Обоснованный риск. 3

     Порой в различных областях жизни использование  давно проверенных и хорошо

себя зарекомендовавших  способов в новых условиях не приносит ожидаемых результатов.

Складывающееся  положение требует обращения  к иным формам и методам, которые,

по расчетам, позволят осуществить "прорыв" в  решении той или иной проблемы,

однако их применение часто сопряжено с  возможностью причинить вред правоохраняемым

интересам. Полный запрет таких способов решения  практически значимых задач,

как и абсолютное дозволение их использования, неприемлем. Именно это обстоятельство

предполагает  наличие адекватного правового  регулирования рискованных действий.

     В настоящее время категория  "риск" известна многим отраслям  права. Она 

стоит в  ряду признаков основополагающих категорий  гражданского законодательства,

таких, как предпринимательская деятельность, собственность, страхование, аудиторская

деятельность, а также конкретных видов обязательств. В статье 118 КЗоТ РФ

указывается на недопустимость возложения на работника  ответственности за такой

ущерб, который  может быть отнесен к категории  нормального производственно-хозяйственного

риска. В  уголовном законодательстве обоснованный риск рассматривается как 

одно из обстоятельств, исключающих преступность деяния. Статья 41 УК РФ гласит:

     "1. Не является преступлением  причинение вреда охраняемым  уголовным законом 

интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

     2. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла  быть достигнута 

не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск,

предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным 

законом интересам.

     3. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен  с угрозой 

для жизни  многих людей, с угрозой экологической  катастрофы или общественного

бедствия".

     Заметим, что в приведенной  норме нет определения риска,  в литературе 

же по этому вопросу высказываются различные суждения. Так, Ю.В. Баулин полагает,

что риск есть объективное состояние возникновения  опасности причинения вреда,

при котором неизвестно, наступит этот вред или нет*(1). М.П. Карпушин определил

риск как  опасность наступления невыгодных последствий от целесообразных действий;

это образ  действий в условиях, когда нет  гарантии успеха*(2). В.П. Мамайкин,

В.Н. Щербаков и В.В. Яковлев считают, что риск как понятие имеет право на

существование лишь в том случае, если рассматривается  стохастический (случайный,

вероятностный) процесс и лицо, принимающее решение, имеет право выбора того

или иного  варианта, в том числе и отказа от любого из них*(3). В военном деле

под риском понимают возможную опасность неудачи  предпринимаемых действий;

сами действия, связанные с такой опасностью*(4). При этом различают риск безрассудный,

когда надежда  возлагается на счастливый случай, и риск осознанный, имеющий 

в своей  основе расчет, на котором и зиждется вера в успех. В исследованиях 

также подчеркивается, что риск, обладая таким свойством, как альтернативность,

т.е. необходимость  выбора из двух или нескольких возможных  вариантов решений 

или способов действия, выступает как один из способов "снятия" неопределенности,

которая представляет собой незнание достоверного, отсутствие однозначности*(5).

     Анализ работ, посвященных риску,  и соответствующих правовых предписаний 

дает основания  для вывода о том, что в практической деятельности риск проявляется 

в двух аспектах. Во-первых, как необходимость предпочтения одного какого-либо

действия  из нескольких возможных, каждое из которых  в силу неочевидности обстановки

и неполноты  данных, послуживших основой для  принятия решения, может повлечь 

негативные  последствия. Во-вторых, как выбор  между применением нового метода,

обещающего  эффективный результат, но сопряженного с возможностью наступления 

вреда, и  использованием менее эффективного, но заведомо не несущего опасности 

способа.

     За период действия уголовно-правовой  нормы об обоснованном риске  общепринятый 

алгоритм  его описания не был выработан. Применение к ситуации риска признаков 

необходимой обороны и крайней необходимости, характеризующих нападение (опасность)

и защиту, "не срабатывает".

     Анализ показывает, что употребление  для отображения содержания уголовно-правовой 

нормы об обоснованном риске категории "социальная ситуация", которая выступает 

первичным элементом правового регулирования  любой юридической нормы*(6) и 

имеет конкретное правовое содержание, может быть весьма плодотворным. В правовой

науке под  ситуацией понимаются локализованный в пространстве и во времени

фрагмент  общественной жизни, характеризующийся  качественной определенностью 

своего содержания и относительно стабильным составом участников*(7); система 

внешних по отношению к субъекту условий, побуждающих  и опосредствующих его 

активность.

     Структура нормы об обоснованном  риске, как и о других обстоятельствах, 

исключающих преступность деяния, включает в себя три элемента: гипотезу, диспозицию

и санкцию. Описание рискованной ситуации закрепляется в гипотезе, в диспозиции

указывается соответствующая представлениям общества модель поведения при риске,

а санкциями  выступают - при превышении закрепленного  законом предела причинения

вреда - отнесение  деяния к числу преступлений, а  при обоснованном причинении

вреда - признание  соответствующего рискованного поведения  правомерным. Следовательно,

если отсутствует  один или несколько признаков, то в целом нет и соответствующей

ситуации (обстоятельства); причиненный в такой обстановке вред никак не может 

оцениваться по правилам нормы уголовного закона о риске, так как здесь нет 

рискованной ситуации. И наоборот, присутствие  всех указанных в норме признаков 

свидетельствует о наличии оной. Причинение при  этом вреда больше дозволенного

законом следует  рассматривать как превышение пределов необходимости и, при

наличии соответствующих условий, квалифицировать как преступление.

     Таким образом, рискованная ситуация, закрепленная в гипотезе нормы  уголовного 

закона (ст.41 УК РФ), характеризуется следующими признаками:

     а) достижение общественно полезной  цели обычными, традиционными, известными

практике  и не связанными с риском способами  в данной конкретной обстановке

невозможно;

     б) имеется основанная на передовом опыте и достижениях науки реально

осуществимая  в данной обстановке возможность  достижения общественно полезного 

результата  путем использования новаторского, нетрадиционного способа;

     в) причинение вреда охраняемым  уголовным законом интересам  является лишь 

маловероятной возможностью, оно не детерминируется  ни самой ситуацией, ни

предпринимаемыми  для ее разрешения действиями.

     Первый признак логически вытекает  из указания ч.2 ст.41 УК РФ о том,

что риск признается обоснованным только в том случае, если указанная цель

не могла  быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием).

     Второй признак рискованной ситуации  связан с наличием основанной  на успехах 

практики  и науки возможности реального  достижения в конкретной обстановке

общественно полезного результата путем использования  неапробированного метода

с достаточно высокой степенью безвредности. Поэтому  следует признать, что 

в основе рискованного действия должны лежать умения, навыки, расчеты так называемого 

среднего  человека, объективно способные привести в конкретной ситуации к положительному

результату*(8). Здесь следует указать и на то обстоятельство, что в рискованных

ситуациях необходимо учитывать все особенности складывающейся обстановки,

так как  малозначимые на первый взгляд аспекты  могут существенно повлиять на

ее развитие.

     Третьим признаком рискованной  ситуации выступает наличие лишь  маловероятной 

возможности причинения вреда правоохраняемым отношениям; такая возможность

не является фатальной ни в связи с самой  ситуацией, ни в связи с предпринимаемыми

для ее разрешения действиями.

     Ситуация, обладающая вышеуказанными  признаками, является рискованной. 

Однако не всякие совершенные в такой обстановке действия, повлекшие вред охраняемым

уголовным законом отношениям, признаются правомерными, а лишь отвечающие совокупности

следующих условий правомерности (диспозиции):

     а) рискованное действие должно  быть направлено на достижение  общественно 

полезной  цели;

     б) рискованные действия заведомо  для субъекта риска должно  исключать 

угрозу жизни  людей, экологической катастрофы или  общественного бедствия;

     в) субъект риска, осознавая  возможность причинения ущерба  и его объем, 

должен предпринять  все необходимые меры для предотвращения возможного вреда,

включая меры по локализации возможных вредных  последствий.

     Рассмотрим более подробно перечисленные  условия. В качестве общественно 

полезной  цели*(9) выступают сохранение и увеличение с наименьшими затратами 

любых общечеловеческих ценностей как для отдельной  личности или групп населения,

так и для  всего общества в целом. К таким  ценностям законодательство относит:

жизнь, здоровье, другие права и свободы человека и гражданина; собственность;

общественный  порядок и общественную безопасность; окружающую среду; конституционный 

строй, обороноспособность, внешнюю безопасность и иные интересы Российской

Федерации; обеспечение мира и безопасности человечества; хозяйственные, социальные,

научные достижения; выгоды имущественного характера. При  этом следует учитывать,

что в уголовном  праве цель трактуется как идеальное  представление лица о желаемом

результате, которого оно стремится достичь посредством рискованного действия.

Понятие цели тесно связано с понятием результата, но не адекватно ему. Цель

существует  уже тогда, когда никакого результата еще нет и, возможно, не будет.

     В то же время незначительная  в общепринятом понимании этого  термина цель 

не может  рассматриваться как основание  для рискованных действий и, следовательно,

исключает возможность признания такого риска  обоснованным. Ю.М. Ткачевский

к общественно  полезной цели относит стремление к  результату, одобряемому моралью 

и правом. Таковыми могут быть спасение жизни человека во время медицинской 

операции, научное  открытие, значительная прибыль в  предпринимательской деятельности,

существенная  экономия средств*(10). Причем такие действия не только должны

быть направлены на достижение общественно полезной цели, но и соответствовать 

ей. Так, допустимо  рисковать здоровьем людей для  спасения жизней других людей.

Но нельзя подвергнуть опасности жизнь  людей ради спасения имущества.

     Примером такого необоснованного  риска может быть ситуация, когда  в жаркий

летний день двое рабочих были направлены откачивать мазут из специальной емкости,

для чего должны были спуститься внутрь нее, и в результате воздействия выделяющихся

отравляющих веществ потеряли сознание. Действия руководителя, принявшего такое 

решение, были оценены как нарушение правил охраны труда, повлекшее причинение

тяжкого вреда  здоровью людей, ответственность за которое предусмотрена ст.143

УК РФ. В  то же время решение о направлении  спасателей, обладающих необходимым

опытом, для  спасения этих двух рабочих и принятие предусмотренных для таких

случаев мер  безопасности (использование противогазов, страховки и т.п.) также 

относилось  к числу рискованных, но в данной ситуации риск был обоснованным.

     Перейдем ко второму условию  о заведомом для субъекта риска  исключении 

угрозы для  жизни многих людей, экологической  катастрофы или общественного

бедствия. Однако следует признать, что заведомое  наличие угрозы для жизни 

и одного человека, например, при медицинской операции, исключает признание 

риска обоснованным и причиненный вред не может считаться  правомерным.

     В качестве третьего условия  правомерности закон называет  положение, в

соответствии с которым лицо, совершая рискованные действия, должно предпринять

достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам,

включая меры по локализации возможных вредных  последствий. Конечно, в критических 

условиях  трудно предусмотреть все, тем не менее разумно достаточные меры для

предотвращения  потенциального ущерба должны быть лицом  предприняты. Эти действия

должны основываться на всех доступных "среднему профессионалу" в данной сфере 

деятельности  современных научных знаниях  и достижениях практики.

     В литературе высказываются суждения, в соответствии с которыми  одним 

из обязательных условий правомерности является отсутствие нормативного или

законодательного  запрета на соответствующие рискованные  действия. Так, А.П.

Альгин полагает, что риск будет правомерным, если он не противоречит законам,

которые объективно отражают социальную ситуацию*(11). Э.Ф. Побегайло же допускает

при обоснованном риске возможность нарушения  устаревших нормативов и правовых

норм, хотя и оговаривается, что такие действия формально носят неправомерный

характер*(12). Представляется, что рискованное  действие возможно в тех случаях,

когда оно  заведомо для субъекта риска прямо  не запрещено законом применительно 

к конкретной обстановке либо ситуация вообще нормативно не урегулирована.

     По некоторым признакам и условиям  правомерности ситуации риска  и крайней 

необходимости (ст.38 УК РФ) схожи. Но имеются и отличия.

     Во-первых, при крайней необходимости  причинение вреда допускается  как 

единственный  способ устранения опасности для  охраняемых уголовным законом

интересов, а при риске возможность причинения вреда рассматривается как один

из возможных  вариантов действий, направленных на достижение общественно полезной

цели, в качестве которой могут выступать не только конкретный результат, но

и экономия времени, ресурсов и т.п. Иначе говоря, крайняя необходимость допускает 

причинение  вреда для консервации существующего  положения, а рискованная ситуация

признает  правомерным вред, который причинен не только для защиты наличествующих

интересов, но и во имя их развития и преумножения.

     Во-вторых, ситуацию крайней необходимости  порождает опасность; при риске 

же опасностью чревато рискованное действие. Причем пробуждающая ситуацию крайней

необходимости опасность, если ее не устранить, неизбежно  реализуется в реальный

вред. А при  риске наступление негативных последствий  является лишь возможностью.

     В-третьих, при крайней необходимости вред причиняется только так называемым

третьим интересам, тогда как при риске - любым  правоохраняемым отношениям.

     В-четвертых, уголовно-правовая оценка  превышения пределов крайней  необходимости 

должна строиться  на положениях нормы уголовного закона о превышении крайней 

необходимости (ч.2 ст.38 УК РФ); необоснованность вреда при риске является

в определенной степени оценочной категорией, базирующейся на общих положениях

нормы уголовного закона о риске.

     Рискованное действие должно  опираться на расчет, поэтому  в науке применительно 

к различным  сферам деятельности приводят всевозможные формулы, позволяющие 

определить  вероятность достижения предполагаемого  положительного результата*(13).

Однако социальная действительность далека от схем, поэтому  часто приходится

принимать решения, опираясь лишь на личный опыт и интуицию. Примером могут 

послужить два случая из автобиографической повести  Н.Ф. Иванова. Автор, полковник 

налоговой полиции, находясь в служебной командировке на территории Чеченской 

Республики, был захвачен в плен одной из банд. Вместе с двумя другими пленными

его содержали  в глубокой яме. И вот однажды  охранники забыли забрать с собой 

лопату, сложилась  благоприятная для побега ситуация. Н.Ф. Иванов вспоминал:

     "Оглядываем стены вокруг решетки.  Углубление можно сделать за  час-полтора 

и, минуя  растяжки, выбраться наружу. Но что  дальше? Что после того, как поднимемся

на ступени? Если делать ноги серьезно, то уходить  придется в горы, через перевал.

На дорогах  и равнине, к тому же после ухода  войск, нас отловят в первые три 

дня. Но в  горах без теплых вещей, пищи и  оружия делать нечего. Все это нужно 

брать здесь. Значит, кого-то убивать?

     Но основное, что удерживает от  побега - боязнь за семьи. Домашние  адреса 

известны  из паспортов, и не успеем мы встретить  рассвет на воле, как телефонные

звонки поднимут тех, кто отыграется на наших близких. А если еще и кровь прольем?

     Так что даже если минуем  посты, пройдем минные поля  и растяжки, перевалим 

хребты, отобьемся  от волков и придем-таки к своим, тут же на коленях опять

поползем  в Чечню. Умоляя не трогать наши семьи. Плен - это личный крест каждого,

и нести  его только нам. Поэтому пусть  хоть всю охрану снимут, пусть распахнут 

двери - не выйдем. Пока не договорятся те, кто занимается нами. Остаемся"*(14).

     Описанная ситуация имела все  признаки рискованной. Побег, нанесение имущественного

ущерба и  даже причинение кому-либо из боевиков смерти могли быть совершены 

ради общественно  полезной цели - спасения жизни*(15), достижение которой в

той обстановке обычным путем - путем ожидания - чревато не только серьезным 

ухудшением  здоровья, но и возрастанием угрозы лишения жизни. В то же время 

вероятность удачного побега была чрезвычайно низка. Поэтому на основе учета 

всех факторов (в том числе и чисто психологических, в частности, свойственной

большинству людей неготовности к убийству) Н.Ф. Иванов отдал предпочтение

ожиданию.

     В то же время в иной рискованной  ситуации, описанной в этой же  повести, 

выбор был  отдан нетрадиционному, выходящему за рамки привычного действию.

После тщательной, долгой отработки всех возможных  вариантов было принято решение 

обменять  Н.Ф. Иванова на задержанного органами внутренних дел Мусу, земляка

одного из членов преступного формирования, которое  удерживало в плену Иванова.

Сотрудники  ФСНП России предварительно проверили  данные по Мусе - ни громких 

дел, ни убийств, ни насилия, ни участия в боевых операциях  за ним не числилось.

Руководство ФСНП России обратилось в Генеральную  прокуратуру с просьбой рассмотреть 

возможность обмена Мусы на офицера. Согласие было получено. Однако ситуация

в Чечне  изменялась в худшую сторону, и боевики, в плену у которых находился 

Иванов, стали "набивать цену". Необходимо было срочно применять меры по освобождению

Иванова.

     Руководитель операции по освобождению  Иванова попросил доставить Мусу

из Владикавказа в Грозный. Того привезли в наручниках, под охраной конвоя.