Общая характеристика источников права романо-германской правовой семьи

Общая характеристика источников права романо-германской правовой семьи.

Семья романо-германского права сформировалась в континентальной Европе (Германия,  Франция, Италия, Испания и другие страны западной части континента) в результате рецепции (восприятия) римского права. Она сложилась в результате усилий европейских  университетов, которые выработали и развили, начиная с XII века  на базе кодификации императора Юстиниана общую для  всех  юридическую науку, приспособленную к условиям современного  мира [1, с. 307].

Термин  «романо-германская»  был  выбран  для  того,  чтобы  отдать  должное совместным усилиям, прилагавшимся одновременно  университетами  латинских  и германских стран. Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век.

До XIII века в европейском праве элементы, с помощью которых позднее была создана романо-германская правовая система, носили характер обычного права.

С XIII века романо-германское право активно развивается, преодолевая государственные границы, и становится достоянием всей Европы, исключая островную Англию.

В XVI—XVIII веках процесс правового развития Европы приобретает новые формы. Становление наций и национальной государственности привнесло в него элементы правового национализма. Общие принципы и начала римского права оказались интегрированы в национальные нормативные системы. Данный процесс завершился разработкой национального законодательства, национальных кодексов, учитывающих особенности социальных укладов различных стран.

Основным источником, откуда распространились новые идеи, благоприятствуя тем самым возрождению права, стали возникшие в Западной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам, из которых первым и наиболее известным был Болонский университет в Италии.

В университетах не преподавали «практическое право», а учили методу, позволявшему создавать самые справедливые по содержанию нормы, более всего соответствующие морали и благоприятствующие нормальной жизни общества. В университетах право рассматривали как модель социальной организации. Его изучение не было акцентировано на судебном разбирательстве или исполнении вынесенных решений; оно оставляло в стороне процессуальные процедуры, доказательства, способы исполнения. Университетская наука обращена к праву во взаимосвязи с философией, теологией и религией, она указывает судьям, как решать дела на основе справедливости, предписывает правила, которым добропорядочные граждане должны следовать в своем социальном поведении. Право, как и мораль, – это должное, а не сущее. Ни один европейский университет не мог, таким образом, взять в качестве основы преподавания позитивное (местное или региональное) право, так как в глазах университета оно не выражало справедливости и, следовательно, не было правом.

Но в отличие от несовершенных местных обычаев существовало право, пригодное для изучения и восхищавшее всех – и профессоров, и студентов. Это было римское право.

Основой преподавания права во всех университетах Европы стало, таким образом, римское право и наряду с ним каноническое право. И лишь значительно позднее в университетах начали преподавать национальное право.

Преподавание римского права в университете претерпело определенную эволюцию; ряд школ, каждая со своими задачами и методами, сменяли друг друга. Первая из них – школа глоссаторов  –  стремилась   установить   первоначальный   смысл   римских   законов.   Со школой постглоссаторов в XIV веке связана новая тенденция: римское право было очищено и подвергнуто обработке. Таким образом, оно было подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития (торговое право, международное частное право) и в то же время систематизировано. Такое право, приспособленное юристами к нуждам нового общества и преподававшееся в университетах, все более и более отходит от права Юстиниана. Оно становится систематизированным правом, основанным на разуме и предназначенным в силу этого для всеобщего применения. Забота об уважении римского права уступает в университетах место стремлению установить и изложить принципы права, являющиеся во всех отношениях выражением рациональных начал. Новая школа, именуемая доктриной естественного права, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках. Эта школа в отличие от постглоссаторов отказалась от схоластического метода, стремилась, подражая точным наукам, видеть в праве логическую аксиоматическую систему. Она отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле Бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая неотъемлемые «естественные права». [1, с. 37].

Школа естественного права добилась яркого успеха в двух направлениях. Прежде всего, она положила конец невниманию  юристов к сфере публичного права. (Римское право формулировало различие между публичным и частным правом, но лишь для того, чтобы оставить публичное право в стороне). Вопросы публичного права стали занимать юристов со значительным успехом в области уголовного права, со средним – в области административного права и с весьма посредственным – в области конституционного права. Тем не менее, после XVIII века сложилось здание публичного права, которое по всем параметрам близко к традиционному частному праву.

Вторым направлением, где проявился успех школы естественного права, стала кодификация, явившаяся естественным завершением концепции, лежащей в ее основе, и всего многовекового творчества университетов. Кодификация положила конец достаточно многочисленным юридическим архаизмам и множественности обычаев, мешавших практике.

Целью кодификации должно было стать изложение принципов обновленного общего права, приспособленного к условиям и нуждам XIX века. Однако закат универсализма и национализм XIX века придали кодификации, во всяком случае, временно, иной характер. Кодексы   рассматривались   не   как   новое   изложение   общего   права,   а   как   простое

В настоящее время этот кризис как будто бы находится на стадии разрешения. Кодексы устарели, и это ослабило, если не устранило, законодательный позитивизм XIX века. Мы все более открыто признаем ведущую роль доктрины и судебной практики в формировании эволюции права; все более широкие полномочия предоставляются судьям или администрации по определению меры наказания и урегулированию его применения, что фактически ставит право в значительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществлять. Наличие многочисленных международных конвенций и развитие сравнительного права заставляет судей все чаще интересоваться тем, как понимается и толкуется право в других странах. Таким образом, юридический национализм отступает, и модно полагать, что кризис, вызванный европейскими кодификациями XIX и XX веков, носит временный характер.

Все сказанное выше выявляет ряд основных факторов, создающих единство романо-германской правовой системы. Теперь надо дополнять их, отметив некоторые течения, которые в разные эпохи и в разных странах могли создать ощущение утраты этого единства и вызвать опасение, что какая-либо из систем, входящих в эту семью, выйдет из нее. Романо-германское право – право живое, а это предполагает постоянные преобразования [1, с. 33].

Определенные изменения, направленные на трансформацию системы, возникают сначала в одной стране или группе стран и лишь, затем либо воспринимаются семьей в целом, либо отвергаются ею. Поэтому всегда существует известный разрыв между правовыми системами, входящими в семью; они оказываются как бы смещенными по отношению друг к другу. Право какой-либо страны, в которой проведен такой эксперимент или восприняты новые тенденции, может оказаться в какой-то момент в положении вырвавшегося вперед по отношению к другим странам. И в каждый из этих моментов встает вопрос – не подорвано ли единство семьи. Все зависит от того, воспримут другие страны изменения, внесенные в право данной страной, или нет, откажется сама страна от проводимого ею эксперимента, чтобы вернуться в рамки традиции, или нет [2, с. 73].

Романо-германская  правовая  семья включает  в себя страны, в которых  юридическая наука  сложилась  на  основе римского права.  Здесь  на первый  план  выдвинуты  нормы  права,  которые  рассматриваются  как  нормы поведения,  отвечающие  требованиям  справедливости  и  морали. 

Основным источником права в странах, где утвердилась романо-германская правовая система, являются нормативные акты. Главенствующую роль среди них занимают законы как акты, принимаемые высшим представительным органом, называющимся либо парламентом, как во Франции, либо бундестагом, как в Германии, либо риксдагом, как в Швеции, либо эдускунта, как в Финляндии, либо сеймом, как в Польше, либо Государственной думой, как в России.. Высшей юридической силой среди законов обладают конституции. В качестве источника права здесь выступают также нормативные договоры и в ограниченной мере – правовые обычаи [1, с.308].

Законодательные акты в романо-германской правовой семье подчиняются строгой иерархии. Во главе ее находится Конституция, состоящая из одного закона (как во Франции, Германии, Швеции) или ряда основных законов (как во Франции периода Третьей Республики или в современной Финляндии). Конституции в данной семье являются писаными. В них определяют основы государственного и общественного строя, структура и компетенция органов государственной и судебной власти, а также исполнительных органов. Разработана особая процедура принятия Конституции (обычно квалифицированным большинством голосов не от числа присутствующих на заседаниях высшего представительного органа, а от общего количества его депутатов). Существуют специальные органы, призванные ее охранять (например, Конституционный совет во Франции, Конституционный суд в России и т. д.), и особая процедура ее изменения и отмены. Особенно это касается так называемых «жестких конституций». Все это должно предупредить необдуманность и поспешность при принятии решения об изменении Основного закона [4, с.188].

Законы принимаются парламентами стран системы, обладают высшей юридической силой и распространяются на всю территорию государства, на всех его граждан. Они, с точки зрения современной доктрины, должны выражать волю большинства общества, основные права человека, социальную справедливость. Закон имеет приоритет по отношению ко всем остальным источникам права. Он может запретить или легализовать обычай, отдельные положения судебной практики, внутригосударственные договоры. При закреплении обычая или доктрины в тексте закона они становятся его частью, содержанием. В настоящее время законы регулируют все основные стороны жизни общества, закрепляют правовое положение субъектов, их имущества, отношения между ними.

Обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского, обусловили и возможность, необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, оказывается как бы пронизанным определенными принципами. Кодификация придает праву определенность и ясность, значительно облегчает его практическое использование и является логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Кодификация завершает формирование романо-германской правовой системы как целостного явления.[5, c. 57].

Особенно значительной была при этом роль французской кодификации, особенно гражданский кодекс, оказавший значительное влияние на процесс утверждения принципов буржуазного права во многих государствах европейского континента и за его пределами. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет, выражающийся и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов [3, с. 75].

По словам В. Кнаппа, некоторые страны отказались от судебного контроля за конституционностью законов, например Нидерланды, Франция, где этому способствовали причины исторического порядка.[6, с.0]. Конституционные законы по значению сравнимы с ролью международных конвенций. В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов. Некоторые законы именуются кодексами. Первоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы. Сегодня слово «кодекс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области. В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. В большинстве стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы [3 с. 76].

Единственное исключение в Европе - Скандинавские страны. В каждой из них был издан только один кодекс (например, в Дании - в 1683 году, в Норвегии - в 1687 году, в Швеции - в 1734 году). Среди источников романо-германского права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, декретов (издаются не парламентом, а другими государственными органами), административных циркуляров и др. В странах романо-германской правовой семьи, в принципе, установлено четкое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять.

Административные чиновники зачастую знают право лишь по служебным инструкциям, которые они получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего начальства. Что касается стиля законов, то в странах романо-германской правовой семьи сложились две противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, - в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах имеются сторонники и того и другого подходов.

Согласно романо-германской доктрине законы подразделяются на конституционные и обычные (текущие). Во всех странах системы закреплен принцип приоритета конституционных законов по отношению к обычным. Верховенство их обеспечивается специальными конституционными судами либо верховными судебными органами. Для конституционных законов предусмотрен особый порядок их отмены, изменения, предполагающий согласие на то квалифицированного большинства депутатов. Предметом регулирования законов являются наиболее важные вопросы общественного устройства, права и свободы граждан, структура, организация государственной власти.

Важное место среди текущих законов занимают кодифицированные акты (кодексы). Романо-германское право в отличие от права англосаксонского стремится не к внешнему объединению, систематизации нормативного материала (инкорпорации), а к объединению содержательному, внутреннему, основанному на существенной переработке нормативного материала, «разделении труда» между отдельными нормами, их кооперации (кодификации). Кодексы обычно носят отраслевой характер (гражданско-правовые, уголовные, торговые, семейные и т.д.) и выступают своего рода «центрами притяжения» для других норм данных отраслей.
Кроме законов в странах романо-германской системы принимается множество подзаконных актов: декреты, регламенты, инструкции, циркуляры, другие документы, издаваемые исполнительной властью. Часть из них имеет делегированную природу, и их значение, роль в правовом регулировании определяются полномочиями издавших их органов. Другие решения принимаются по инициативе самих исполнительно-распорядительных органов. Они с точки зрения своей юридической силы уступают актам первой категории, однако их число весьма велико и поэтому, особенно в тех странах, где нет жесткой системы контроля за их принятием, они оказывают существенное воздействие не только на организационные отношения, складывающиеся внутри исполнительной власти, но и на деятельность граждан, учреждений, предприятий [7, с. 435]

2.2) Обычай.

Вторым источником романо-германского права является обычай. Исторически многие обычные нормы получили закрепление в законах, стали их содержанием. Но как самостоятельный источник права обычай сегодня выполняет второстепенную роль в правовой системе. выступая в качестве дополнения к закону.

В ряде европейских гражданских и торговых кодексов закреплены нормы, позволяющие использовать обычаи, обыкновения хозяйственной и торговой практики при отсутствии «молчании» закона, т. е. с их помощью восполняются пробелы законодательного регулирования. Обычай также осуществляет функцию «амортизатора», сглаживателя противоречий, несправедливости законодательных решений. Например, в ФРГ он используется наряду с принципами права при толковании неотмененных законов времен национал-социализма в случае их противоречия основным правовым началам и идеям социальной справедливости. С этой точки зрения роль обычая до конца не исчерпана.

Под влиянием все шире распространявшегося рецепированного или вульгаризированного римского права, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношениях представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного правового обычая все более сужалась. Особенно активно в романо-германской системе этот процесс пошел с XIV в.    Мало схожие в отдельных регионах (провинциях) местные обычаи стали отступать на второй план под давлением правовых норм (статутов, ордонансов, указов, эдиктов и т. д.), исходивших от укреплявшей свои позиции королевской власти. Как указывает Рене Давид обычаи «...были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать и трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться с ними»[8, с.0 ].

2.3) Судебная практика.

Третьим источником романо-германского права с определенными оговорками может быть признана судебная практика. Смысл этих оговорок сводится к тому, что согласно действующей доктрине нормы права могут приниматься лишь самим законодателем и уполномоченными им органами. Тем не менее, существующие противоречия, пробелы законодательства и, самое главное, широкий простор, предоставленный парламентами судебным органам, обусловили разработку судьями принципиальных решений, уточняющих положения закона, а иногда идущих вразрез с волей законодателя.
Подобного рода решения вырабатываются, как правило, высшими судебными инстанциями и конституционными судами стран системы. В силу места и роли этих инстанций в судебной иерархии все нижестоящие судебные органы обязаны следовать

сформированной ими практике разрешения дел конкретных категорий под угрозой отмены иных решений. Таким образом, создаются своеобразные судебные нормы – правоположения судебной практики, учитываемые всеми применяющими право юристами. Эти правоположения публикуются в судебных сборниках, приобретают широкую известность и становятся частью правовой системы. Судьи в странах романо-германской семьи – это, как правило, юристы, которые профессионально и постоянно занимаются судебной деятельностью. Но общий принцип знает и исключения. В некоторых странах на определенное время на судейские должности могут избираться не юристы (например, сельские кантоны в Швейцарии). Судьи обычно назначаются пожизненно, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости. Но существует и иной порядок, например, в Швейцарии судьи Федерального суда избираются на 6 лет Союзным собранием. Они могут быть переизбраны, что часто и происходит. 

Обратим внимание еще на один элемент – стиль судебных решений. Хотя судебные решения в странах романо-германской семьи сходны в том, что должны быть мотивированы, стиль, в котором они составляются, отличается от страны к стране.

Судебную практику все чаще характеризуют как вспомогательный источник в силу возможности дальнейшего использования судами решения суда кассационной инстанции в качестве "фактического прецедента". Кроме того, верховные суды, другие высшие судебные органы, имея определенный авторитет властного органа, при обеспечении единообразного применения закона и единства судебной практики зачастую начинают претендовать на роль власти, дополняющей либо конкурирующей с законодательной. В то же время юридические формулировки судебных решений имеют совершенно иную суть и иной характер, нежели правила, устанавливаемые законодателем.[9, с. 81].

1Вишневский

2 Давид Рене, Жоффре-Спинози Камилла Основные правовые системы современности. М., 1998, с.37

3 Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности.  Ташкент: «Фан», 1988, с.73

4 Теория государства и права. Курс лекций под редакцией Н.И. Матузова и А.В. Малько. М.2000.- С.188

5.Жидков О.А. История буржуазного права. - М., 1971, с. 50-57

6 Кнапп В. Крупные системы права в современном мире. - М., 1978

7 Алексеев С.С Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов.,1998, с.435

8 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.: Пер. с фр. В. А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 1997.

9 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993. С. 81