Нормативное регулирование АРС

Нормативное регулирование  АРС 

 КАНАДА.

Формы альтернативного  разрешения споров (АРС) присутствуют в Канаде в течение 200 лет, так  как уже первые поселенцы, прибывшие  в Канаду из Великобритании и Европы, принесли с собой методы разрешения споров, используемые в этих странах, в основном третейский суд. Однако традиционно основное количество споров рассматривалось государственным судом. По мере роста количества дел, увеличения нагрузки на суды и возрастания судебных издержек сторон начался поиск более совершенных способов разрешения этих споров.

В Канаде третейские судьи и посредники, как правило, практикуют в конкретной области  спора, например, некоторые принимают  назначение только при спорах в области  трудовых или земельных отношений. Посредничество и третейский суд признаются прибегающими к ним сторонами такими методами урегулирования споров, которые позволяют сторонам поддерживать деловые отношения и в будущем. С 1980-х годов начался рост использования способов альтернативного разрешения споров. 

 Законодательство, устанавливающее уровень необходимого опыта и знаний для работы третейским судьей или посредником, в Канаде отсутствует. Для выполнения такого рода работы может быть нанят любой человек. При проблеме выделения критериев для избрания посредником или судьей проявилась проблема особой специфики в разных районах страны, наличием в провинциях и территориях собственного законодательства. В 1974 году небольшая группа третейских судей из Торонто провела встречу, на которой был сформирован Канадский Институт арбитража (КИА). Его целью была названа разработка системы определения компетенции третейских судей и побуждение вовлеченных в спор сторон более широко использовать АРС. Затем был открыт Национальный Институт арбитража, основными задачами которого назывались: 1) объединение людей со схожими интересами и задачами; 2) предоставление всем членам Института равных прав; 3) наличие плана финансирования деятельности Института; 4) избрание добровольных лидеров на основании демократического процесса; 5) принятие устава, разработанного членами института; 6) установление требований вступления в члены; 7) предоставление членам различных возможностей и их участие в программах, отвечающих их нуждам; 8) увеличение численности членов для более широкой поддержки поставленных Институтом целей. 

К началу 80-х  годов на собраниях Института  присутствовали представители других регионов, а в 1984 году Институт стал национальной группой и был избран его президент. Региональные офисы  Института были открыты по всей Канаде как отделения Института для предоставления услуг национальным членам, проживающим в каждом регионе. В тех провинциях, где региональные группы уже были сформированы, им предоставили возможность стать региональными офисами, которые функционируют в соответствии с регламентом КИА и поддерживают его цели. 

К 1988 году в Канаде стал наблюдаться растущий спрос  на посредников, программы обучения посредничеству и стандарты посредничества. Институт стал называться Канадский  Институт арбитража и посредничества (КИАП) и стал вести работу по разработке новых программ обучения посредничеству. 

В настоящее  время КИАП работает в направлении  разработки стандартов и обучения как  третейскому суду, так и посредничеству, проводит обучение процессу третейского  суда и посредничеству в области коммерческих споров. После включения программ посредничества к 1993 году численность КИАП по всей Канаде выросла до 1800 человек. 

Аспект семейных споров в основном представлен организацией под названием «Family Mediation Canada», которая  также имеет филиалы в каждом регионе. В ней состоят добровольными членами 1500 человек, которые распространяют стандарты, проводят обучение и сертификацию практикующих посредников, специализирующихся в области семейных споров. 

В качестве целей  Института сформулированы такие, как продвижение и всестороннее использование АРС путем повышения уровня образованности и осведомленности общественности, разработка учебных материалов и стандартов; предоставление реестров третейских судей и посредников лицам, которые хотят воспользоваться их услугами; разработка программы поощрения и услуг, предоставляемых членам. 

Институт разрабатывает  учебные материалы по руководству  арбитражной практикой, посреднической практикой, курсов по работе с корреспонденцией в рамках третейского суда. Был  подготовлен национальный Кодекс профессии, национальная процедура наказания и национальная программа аккредитации в зависимости от уровня опыта и пройденного официального курса обучения. Регламент коммерческого третейского разбирательства и коммерческого посредничества, которые используются компаниями и правительствами. 

Отличительными  чертами канадской системы являются: 1) отсутствие взимания административной платы со сторон, которым требуются  услуги третейских судей или посредников, и платы за предоставление списков третейских судей и посредников; 2) назначение посредника или третейского судьи сторонами и отсутствие необходимости подтверждения Института в отношении назначенного ими лица. 

В настоящее  время по законодательству большинства  провинций закрепляется существование третейского суда и гарантирует проведение региональных слушаний международных споров. Федеральное правительство включает пункт о процедурах разрешения споров во все свои контракты, а правительства провинций заключают контракты на урегулирование возникающих споров. 

Во многих провинциях при обращении в суд требуется  представить доказательства попытки  урегулирования спора в досудебном порядке. Так, в Британской Колумбии в отношении дел в области  строительных споров вначале требуется  предпринять попытку урегулирования, и только в случае неудачи дело направляется в суд (в этом регионе ежегодно рассматривается 6000 строительных споров). Судьи могут выступать в роли посредников в ходе досудебных попыток достичь урегулирования. 

США.

В Соединенных Штатах Америки для обозначения несудебных форм разрешения споров принят общий термин «альтернативные средства урегулирования споров» (Alternative Dispute Resolution) и официальная аббревиатура — ADR.

Американские  юристы в настоящее время насчитывают  около двадцати различных процедур урегулирования споров1. Общепринятым является деление АDR. на три основных вида2:

1. Переговоры (negotiation) — урегулирование спора непосредственно  сторонами без участия иных  лиц. 

2. Посредничество (mediation) — урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который способствует достижению сторонами соглашения. 

3. Арбитраж (arbitration) — разрешение спора с помощью  независимого нейтрального лица  — арбитра, который выносит  обязательное для сторон решение.

Критериями деления  служат участие в урегулировании разногласий третьего лица или его  полномочия. Элементы этих трех основных видов комбинируются в многообразные  варианты. Например, переговоры почти  всегда являются частью любой другой процедуры. Распространена форма «посредничество-арбитраж» (med-arb), означающая урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража. В коммерческих спорах применяется «мини-разбирательство» (mini-trial).

АРС применяются, в том числе, и внутри судебной системы США. Здесь используется термин court-annexed ADR, или буквально  «альтернативные средства, присоединенные к суду». Применение таких процедур уменьшает судебные расходы для  сторон и сокращает время прохождения дела в суде. Применение court-annexed ADR предусмотрено различными программами, правилами федеральных судов и судов штатов. К таким процедурам относятся: 1) «арбитраж, присоединенный к суду» или «суд, дополненный арбитражем» (court-annexed arbitration) — предварительное урегулирование разногласий с помощью арбитра до начала судебного разбирательства; 2) «упрощенный суд присяжных» (summary jury trial) — ведение дела в обычной манере суда присяжных, но по упрощенным процессуальным правилам. Вердикт присяжных в этом случае носит рекомендательный характер; 3) «суд мелких тяжб» (small claims judge) — относительно неформальная и быстрая процедура разрешения споров с небольшой суммой иска 

Кроме того, в  США существует такой альтернативный суд, как «частная судебная система» (private court system), где разрешение споров обеспечивают с помощью судей, ушедших в отставку. Частный судья, или, как его именуют на практике, «судья напрокат» (rent-a-judge), осуществляет не только примирительные функции, но и может вынести обязательное для сторон решение. 

Международными  коммерческими спорами занимается Американская Ассоциация третейских судов, работающая на основании Правил международного арбитража 1991 года, принятыми на основе Правил ЮНСИТРАЛ, с изменениями от 1 апреля 1997 года. Это общественная некоммерческая организация, имеющая штаб-квартиру в городе Нью-Йорке и большое число отделений в крупных городах по всей территории Соединенных Штатов. Слушания могут проводиться в удобном для сторон месте и не только в тех городах, где есть отделения. 

Стандартная арбитражная  оговорка звучит следующим образом: «Любое противоречие или требование, возникающее из или в связи  с данным контрактом, будет решаться третейским судом в соответствии с Правилами международного арбитража Американской ассоциации третейских судов». 

Основное внимание американская ассоциация третейских судов  уделяет третейскому решению  споров, но по просьбе сторон, участвующих  в споре, может организовать привлечение  посредника или проведение согласительной процедуры. Из 80 000 ежегодно разбираемых дел около 800 имеют международный коммерческий характер. 

Председателем в процессе обычно является один третейский судья, хотя могут участвовать и  трое судей. В соответствии со Статьей 2(3) Правил международного арбитража сторона может «начать процесс третейского суда, сделав «заявление об иске», и в соответствии со Статьей 3(1) противная сторона должна не позднее 30 дней представить «заявление ответчика». Третейский суд может выбирать способ, в соответствии с которым он будет вести рассмотрение спора (Статья 16). Могут применяться промежуточные меры (судебный запрет), обеспечение оплаты издержек. Законы или правила суд применяет по своему усмотрению (Статья 28) и имеет право требовать начисления пени до вынесения решения и после вынесения решения. 

Ассоциацией также  разработаны: 1) процедура посредничества при разборе жалоб; 2) схема мини-судебного  разрешения споров, по которой руководители предприятий — сторон в юридическом  споре — встречаются в присутствии нейтрального консультанта и, выслушав мнения обеих сторон, пытаются сформулировать добровольное соглашение. Процедура состоит из 16 пунктов, изменяемых по желанию сторон.  

Поскольку в  США урегулирование процедур альтернативного  разрешения и урегулирования спора относится к компетенции штатов, существует более 2500 нормативных актов штатов, в которых так или иначе решаются эти вопросы. Федеральными правилами гражданского процесса предусмотрено, что примирительная процедура может проводиться как судьями, так и иными лицами, назначаемыми судьей для проведения этих процедур. К лицам, которые могут быть назначены судом для проведения примирительной процедуры, относятся, в частности, судебные помощники, лица, избранные сторонами для проведения примирительной процедуры. 

В 1998 г. был принят Закон об альтернативном разрешении споров (Alternative Dispute Resolution Act), согласно которому окружные суды США обязывались  предлагать сторонам спора как минимум  один из существующих способов альтернативного разрешения и урегулирования споров, причем рекомендовались такие, как посредничество, независимая экспертиза и арбитраж. В 2001 г. был разработан и рекомендован для принятия в штатах Единообразный Акт о посредничестве (медиации)  (Uniform Mediation Act), в котором нашло свое отражение последовательное разграничение деятельности посредника и арбитра - лиц, чья деятельность зачастую отождествляется, что выливается в признание за посредником (примирителем, медиатором) права принятия окончательного решения, обязательного для сторон. Данный Закон призван окончательно разделить функции посредника, являющегося экспертом и дипломатом, и функции арбитра (судьи). 

Согласно Единообразному акту посредник - это лицо, открыто  объявляющее себя в качестве посредника (что является важным, поскольку не предусмотрено государственного лицензирования деятельности посредника). Посредничество определено как процесс, в ходе которого посредник обеспечивает коммуникацию и переговоры между сторонами с целью способствования достижению добровольного соглашения в отношении спора. Такое определение прямо противопоставляет посредничество арбитражу (посредник не имеет права на вынесение обязательного для сторон решения по спору), а также соглашению о фактах дела и правовому консультированию. Однако данным Законом допускается привлечение в ходе примирительных процедур адвокатов и иных лиц (специалистов, переводчиков и проч.). 

Единообразный акт о посредничестве в значительной степени посвящен определению пределов конфиденциальности раскрытой сторонами в ходе процедуры примирения информации. В частности, в нем предусмотрено, что заявления и документы, раскрытые стороной в ходе процедуры примирения, могут использоваться в судебном разбирательстве без согласия этой стороны, только если: они в любом случае были бы раскрыты в ходе судебного разбирательства; содержат угрозу совершения преступления или необходимы для его предотвращения или раскрытия; подлежат публичному раскрытию в соответствии с законом; содержатся в письменном соглашении сторон; сделаны с целью обосновать или опровергнуть обвинение посредника или другой стороны в недобросовестности в ходе примирительной процедуры; нераскрытие информации, по мнению юрисдикционного органа, повлечет значительно более негативные последствия, чем ограничение конфиденциальности (если разбирательство связано с уголовным преступлением либо его предметом является требование из договора сторон, достигнутого в ходе примирительных процедур, а в каждом из этих случаев доказательство не может быть получено иным образом). 

Во всех остальных  случаях Единообразный акт предоставляет  посреднику право сообщить суду только о том, имела ли место примирительная процедура между сторонами спора, завершена ли эта процедура и  кто непосредственно в ней  участвовал. В то же время, если стороны договорились о том, что примирительная процедура с участием посредника полностью либо в части не будет конфиденциальной, они не вправе ссылаться на изложенные положения Закона о конфиденциальности. Единообразный акт о посредничестве применяется как к добровольным процедурам посредничества, так и к предписанным законом или судом. Однако данный Закон не применяется в отношении трудовых споров, споров между учащимися и воспитанниками коррекционных учреждений. 
 

ШВЕЦИЯ. В Швеции активно работает Арбитражный суд при Торговой Палате Стокгольма (ASCC listitute), рассматривающий, в том числе, и внешнеэкономические споры. Большая часть международных арбитражных разбирательств в Швеции проводится в соответствии с Регламентом Арбитражного суда Торговой Палаты Стокгольма (ASCC Rules). 

Впервые положения  о третейском суде появились в  шведском законодательстве еще в 14 веке и касались, в основном, исполнения арбитражных решений в судебном порядке. В 17 и 18 веках были разработаны  положения арбитражно-процессуального кодекса, а первый шведский закон об арбитраже появился в 1887 году. Сейчас действует закон 1999 года. 

Длительная история  развития арбитража привела к  признанию зависимости и автономности третейского суда. Результаты арбитражного процесса могут быть оспорены только при нарушении процедуры, противоречии процедуры с договоренностью сторон, нарушении минимальных стандартов справедливости с точки зрения предоставления каждой из сторон возможности представлять свои интересы. Юрисдикция арбитражного суда является окончательной и исключительной по сути обсуждаемых вопросов. 

На практике большинство споров, связанных с  ведением бизнеса, в случае недостижения мирового соглашения, разрешаются в  Швеции в арбитражном суде. Включение  арбитражных оговорок в тексты коммерческих договоров является очень распространенным и составляет часть стандартной формы контракта. В большинстве таких случаев Швеция указывается как место проведения арбитражного разбирательства, когда обе стороны не являются шведскими компаниями. Довольно часто одна из сторон договора представляет собой государство или государственных орган, а другая — коммерческую компанию. 

В соответствии с большинством контрактов как на судебный орган указывается на Арбитражный  Суд при Торгово-промышленной палате Стокгольма. Может предусматриваться рассмотрение и арбитражем ad hoc. 

Постоянно действующий  Арбитражный суд при Торговой Палате Стокгольма был создан в 1917 году. Коллегия Арбитражного суда Стокгольма состоит из шести членов, все из которых являются юристами с обширным международным опытом работы. Они выбираются из членов различных юридических профессий; судей, практикующих юристов и корпоративных адвокатов. Основные процедурные решения принимаются коллегией суда. 

Ежедневная деятельность осуществляется Секретариатом, возглавляемым Генеральным секретарем. В состав Секретариата входит помощник Генерального секретаря, два юридических советника и несколько ассистентов. Дела ведутся в двух подразделениях, во главе каждого из которых стоит юридический советник. 

Суд действует  на основании Регламента Арбитражного суда Стокгольма, вступившего в действие в 1999 году, и Порядка ускоренного  арбитражного разбирательства. В 1999 году Арбитражный суд Стокгольма создал Институт посредничества, действующий  на основе Регламента осуществления посредничества. 

В указанных  документах содержатся требования об обеспечении беспристрастности  арбитров. Судья должен раскрывать информацию о том, кто обращается к нему в связи с возможным  его назначением третейским судьей, о любых обстоятельствах, которые могут да основания для обоснованных сомнений в его беспристрастности независимости (например, семейные или деловые связи с одной из сторон спора). Арбитражное разбирательство начинается с момента заполнения истцом обращения об арбитраже (аналог искового заявления), которое доводится судом до ответчика. В обращении и отзыве ответчика стороны должны указать кандидатуру одного третейского судьи. В качестве третейского судьи можно называть любого человека, имеющего любое гражданство, при условии его беспристрастности и независимости. Третий арбитр назначается Арбитражным судом ТПС за исключением случаев, когда стороны договорились иначе. 

Стороны, участвующие  в разбирательстве, и третейские судьи обладают значительной свободой в определении процедуры разбирательства. Решения суда основываются на применимом законодательстве, если стороны не договорились иначе. Регламент ТПС содержит положение о применимом законодательстве. В соответствии с Регламентом любое указание на законодательство конкретной страны должно быть сформулировано в виде прямого указания на материальное право данной страны. 

Решение, принятое в соответствии с Порядком ускоренного  арбитража, должно быть вынесено не позднее, чем через три месяца. Стороны  здесь имеют право на подачу только двух письменных состязательных бумаг каждая, а слушание по делу проводится, если третейский судья сочтет это необходимым. Вознаграждение третейского судьи при использовании любой процедуры выплачивается в виде фиксированного гонорара, зависящего от суммы иска. 

Институт посредничества Торговой Палаты Стокгольма (the ASCC Mediation Institute) при использовании процедуры  посредничества назначает, как правило, одного посредника. Посредник может  быть назначен либо по согласию сторон, либо Институтом посредничества ТПС. Время проведения посреднического разбирательства ограничено двумя месяцами, если стороны не договорятся об иных сроках. 

Может использоваться и процедура посредничества-арбитража. После достижения соглашения об урегулировании спора стороны могут согласиться с назначением посредника в качестве третейского судьи, чтобы позволить ему подтвердить достигнутое соглашение арбитражным решением. 

АВСТРАЛИЯ. Третейский суд применялся в Австралии с XVII-го века, когда он появился в первых поселениях белых иммигрантов на основании английского Закона о третейском суде 1697 года. В конце XX века альтернативное разрешение споров стало внедряться в практику достаточно активно: в 1975 году был создан Институт третейских судей Австралии, который стал центром профессиональной подготовки третейских судей; в 1982 году Австралийский центр по коммерческим спорам; в 1985 году Австралийский центр международного коммерческого арбитража. К 1990 году все штаты Австралии приняли единые законы о коммерческом арбитраже. Кроме того, в 1991 году правительство Австралии приняло Закон о суде (посредничество и третейский суд), по которому Семейному суду и Федеральному суду Австралии дано право предлагать сторонам возможность привлекать для разрешения спора посредника и третейского судью1. В большинстве университетов Австралии в программу подготовки юристов включен курс по разрешению споров. 

В разделе 51 Австралийской  Конституции указывается, что парламент  праве вводить в действие законы, относящиеся к «согласительным  процедурам и третейскому суду для предотвращения и урегулирования отраслевых споров, простирающихся за пределы одного штата». 

В 1995 году был  создан Национальный консультативный  совет по альтернативному разрешению споров (“NADRAC”), проводящий в настоящее  время консультации Федерального Генерального Поверенного по вопросам, относящимся к регулированию и оценке процессов и процедур АРС. К профессиональным организациям АРС относятся: юристы — участники альтернативного разрешения споров, Австралийская ассоциация по разрешению споров и Австралийский институт третейских судей и посредников. 

Третейское разбирательство  широко применяется австралийскими гражданскими и арбитражными судами и часто осуществляется с привлечением юристов или экспертов, имеющих  опыт по вопросам, представляющим собой предмет спора. Деятельность третейского суда определяется законами о коммерческом арбитраже каждого штата или территории.                                    

Наиболее широко альтернативное разрешение споров применяется  в Австралии в семейном праве, где этот метод называется «первичное», а не «альтернативное разрешение споров», и где 95% вопросов решаются внесудебными средствами. Разработкой и внедрением АРС занимаются, в основном, Федеральный суд и арбитражные суды, они обращают больше внимания на посредничество и согласительные процедуры, чем на такие методы, как оценка или третейский суд. В 1987 году Федеральный суд начал осуществление Программы ассистированного разрешения споров, опирающейся на привлечение к разрешению споров регистраторов Суда в качестве посредников, и к 1997 году через эту программу прошли более 1300 дел. Закон 1997 года и Закон об изменении судебного законодательства наделили Федеральный суд правом передавать дела на решение через посредничество с согласия, а также без согласия сторон. 

Посредничество  применяется также Национальным судом по правам коренного населения (NNТТ), созданным в 1994 году. Оно включает принципиальные переговоры, в процессе которых формулируются варианты решения, и проводится с участием коренного населения, правительственных органов, промышленности и других сторон, чьи права или интересы могут быть связаны с правами и интересами коренного населения. В период с 1994 по 1997 год NNТТ принял 1210 дел, в большинстве являвшихся сложными многосторонними исками. Спецификой процедуры является то, что она должна учитывать аборигенную культуру и обычаи, быть неформальной. 

Применяется в  Австралии также согласительная процедура по искам, связанным с  правами человека и для разрешения споров между предприятиями и для прекращения трудовых споров. Схемы для разрешения споров созданы и финансируются в основном предприятиями конкретной отрасли (Омбудсмэн отрасли телекоммуникаций, Служба работы с жалобами по страхованию жизни, Общая схема справочных услуг и работы с жалобами по страхованию и австралийский омбудсмэн в банковской отрасли). 

Существует также  разрешение споров через Интернет, где процесс посредничества обеспечивается в рамках Национального центра автоматизированных информационных исследований, занимающееся решением проблем, связанных с использованием Интернет. Virtual Magistrate занимается жалобами на нарушения в Интернет в отношении сообщений, объявлений и файлов, где предположительно нарушены авторские права или права на торговую марку, имеется незаконное использование секретной торговой информации, диффамация, злоупотребление, нечестная торговая практика, ненадлежащие (непристойные, порнографические и т. п.) материалы, нарушение права неприкосновенности частной жизни и т. п. 

Существует Австралийская комиссия по согласительным процедурам и третейскому суду, созданная в 1956 году вместе с Промышленным судом Австралии под эгидой федерального правительства, которая занимается спорами между предприятиями в частном секторе. В Комиссии существует ряд Советов, специализирующихся по тем вопросам, по которым необходимо привлечение третейского суда. Комиссия в основном осуществляет обычное урегулирование споров, касающихся вынесения или пересогласования решений. Австралия. Акт о медиации 1997 года 

БРАЗИЛИЯ. 23 ноября 1996 года вступил в силу Закон о третейском суде, обеспечивший основу для исполнения соглашений по разрешению возможных споров и расширяющий возможности признания и исполнения зарубежных арбитражных решений. До 1996 года решения третейских судов в Бразилии не признавались. 

Такое положение  сложилось исходя из того, что Бразилия была членом Панамской конвенции  по межамериканскому коммерческому  арбитражу 1975 года, но не была членом Нью-Йоркской конвенции по исполнению арбитражных  решений 1958 года. Закон о третейском суде 1996 года обеспечил основания для исполнения арбитражных решений, принятых в любой стране мира. 

Бразильский Закон  о третейском суде опирается на Типовой  закон ЮНСИТРАЛ о международном  торговом арбитраже и модифицирован  с учетом культурных условий Бразилии. Бразильский закон применим как к национальным, так и к международным спорам в отношении прав собственности, имеющихся у сторон. Третейский суд должен состоять из нечетного числа третейских судей, а судебное решение о назначении третейского судьи может быть обжаловано. Срок подачи обжалования устанавливается при «первой возможности для стороны заявить о себе». Третейский суд начинается, когда все члены третейского суда примут свое назначение. Обе стороны должны быть согласны на разбирательство дела третейским судом, и законом устанавливается минимум обязательного содержания третейской оговорки. Третейский суд вправе применять принудительные или запретительные постановления.                      

В качестве принципов  разбирательства дела называются беспристрастность, справедливое и равное отношение к обеим сторонам, свобода принятия решений третейскими судьями. Место разбирательства должно быть указано сторонами в «согласии» до официального формирования третейского суда. Если сторонами этого сделано не было, место определяется судом. 

Стороны свободны выбрать применимое законодательство при условии, что этот выбор не нарушает правил морали и общественный порядок в Бразилии и могут  согласиться на применение общих  принципов закона, международных правил или торговой практики.