ГОСУДАРСТВЕННЫЙ  УНИВЕРСИТЕТ – ВЫСШАЯ ШКОЛА  ЭКОНОМИКИ

                                              ФАКУЛЬТЕТ ПРАВА

  КАФЕДРА ТЕОРИИ ПРАВА И СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ 
 

Реферат по дисциплине “Введение в сравнительное  правоведение” на тему:

                      “Мусульманское право” 
 
 
 

                                                                             Выполнил: Шадрин А.В.

                                                                                    Факультет права,

                                                                                    1 курс, группа 154 

                                                                   Научный руководитель:

                                                                                     д. ю. н., профессор

                                                                                     Богдановская И. Ю. 
 

                                             Москва 2009

                            Содержание 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

                              Введение

   Мусульманское право, в отличии от других правовых систем, не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одно из сторон религии ислама.¹

   Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы  и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать и чего не должны.

   Оно оказало глубокое влияние на историю развития государства и права многих стран Востока. Сегодня мы можем наблюдать насколько сильно влияние, как юридического, так и идеологического фактора.  Подчеркивая государственный характер ислама, мусульманское право всегда стояло в центре его учения и воспринималось не только как система норм, но не в последнюю очередь как универсальная политико-правовая доктрина.

  Во многих зарубежных странах проживает значительное количество мусульман (в пределах 800 – 805 млн. человек).

   Важное значение мусульманского права в  качестве нормативного регулятора и идейно-политического фактора заставляет обратиться к исследованию его специфических черт как самостоятельной правовой системы. Особую актуальность приобретает анализ того места, которое занимает мусульманское право (в правовом развитии зарубежного Востока, а это в свою очередь предполагает изучение ело теоретических основ, выявление особенностей его структуры и влияния на современное законодательство). При этом важная задача состоит в установлении юридических характеристик, отличающих его от других, крупнейших правовых систем современности.

Квинтэссенция мусульманского права

   4 источника права составляют право мусульман², а именно – священная книга ислама – Коран; затем Сунна, или традиции, связанные с посланцем бога; в-третьих, иджма, или единое соглашение мусульманского общества; наконец, в-четвертых, кияс, или суждение по аналогии.

   Основой мусульманского права,  как и всей мусульманской цивилизации,  является священная книга ислама  – Коран, состоящий из высказываний  Аллаха последнему из его пророков  и посланцев Магомету (570-632). Коран  – бесспорно, первый источник мусульманского права. Между тем, очевидно, что содержащиеся в нем положения юридического характера явно не достаточны для того, чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами, отдельными фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране не упоминаются. Юридические положения Корана находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их правовыми строфами). Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70)³, строфы, касающиеся “гражданского права” (также 70), строфы уголовно-правового характера (их 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), “конституционные” строфы (10), строфы касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к “международному праву” (25).

   О бытии и поведении пророка,  примером которого должны руководствоваться  верующие – рассказывает Сунна.  Это сборник адатов –традиций,  касающихся действий и высказываний  Магомета, воспроизведенных целым  рядом посредников.

   Адаты разделяют на аутентичные, хорошие и слабые. Аутентичные адаты могут служить основой для выработки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.

   Исламские юристы разработали мусульманское право, стремясь обосновать решения, вытекающие из Корана или Сунны. Но они не смогли избежать абстрактного восприятия феномена права. Их задача состояла не в создании теории позитивного права, а в систематизации интеллектуальных методов легитимации (на основе исламской религии, практики, более или менее сознательно применявшейся) поиск таких решений новых ситуаций, которые не противоречили бы общим принципам, содержащимся или вытекающим из первоисточников – Коран и Сунна.

   Это был метод, в котором нуждались компетентные лица. Они создали концепцию иджтихада, что привело к созданию теории о соотношении откровения (Коран – Сунна) и человеческого разума. Применяемые в определенных условиях  коллективные права (иджтихад), предназначенные для принятия правового решения, приводят к иджме. Рассуждения, носящие индивидуальный характер, возможны только при соблюдении метода кияс (суждение по аналогии). Только тогда рассуждение не остается просто личным мнением (раи), не имеющим юридической значимости⁴.

   Отвергаемая некоторыми шиитами,  иджма считается третьим источником  мусульманского права. По единодушному  мнению докторов права, иджма  используется для углубления  и развития легального толкования  божественных источников⁵. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Иджма может быть четко выраженной или предполагаемой, но сила последней во много меньше. Для того, что бы норма права основана на иджме, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества.  Иджма не имеет ничего общего с обычаем. Требуемое единство – это единство компетентных лиц – фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и иджма – вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Сегодня только некоторые крупные ученые обращаются непосредственно к двум первым источникам. Опираясь на эти источники, а также на доктрину, специалисты мусульманского права пытаются найти ответ для решения современных проблем. Так дело обстоит, например, при регламентации вопросов искусственного осеменения или продажи человеческих органов.

   Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению⁶.

Кис –  рассуждение по аналогии. Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли “сочетать откровение с разумом человека”⁷. Кияс становиться легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе авторитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в 10 веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы. 

   Говоря о теории источников мусульманского права, можно отметить, что в этих рамках было вполне возможно развивать юридическую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ислама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась классическими юристами. Не допускалось, чтобы личное мнение стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута. Стоит отметить приоритет техники в фикхе, а иногда предпочтение, отдаваемое судье и его решению, когда речь идет о современных социальных реалиях. Таким образом, не надо удивляться противоречиям, существующим между теорией и практикой. Но в соответствии с теорией никогда не был сделан вывод о возможности не применять в отдельных случаях норму права, установленную фикхом, если она противоречит справедливости и публичному порядку.

Очевидно, что сложившееся в 10 веке мусульманское право непригодно для нужд современного общества. В нем нет регламентации некоторых институтов, которые сегодня необходимы. Кроме того, многие нормы мусульманского права, приемлемые в свое время, теперь не только не отвечают нынешним условиям, но даже шокирую того, кто знакомится с ними. Неприменимость этого права в условиях современности, его несоответствие современному мышлению создали особую проблему в тот период, когда государства с мусульманским большинством населения, отказавшись от застойности, пытались в 20 веке понять причины их стагнации. Мусульманские реформисты пытаются развивать социальные и политические проблемы, опираясь на специфические исламские ценности, но многие из них подвергаются, сознательно или нет, влиянию современной западной идеологии.⁸

Адаптация мусульманского права  в современном  мире

   То, что было нами отмечено, производит  впечатление, будто мусульманское  право является достояние истории,  и никак не более того… Однако  это не так: мусульманское право продолжает быть одной из крупных систем современного мира и регулировать отношения между 805 миллионами мусульман.

   Многие государства с мусульманским  населением продолжают заявлять  в своих законах и чисто  даже в конституциях о верности  принципам ислама. Подчинение государства этим принципам провозглашено конституциями Марокко, Туниса, Алжира, Мавритании, Ирана, Пакистана. Гражданские кодексы Египта (1948), Алжира (1975), Ирака (1951) предлагают судьям восполнять пробелы в законе, следуя принципам мусульманского права. Однако, все эти страны хотят модернизироваться и быстро модернизируются.

  Мусульманское  право неизменно, но в то  же время присутствует “гибкость”. Фикх оставляет такое поле деятельности для обычая, для соглашения сторон, для административной регламентации, что становится возможным, не нанося ущерба самому фиксу, принимать новые решения.

   Многочисленные мусульманские общества, в которых признают в качестве  одного из символов веры совершенство и авторитет мусульманского права, могли существовать, главным образом руководствуясь обычаем. Обычай не входит в мусульманское право и никогда не рассматривается как право; противоположное мнение повлекло бы отказ от одной из характерных черт мусульманского права – от его единообразия для любой общины верующих. Но даже если обычай не входит фикх, это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Оно занимает по отношению к обычаю позицию, сходную с отношением западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделке, которая в некоторых случаях признается судьей. Заинтересованным лицам разрешено в ряде случаев организовать свои отношения и регулировать свои разногласия без вмешательства права.

   Ислам мог распространиться в мире только потому, что сохранял такую либеральную позицию и не требовал пожертвовать образом жизни, освященным обычаем. Мусульманское право делит поступки человека на 5 категорий: обязательные, рекомендуемые, безразличные, порицаемые и запрещаемые. Обычай не может рекомендовать действия, которые право запрещает, или запрещать то, что согласно праву, является только рекомендуемыми или дозволенным, а также запрещать то, что право порицаемым или лишь допускаемым.

   Мусульманское право содержит очень мало императивных положений и предоставляет широкие возможности свободной инициативе. “Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что предписывает закон”⁹ – говорит один из адатов. В результате соглашений можно, оставаясь верным исламу, внести очень существенные отношения в нормы, которые предлагает мусульманское право, но которые не считаются обязательными.

   В силу этого принципа судебная  практика мусульманских стран  допускает, например, при заключении  брака оговорку, что жена сможет впоследствии отказаться от брака (на самом деле – это прерогатива мужа) или что она получит такое право, если муж не сохранит единобрачия. Возможность таких отступлений весьма сомнительна. В отличии от мусульман шиитского толка, сунниты не допускают, например установления в этом процессе ряда условий, таких как временный характер брака или режим общности имущества супругов. Возможность развития мусульманского права путем частных соглашений не утрачивает, тем не менее, своего значения. Нет ничего проще, как приписать индивиду намерение заключить договор, даже если по существу  это является чистой фикцией. Судебная практика мусульманских стран действовала именно таким образом. Так, на Яве религиозный судья мог допустить существование торгового общества, созданного супругами с целью обхода брачного режима, установленного правом, и применять в данной связи обычай.¹⁰

   Юридические стратагемы и фикции. Наряду с обычаем и соглашением была и другая обходная возможность – применение юридических стратагем  (hiyal) и фикций.¹¹ Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем духа закона. В результате многие нормы мусульманского права могут быть обойдены, лишь бы они не были нарушены в прямом смысле слова. Так, мусульманское право разрешает мужу полигамию и развод с женой. Однако действие соответствующих норм можно существенно ослабить, дав женщине возможность потребовать возмещения ущерба, если муж развелся с ней без достаточных оснований или в полигамной семье обращались с ней не так, как с другими женами. Процентный заем запрещен мусульманским правом, но можно обойти это запрещение, прибегнув к двойной купле – продаже или же предоставив кредитору в качестве обеспечения пользования имуществом, дающим доход. Можно также считать, что запрещение процентного займа касается только частных лиц; банки, сберегательные кассы и общества не попадают под это запрещение. Аренда земли запрещена; можно обойти это запрещение, подставив на место аренды институт товарищества. Алеаторные сделки, в частности договор страхования, запрещены, но не возбраняется получение премии. Поэтому можно застраховаться в страховой компании или у немусульманина. Само запрещение страхования снимается при взаимном страховании, поскольку в данном случае акцент переносится на обещание взаимности, которая превращает этот договор в благотворительный, рекомендуемый.

Право мусульманских стран

   С мусульманским (религиозным правом) не следует смешивать позитивные правовые системы мусульманских стран, необходимо различать понятия “мусульманское право” и “право мусульманской страны”. Гражданское общество никогда не смешивается в исламе с обществом религиозным. Гражданское общество всегда живет под властью обычаев или законов, которые, безусловно, опирались, в общем, на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль, но могли в то же время – в различные эпохи, в определенных странах или по отдельным вопросам – отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда фикх обладал самым высоким авторитетом, не все его элементы имели одинаковое практическое значение. В этой смеси правовых, моральных и религиозных положений, составляющих мусульманское право, есть положения юридического порядка, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины, и надо всегда отличать “реальность от утопии, действительные результаты юридической жизни – от химер, созданных воображением теологов”.¹²  Отчасти в силу этой причины мусульманское право лишь частично воспринималась как корпус права. Оммейяды в период завоеваний мало заботились о праве, и его рецепция в качестве права исламских стран произошла только при династии Аббасидов, движимых теократическим духом.

   Кодификация личного статуса.  В этой сфере правители не полномочны изменять нормы мусульманского права. Вопрос состоял в том, могут ли они, не меняя этих норм, привести их в определенную систему, консолидировать? Положительный ответ на этот вопрос весь сомнителен.¹³

   Первой кодификацией мусульманского права, которая получила силу закона и в области семейного права и наследования, был иранский Гражданский кодекс, промульгированный в 1927 – 1935 годах. Кодексы личного статуса были приняты в Сирии, Тунисе, Марокко, Египте, Иордании, Ираке, Южном Йемене. В Алжире законодатель реформировал режим опеки и институт безвестного отсутствия. Реформы семейного и наследственного права проведены в Пакистане, Иране, Кувейте.

   Во многих мусульманских странах, как мы видим, некогда отвергнутая тенденция укрепляется в наше время. Тем более объяснима та сдержанность, с которой когда – то относились к кодификации права личного статуса. Несмотря на все старания придать изменениям респектабельный вид путем их утверждения религиозными властями, нет сомнений в том, что эти компиляции, по крайней мере в ряде стран, внесли серьезные изменения, которые не соответствовали ортодоксальному мусульманскому праву.

   Если рассмотреть уголовные или  уголовно – процессуальные кодексы,  обязательственный, торговый или  гражданско – процессуальный кодексы, а так же новые положения административного и трудового права, то совершенно очевидно, что все указанные акты в различных странах послужили делу рецепции западных концепций.

   Установившийся таким образом  дуализм мог казаться вполне  жизнеспособным, до тех пор пока в различных странах существовали два вида самостоятельных судов для применения двух указанных систем, совершенно противоположных по их принципиальным методам и по самой своей природе. Одна из этих систем  была основана на сравнительном праве и на разуме, другая – на аргументации авторитета и вере. Первая система весьма подвержена изменениям, вторая – по существу неизменяема. Вторая позиция явно уступает первой, если говорить о современности. Одни и те же судьи, число которых во многих странах увеличивается, одновременно применяют и “современное право”, и мусульманское право. Традиционные мусульманские суды, ликвидированные, ликвидированные в Британской Индии с 1882 – го и в Турции с 1924 года, прекратили свое существование в Египте, Тунисе, Бенгалии, Пакистане, Алжире, Марокко, Гвинее и Мали; их компетенция была сужена в Индонезии. Однако в Иране после Исламской революции была расширена компетенция мусульманских судов. Было создано два вида религиозных судов – специальные гражданские суды и революционные трибуналы по уголовным делам.

   Для применения шариата, как и для применения современных кодексов, теперь в этих странах приходится обращаться к юристам, получившим образование западного образца. Мусульманскому праву эта новая ситуация угрожает еще в большей степени, чем угроза, возникшая с принятием кодексов. Обратившись, например, к Индии, мы увидим, что в результате деятельности судей, прошедших школу общего права, мусульманское право в этой стране стало независимой системой, существенно отличающейся от чистого мусульманского права и часто называемой поэтому англо- мусульманским правом.¹⁴ 
 
 
 
 
 
 

                             Заключение

   “Последним словом в дискуссии о рецепции западных институтов, - говорит Л. Миллио, - будет, вероятно… их исламизация”. Андерсон также считает, что мусульманские страны в своем сегодняшнем праве сумели объединить в соответствии с их традицией и мышлением различные элементы как традиционного происхождения, так и воспринятые из западных стран.¹⁵

   В мусульманских странах можно создать новый современный сектор в праве, который воспримет западные концепции; можно в той или иной мере отбросить материальные нормы, соответствующие ортодоксальному исламу, и дойти даже до “светизации” права, отказавшись от основных понятий мусульманского права. Тем не менее мусульманское право не войдет полностью в семью романских правовых систем; во всяком случае, для этого потребуется длительный период времени. Юристы мусульманских стран долго еще будут следовать традиционным методам рассуждения и мышления, которые и во всех иных сферах жизни, а не только правовой, являются методами, присущими обществу, в котором они живут. Чтобы изменить текущее положение дел – необходимо реформировать все общество.

   По всем этим причинам интерес  к изучению мусульманского права сохраняется и надолго сохранится и с точки зрения международной, и сравнительного права.  
 

Список  литературы

1. Anderson J. Op. cit. P. 18.
2. Давид Р., Жоффре – Спинози К. Основные правовые системы современности, М.: Международные отношения, 1999.  С. 400.
3. Milliot L. et Blanc F. Introduction a l’etude du droit Musulman. 1987. 
4. Mansour C. L’autorite dans la pensee musulmane. Le concept d’ ijma et la problematique de l’ autorite. 1975.
5. Lambert E. Fonction du droit civil compare. 1908. P. 328.
6. Bosquet G.H. Precis de droit musulman, 3ed. 1950. P. 22.
7. Schacht J. Op. cit. P. 78 и сл.; Roussier J. L’immutadilite du droit musulman et le developpement economique// Annales africaines. 1962. P. 229 – 233.
8. Schacht J. Problems of Modern Islamic Legislation. Studia Islamica 12 century. 1960. P. 99-129; Husain A. The History of Development of Muslim Law in British India. 1934.