировался процесс становления законодательства и возросла его роль в нормативном регулировании общественных отношений. В настоящее время в большинстве стран мусульманского мира роль шариата минимизирована.

На современном этапе развития в странах мусульманского мира активно идет процесс заимствования норм других правовых систем, особенно европейской правовой системы. Это связано с тем обстоятельством, что европейская цивилизация и культура оказывают существенное влияние на многие мусульманские страны. С принятием европейской модели национального государства европейская правовая система стала нормой и во внутреннем законодательстве, и в международных отношениях, а в компетенции шариата остались только семейное право и система наследования. В Турции, например, практически уже не действуют нормы мусульманского права, а в некоторых странах (Алжир, Египет, Сирия и других) мусульманское право сохранилось в отдельных сферах социальных отношений. В странах, где господствуют исламские фундаменталистские позиции (Иран, Пакистан, Афганистан, ЙАР, Ливия, Судан), мусульманское право имеет большее влияние. Нормы мусульманского права регулируют многие вопросы гражданского, семейного, государственного, уголовного и других отраслей права. Здесь наблюдается своеобразный ренессанс мусульманско-правовой культуры, возврат к традиционным исламским ценностям4.

2. Общие принципы и структура мусульманского права.

Мусульманское право представляет собой целую систему очень детализированного права. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, оно имеет весьма оригинальное строение. Особенность мусульманского права, отличающая его от других правовых систем, заключается в сочетании в нем религиозного и собственно юридического начал, что проявляется в специфике его источников и структуры, механизма действия и правопонимания. Другая черта мусульманского права – это его тесное взаимодействие с местными традициями и обычаями, сочетание в нем детализированных индивидуальных решений с общими принципами5.

В мусульманском праве получили закрепление такие естественные права человека, как: право на жизнь, право на свободу вероисповедания, право на собственность, право на создание семьи, право на свободу мысли, право на образование и др. Эти права подчеркивают мирскую направленность природы мусульманского права. Нормы и принципы мусульманского права, регулирующие мирские взаимоотношения людей, являются не только достоянием мусульман, но и вкладом в общемировую правовую культуру.

Большое внимание в мусульманском праве придается обеспечению индивидуальных прав, в частности, праву собственности, которая не может быть отчуждена без правового основания.

Мусульманское право предоставляет человеку достаточно широкую свободу действий, закрепляя принцип: «Дозволено все, если иное не предусмотрено Кораном или Сунной». Демонстрируя заботу об индивидуальном праве, однако, мусульманское право следит за тем, чтобы оно не использовалось в ущерб интересам других и общему благу.

В Коране четко прослеживается идея справедливости, которая должна быть положена в основу межличностных отношений и разрешения споров между индивидами.

«Воистину, велит Всевышний судить по справедливости, когда разбираете вы тяжбы» (4: 58).

«Когда выносите вы суждение, будьте справедливы, если даже дело касается родственника вашего» (6: 152).

«Воистину, велит Аллах творить справедливость» (16: 90).

«Уверовал я в Писание, Богом ниспосланное, и велено мне судить по справедливости между вами» (42: 15).

«Примирите их по справедливости и действуйте беспристрастно. Воистину, угодны Господу справедливые» (49: 9).

«Прежде отправили Мы посланников Наших со знамениями ясными и ниспослали с ними писания и весы, чтобы придерживались люди справедливости» (57: 25).

Принцип справедливости, в свою очередь, лежит в основе идеи равенства, которая настойчиво и в различной форме проводится в Коране и Сунне. Например, одно из преданий (хадисов) гласит: «Люди равны, как зубья у гребня». Известно, что исламу чужды формальные различия между людьми по социальным или этническим признакам, имущественному положению, что не признает он и сословных делений. Предпочтение отдается тем, кто более привержен вере: «О люди! Воистину, создали Мы вас мужчинами и женщинами, сотворили вас народами и племенами, чтобы уважали вы друг друга, ибо самый уважаемый Богом среди вас – наиболее благочестивый» (49: 13).

Общие принципы права рассматриваются мусульманско-правовой доктриной в качестве исходных требований, ориентиров и критериев, которым должна отвечать любая правовая оценка. Они используются судом для поиска и точного выбора конкретного правового решения из множества предлагаемых доктриной выводов. В этих принципах, прежде всего, и прослеживается собственная юридическая природа мусульманского права.

Можно говорить о том, что эти общие принципы права, которые рассматриваются мусульманско-правовой доктриной в качестве исходных требований, носят естественно-правовой характер. Естественно-правовая природа этих принципов заключается в том, что они не только выражают правовое начало, но и официально рассматриваются в качестве обязательных требований, обращенных к законодателю.

Мусульманское право базируется на непререкаемых постулатах, придающих системе незыблемость. Мусульманские юристы осуждают все то, что в какой-то мере случайно или неопределенно. По своей структуре правовые нормы, сформулированные этими юристами, всегда основаны на внешних факторах. Мотивы и намерения индивида никогда не принимаются во внимание.

Все психологические элементы сознательно исключаются из рассмотрения6.

Закон в понятии позднеримского и романо-германского права в мусульманском правопонимании не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов. Мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или сунне – преданиям о Пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

Для мусульманского права не характерно, как для романо-германской правовой системы, четкое деление на публичное и частное. Однако здесь есть нормы, регулирующие отдельные публично-правовые (конституционный порядок, уголовное право, международные отношения, права человека) и частно-правовые отношения, хотя граница между публичным и частным правом, безусловно, не абсолютна, эти области права пересекаются и взаимодействуют. Например, некоторые вопросы частного права, касающиеся семейных отношений и права наследования, прямо связаны с вопросами конституционного устройства и другими сферами публичного права.

Мусульманское уголовное право основано прежде всего на различии между твердо установленными (худуд) и дискреционными (тазир) наказаниями. К установленным – весьма жестким – мерам наказания приговаривают только за шесть преступлений. Это убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных напитков, вооруженное ограбление и бунт. Кроме наказания за перечисленные преступления кади (судья) мог по своему усмотрению наказывать за любое другое нарушение закона. Ему, следовательно, предоставлялась большая свобода усмотрения, и ряд мусульманско-правовых норм были созданы именно таким путем7.

3. Источники мусульманского права.

В основу мусульманского права легли:

- Коран;

- Сунна Пророка;

- иджма;

- кийас

Основным источником мусульманского права служит Коран (Священное Писание). Коран является для мусульман высшим законом. Коран - последнее по времени Божественное Откровение, ниспосланное пророку Мухаммеду в VII веке н.э. и адресованное всему человечеству. В Коране каждому человеку, независимо от вероисповедания, даются надежные ориентиры к праведному пути в жизни. Коран - важнейший памятник мировой культуры. Он состоит из 114 сур (сура - глава), а каждая сура разделяется на стихи (айаты). Книга написана рифмованной прозой, что делает ее приятной для чтения.

Коран - это не только духовная книга, но и нравственно-юридический кодекс, включающий вопросы религиозно-нравственного, гражданского, уголовного и государственного права. Однако нужно отметить, что в Коране нет систематического изложения основных начал права. Здесь различные положения нравственного и юридического характера имеют смешанное выражение. Систематизировать различного рода постановления, выносимые по разным частным случаям, - задача законоведа8.

О Коране как высшем источнике права говорится в самой книге:

"Воистину, ниспослали Мы тебе, Мухаммед, Писание как Истину, чтобы  разбирал ты тяжбы между людьми  посредством того, чему учил тебя  Аллах" (4: 105) .

"Повествование Наше (речь идет  о Коране) - не рассказ вымышленный, а подтверждение тому, что было до него (речь идет о Торе и Евангелии), разъяснение всего сущего, руководство к пути прямому и милость для верующих" (12: 111).

"Ниспослали Мы Коран книгой  установлений на языке арабском" (13: 37).

"Ведь ниспослали Мы тебе Писание в разъяснение всего сущего, как руководство к пути прямому" (16: 89).

"Вот сура, которую ниспослали  Мы и предложили (людям). Ниспослали  Мы в ней айаты ясные: быть  может, внемлете вы (им)" (24: 1).

"Воистину, разъясняет Коран сей сынам Исраила большую часть того, о чем препираются они друг с другом. Воистину, Коран - руководство к пути прямому и милость для верующих. Воистину, рассудит Господь твой между ними Судом Своим (правым)" (27: 76 - 78).

По мнению авторитетных мусульманских правоведов, юридические положения Корана находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их правовыми строфами). Различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся гражданского права (также 70), строфы уголовно-правового характера (30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), конституционные строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и наконец, строфы, относящиеся к международному праву (25)9.

Коран состоит главным образом из положений, касающихся нравственности и носящих слишком общий характер, чтобы быть точными и целенаправленными. Например, Коран поучает мусульманина выказывать сострадание слабым и неимущим, честно заниматься предпринимательством, не предлагать взятку судьям, уклоняться от ростовщичества и азартных игр. Однако в нем не указывается, каковы правовые санкции за нарушение этих заветов, правила поведения касаются большей частью молитвенных ритуалов, поста и паломничества. Даже в тех случаях, когда Коран затрагивает проблемы права в узком смысле, относящиеся, например, к семейному праву, он не содержит единой системы правил, а лишь предлагает решение нескольких проблем, которыми занимался Пророк Мухаммед, будучи судьей. Согласно Корану, в этой роли Пророк Мухаммед всегда исходил из положений обычного права, изменяя его только тогда, когда оно казалось ему недостаточным или противоречило его политической цели заменить старый арабский трайбализм сообщностью людей, связанных верой в Аллаха. Так, в обычном праве арабов Мухаммед нашел правило, согласно которому право наследования имели только родственники покойного мужского пола. Мухаммед изменил это правило, признав, что дочери, вдовы и сестры умершего имеют определенные права наследования наравне с наследниками мужского пола. Этим обозначился переход от традиционной патриархальной организации племени к новой модели, в которой семья являлась основной ячейкой общества10.

Вторым источником мусульманского права является Сунна Пророка (сборник хадисов). В случае, когда в Коране нет ответов на те или иные спорные вопросы, обращаются к Сунне (предания о поведении, поступках, образе мыслей и действиях пророка Мухаммеда). Сунна складывалась на протяжении нескольких веков (с VII по IX век). Как и Коран, Сунна содержит нормы нравственно-юридического характера. В хадисах прежде всего представлены конкретные казусы, случаи из жизни Мухаммеда. Авторитет преданий непоколебим, но если предание противоречит Корану, то кадий (судья) обязан следовать последнему. Если два предания противоречат друг другу, то нужно следовать тому, которое содержит позднейшее по времени действие или изречение Мухаммеда.

Третий источник мусульманского права - иджма, составленная по единодушному согласию докторов  ислама. Ни Коран,  ни сунна не могли дать ответ на  все вопросы.  Чтобы  восполнить  проблемы в тех случаях, когда нет ответа на  какой-либо  вопрос, а также объяснить  некоторые видимые  изъяны, появилась и получила развитие догма непогрешимости и единства мусульманского общества.  "Мое  общество, - гласит один  из  адатов, - никогда  не примет ошибочного  решения".  По  другому  адату,  "то,  что   мусульмане   считают справедливым, справедливо в глазах Аллаха". Иджма, основанная на  этих  двух положениях,  позволила  признать  авторитет  решений,  которые  не  вытекали непосредственно из Корана или сунны.

     Для того чтобы  норма права была  допущена  иджмой,  необязательно, чтобы масса  верующих  признала ее  или  чтобы эта  норма  соответствовала единому чувству  всех  членов общества.  Иджма  не имеет ничего  общего с  "обычаем" европейского права.  Требуемое  единство - это  единство  компетентных лиц, роль  которых  и  состоит  в  установлении  права, -  юрисконсультов ислама. "Ученые  -  наследники  пророков";  единогласное  мнение   докторов  права, знатоков ислама, объединяющих  традицию, обычай и практику, чтобы установить таким  путем  норму, принцип или институт права,  получает  значение и  силу юридической истины.

Четвертый источник мусульманского права - кийас (суждение по аналогии). Кияс представляет собой обычное решение по аналогии. В мусульманских странах решение по аналогии приобретает особый смысл и значение, так как оно основано на идее, имеющей абсолютный и неоспоримый характер. Кийас имеет самостоятельное юридическое значение, соответственно и выступает отдельным источником права. Как  бы ни  была  богата  казуистика, разработанная   докторами   права,  конечно,   они  не   имели   возможности предусмотреть все,  что  могло возникнуть в  конкретной жизни, но, поскольку мусульманское  право претендовало  на  то, чтобы  быть полной системой, надо было  предусмотреть  способ  урегулирования  в  будущем  и  таких  вопросов, готового решения которых нельзя найти в книгах права.

     Всеобщим согласием  был  признан  законный характер суждения по аналогии (кийас). Представляя собой  простую  форму умозаключения, оно было возведено мусульманским обществом  в ранг источника права. Некоторые секты, заботясь о фундаментальности,  отрицают  этот  способ.  Однако  такой  отказ,   как  бы категорически он ни звучал в теории, не влечет больших изменений в практике; он приводит лишь к тому, что  решение считают  уже содержащимся, "скрытым" в толкуемых  текстах,  тогда  как  другие  считают это  решение "выведенным по аналогии".

     Суждение по аналогии можно рассматривать  лишь как способ  толкования и применения права.  Мусульманское  право  основано  на  принципе  авторитета. Несмотря на  то, что в виде суждения  по аналогии  был допущен  рациональный метод  толкования,  при  помощи  данного  метода  невозможно было  создавать основополагающие нормы  абсолютного характера, которые можно было бы  по  их природе  сравнивать  с  нормами  традиционных сборников, установленными  в Х веке.  В  этом - отличие  мусульманского  юриста  от юриста общего  права, который путем  техники  отличий  создает новые нормы.  Позиция  и психология мусульманского юриста также  отличны и от позиции юристов романской системы.

"Мусульманский юрист привык,-пишет Миллио,- думать,  что право состоит из конкретных решений,  выносимых изо  дня  в день  с  учетом  нужд конкретного момента,  а не  из общих принципов, выдвинутых  а priori,  из  которых затем выводят последствия каждой  ситуации.  Мусульманский  юрист  отказывается от абстракции, от систематизации и от кодификации. Он будет избегать  обобщений и даже определений".

     При помощи суждения  по аналогии чаще всего можно, исходя из норм права, найти решение, которое должно  быть  принято в данном частном случае. Нельзя надеяться приспособить при помощи этого  метода мусульманское право к нуждам современного общества. Но  эта задача и не занимала докторов  ислама. "Право не хочет быть отражением  действительности; это скорее свет, который  должен вести верующих  к религиозному идеалу,  так как часто они  не видят  нужного направления.  Идея  приспособления  права к эволюции фактов совершенно чужда этой системе"11.

Другая черта мусульманского права - это его тесное взаимодействие с местными традициями и обычаями, сочетание в нем детализированных индивидуальных решений с общими принципами12.

4. Различие современных мусульманских правовых систем.

Позитивные  правовые системы мусульманских  стран в их  современном виде  различны между  собой,  так как общественное развитие этих стран очень разнообразно, а традиции также далеко не одинаковы. Египет,  Мали, Пакистан, Индонезия различны  со  многих  точек зрения. Общую картину правовых  систем мусульманских  стран в связи  с  этим дать  очень трудно. Однако некоторые общие черты следует установить, выделив при этом три группы стран.

     Первую группу составляют  страны  с мусульманским  населением,  ставшие социалистическими республиками: Советские республики  Средней  Азии, а также Албания. В  этих  государствах, основанных на принципах марксизма-ленинизма, ислам не признается государством; здесь не стремятся сохранить мусульманское право, рассматриваемое  как проявление обскурантизма. Право  этих республик, следовательно, -  светское  право,  стремящееся  установить  общество нового типа,  основанное  на  совершенно иных принципах,  нежели  принципы  ислама. Мусульманское право здесь не применяется  судами.  Возможно, оно соблюдается тайно среди населения.

     Вторую  группу составляют, напротив, государства,  наименее  затронутые современными  идеями. Саудовская Аравия,  ЙАР,  Аден,  эмираты  Персидского залива – вот наиболее  типичные представители  данной  группы. Эти  страны теоретически живут по нормам мусульманского права, а фактически -- по нормам обычного права, которое признает превосходство и совершенство мусульманского права, но часто с ним расходится.

     Третью группу  составляют  государства,  в которых  мусульманское  право, более  или менее  сведенное прецедентами  к  обычаю, сохранилось только  для регулирования  отдельных  сторон  общественной жизни,  затрагивающих  личный статус  и религиозные учреждения,  иногда земельный  режим,  в то  время как имеется   "современное"  право,   регулирующее   новые   сферы  общественных отношений.

     Эта группа в свою  очередь подразделяется на две  подгруппы в зависимости от того,  было ли  указанное современное  право выработано по образцу общего права (Пакистан, Индия, Малайзия, Нигерия) или по образцу французского права (африканские государства с  французским языком, ряд арабских государств) или права голландского (Индонезия).

     Особый  случай - Судан.  В этой стране  еще в  1900 году  Ордонанс  о правосудии по  гражданским делам предписал судам  восполнять  пробелы права, основываясь на "справедливости и сознании". Под прикрытием этой формулы были восприняты  многие нормы английского  права.  Однако, стремясь сблизиться  с другими странами  французского влияния, Судан  попытался изменить  ситуацию, приняв в 1971-1972 годах  кодексы, построенные на модели египетских. Однако эта    реформа    плохо   реализовалась    и   проблема    требует    нового решения.

     Другой  особый случай -  Турция.  Страна  неарабская,  политически  и экономически тесно связанная  с  Западной  Европой. Турция  занимает  особое место  среди  стран  с  мусульманским  населением.  С  точки   зрения  чисто юридической Турция, однако, меньше отличается от других мусульманских стран, чем  это можно  было предположить  сорок  лет назад. Кемалистская революция, реципировавшая, в частности, в 1926  году швейцарский Гражданский кодекс, не была  таким полным разрывом с  прошлым,  как  это  иногда полагают. Она лишь выявила и, возможно,  ускорила эволюцию, которая началась с 1839 года, когда священная  хартия  Гюльхане  открыла эпоху,  называемую Танзиматом. Наиболее удивительным  было  принятие Турцией в  1926 году личного статуса, семейного права  и   права  наследования  европейского  образца,  которое  порывало  с традиционными мусульманскими понятиями.  Турки  тогда  осудили  многобрачие, одностороннее  расторжение  брака  мужем, неравный раздел  наследства  между сыновьями и дочерьми покойного. С тех пор все эти  реформы были осуществлены или  осуществляются во  многих мусульманских странах,  и здесь  Турция  была первой, но не единственной страной13.

1 Абдулаев М.И. Теория государства и права: Учебник для высших учебных заведений. М.: Магистр-Пресс, 2004. 410 с.

2 Ан-Наим А.А. На пути к исламской реформации (гражданские свободы, права человека и международное право). М., 1999. С. 22.

3 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2003. С.443

4 Абдулаев М.И. Теория государства и права: Учебник для высших учебных заведений. М.: Магистр-Пресс, 2004. 410 с.

5 Элементарные начала общей теории права: учеб. пособие для вузов / под общей ред. д-ра юрид. наук, проф. В. И. Червонюка. — Право и закон, М.: КолосС, 2003. — 544 с.

6 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2003. С.443

7 Абдулаев М.И. Теория государства и права: Учебник для высших учебных заведений. М.: Магистр-Пресс, 2004. 410 с.

8 Абдулаев М.И. Теория государства и права: Учебник для высших учебных заведений. М.: Магистр-Пресс, 2004. 410 с.

9 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 312.

10 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2003. С.443

11 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 312.

12 Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997.

13 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 312.