Особенности правового регулирования эмиссии и обращения облигаций

Особенности правового  регулирования эмиссии и обращения  облигаций

Правовые основы понятия "облигация" как ценной бумаги и одновременно формы заключения договора займа установлены:

- Гражданским кодексом  Российской Федерации (далее - ГК РФ) (часть вторая, ст. 816 "Облигация");

- Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг);

Закон о рынке ценных бумаг регулирует отношения, возникающие при эмиссии и обращении ценных бумаг всех типов эмитентов.

Федеральный закон "Об ипотечных  ценных бумагах" регулирует специфические  виды облигации - облигации с ипотечным  покрытием и жилищные облигации  с ипотечным покрытием (ст. 2, ст. ст. 7 - 16.2). Отдельные регулирующие положения содержатся для облигаций акционерных обществ (ст. 102 ГК, ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах"), облигаций обществ с ограниченной ответственностью (ст. 31 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

В настоящее время к  числу ценных бумаг облигация  отнесена ст. 142 ГК РФ. В Гражданском кодексе РФ (ст. 816) содержится и юридическое определение облигации.

Взаимоотношения держателя  облигации и ее эмитента регулируются правилами ГК РФ о договоре займа, в котором в роли заимодавца выступает держатель облигации, а в роли заемщика - эмитент.

В соответствии со ст. 816 ГК РФ (часть вторая, гл. 42 "Заем и кредит", § 1 "Заем") в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций.

При этом облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право  ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный  ею срок номинальной стоимости облигации  или иного имущественного эквивалента, а также право на получение  фиксированного в ней процента от номинальной стоимости либо иные имущественные права.

Дальнейшее развитие нормы ГК РФ, касающиеся облигаций, получили в Законе о рынке ценных бумаг.

Согласно ст. 2 данного Закона облигация является эмиссионной ценной бумагой, закрепляющей право ее владельца на получение от эмитента облигации в предусмотренный в ней срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация может также предусматривать право ее владельца на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права.

Облигация, как и другие эмиссионные ценные бумаги, может  быть:

- именной и на предъявителя;

- обеспеченной или необеспеченной;

- конвертируемой или неконвертируемой.

Таким образом, облигация  выступает одновременно в двух ипостасях:

1) удостоверяет заемное  обязательство, которое подлежит  исполнению в установленный срок;

2) является эмиссионной  ценной бумагой.

Облигации могут погашаться деньгами или иным имуществом. Например, жилищные сертификаты как один из видов облигаций погашаются жильем, которое строит эмитент облигаций.

Конвертируемые облигации  погашаются путем обмена на акции  акционерного общества, которое выпустило  такие облигации. Выпуская конвертируемые облигации, общество планирует в  будущем выпустить дополнительные акции в количестве, достаточном  для погашения облигаций. Такие  акции называются объявленными. Сведения о них (вид и количество) должны быть указаны в уставе общества.

Закон о рынке ценных бумаг не определяет перечня субъектов, имеющих право выпускать облигации. О наличии облигационной правоспособности у того или иного субъекта можно судить из анализа действующего законодательства. В настоящее время право выпускать облигации имеют:

1) акционерные общества (п. 2 ст. 102 ГК РФ, ст. 33 Закона об акционерных обществах);

2) общества с ограниченной  ответственностью (ст. 31 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью");

3) государственные и муниципальные  унитарные предприятия (п. 1 ст. 24 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях");

4) Центральный банк РФ (пп. 8 ст. 35 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке РФ (Банке России)");

5) агентство по страхованию  вкладов - государственная корпорация, созданная Российской Федерацией (п. 18 ст. 19 Федерального закона от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках РФ"). Следует признать, что право выпускать облигации принадлежит всем госкорпорациям. Данный вывод может быть сделан из отсутствия каких-либо законодательных запретов на выпуск облигаций такими субъектами и правовой природы самой облигации. Однако ни Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ "О государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", ни Федеральный закон от 30 октября 2007 г. N 238-ФЗ "О государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта", ни Федеральный закон от 23 ноября 2007 г. N 270-ФЗ "О государственной корпорации "Ростехнологии" не устанавливают права указанных субъектов на выпуск облигаций;

6) международные финансовые  организации, включенные в перечень, утвержденный Правительством РФ (п. 9.2 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных Приказом ФСФР от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н);

7) публично-правовые образования  (РФ и субъекты РФ) (ст. 817 ГК РФ, п. 2 ст. 2 Федерального закона от 18 июля 2009 г. N 181-ФЗ "Об использовании государственных ценных бумаг РФ для повышения капитализации банков").

То, что облигация является эмиссионной ценной бумагой, означает обязанность эмитента соблюдать  при ее выпуске правила, установленные Законом о рынке ценных бумаг.

Выпуск и продажа облигаций  осуществляются в соответствии со Стандартами эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденными Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н.

Решение о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг, в том числе облигаций хозяйственного общества, утверждается советом директоров (наблюдательным советом) или органом, осуществляющим в соответствии с  законодательством функции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Для юридических лиц  других организационно-правовых форм такое решение утверждается высшим органом управления, если иное не установлено  федеральными законами.

После принятия решения о  размещении облигаций в акционерном  обществе совет директоров готовит  и утверждает специальный документ - решение о выпуске. Оно составляется в форме, установленной ФСФР России, и содержит краткое описание будущего выпуска ценных бумаг, его условий, объема прав и т.д. Решение о выпуске  представляется в государственный  орган, который занимается регистрацией выпусков ценных бумаг (например, в  местное отделение ФСФР).

Решение о выпуске облигаций, исполнение обязательств эмитента по которым обеспечивается залогом, банковской гарантией или иными предусмотренными законодательством способами, должно также содержать сведения о лице, предоставившем обеспечение, и об условиях обеспечения.

При выпуске именных облигаций  или документарных облигаций  с обязательным централизованным хранением  в решении указывается дата, на которую составляется список владельцев облигаций для исполнения эмитентом  обязательств по этим облигациям. Такая  дата не может быть установлена ранее 14 дней до наступления срока исполнения обязательств по облигациям. При этом исполнение обязательства по отношению  к владельцу, включенному в список владельцев облигаций, признается надлежащим, в том числе в случае отчуждения облигаций после даты составления  списка владельцев облигаций.

Статьей 27.6 Закона о рынке ценных бумаг установлены следующие ограничения на обращение эмиссионных ценных бумаг, в том числе облигаций:

- запрещается обращение  эмиссионных ценных бумаг до  полной их оплаты и государственной  регистрации отчета об итогах  выпуска (дополнительного выпуска);

- запрещается публичное  обращение эмиссионных ценных  бумаг до регистрации проспекта  эмиссии.

Процедура эмиссии облигаций  включает в себя следующие этапы:

- принятие решения о  размещении облигаций;

- утверждение решения  об их выпуске;

- государственная регистрация  выпуска облигаций;

- размещение облигаций;

- государственная регистрация  отчета об итогах выпуска облигаций.

Выпуск облигаций производится как по открытой (среди неограниченного  круга лиц), так и по закрытой подписке (среди заранее известного круга  лиц). Он должен сопровождаться регистрацией проспекта эмиссии, если осуществляется путем:

- открытой подписки;

- закрытой подписки при  условии, что число приобретателей  облигаций превышает 500.

Если выпуск облигаций  по каким-либо причинам будет признан  недействительным или несостоявшимся, денежные средства (или иное имущество) возвращаются их приобретателям в установленном  порядке.

Порядок эмиссии ценных бумаг.

Процедура эмиссии эмиссионных  ценных бумаг, как правило, включает следующие этапы (ст. 19 ФЗ о рынке  ценных бумаг) (Рис. 2.2.1):

1. Принятие эмитентом решения о размещении эмиссионных ценных бумаг;
2. Утверждение решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг;
3. Государственная регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг;
4. Размещение эмиссионных ценных бумаг;
5. Государственная регистрация отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг.

В ряде случаев процедура  эмиссии ценных бумаг может отличаться от   стандартной. Так, например, при  учреждении акционерного общества или  реорганизации юридических лиц, осуществляемой в форме слияния, разделения, выделения и преобразования, процедура эмиссии ценных бумаг  выглядит следующим образом:

1. принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг;
2. размещение эмиссионных ценных бумаг;
3. утверждение решения о выпуске и отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг;
4. одновременная государственная регистрация выпуска и отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг.

Все этапы эмиссии подробно регламентируются законодательством.

1 Решение о  размещении ценных бумаг

Виды решений:

При создании акционерного общества решением о размещении ценных бумаг (акций) является решение об учреждении акционерного общества. При этом распределение  акций среди учредителей акционерного общества, т.е. зачисление акций на лицевые  счета в реестре владельцев именных  ценных бумаг осуществляется в день государственной регистрации акционерного общества до государственной регистрации  их выпуска.

Действующее акционерное  общество может принять решение  об увеличении уставного капитала путем  размещения дополнительных акций, распределяемых среди акционеров.

Акционерное общество может  принять решение об увеличении уставного  капитала акционерного общества путем  увеличения номинальной стоимости  акций.

Решением о размещении акций, размещаемых путем конвертации  в акции той же категории (типа) с меньшей номинальной стоимостью, является решение об уменьшении уставного капитала акционерного общества путем уменьшения номинальной стоимости акций.

Решением о размещении акций, размещаемых путем конвертации  двух и более одной акций в  одну акцию той же категории (типа) является решение о консолидации акций.

Решением о размещении акций, размещаемых путем конвертации  одной акции в две и более  акции (конвертация при дроблении  акций), является решение о дроблении  акций.

Акционерное общество может  принять решение об увеличении уставного  капитала за счет размещения дополнительных акций, распространяемых путем подписки.

Решением о размещении путем подписки облигаций (в том  числе конвертируемых в акции.

Решением о размещении путем подписки опционов эмитента

Решении о размещении ценных бумаг путем закрытой подписки должен быть определен круг лиц, среди которых  предполагается разместить указанные  ценные бумаги.

2 Утверждение  решения о выпуске ценных бумаг

Решение о новом или  дополнительном выпуске ценных бумаг  утверждается на основании решения  об их размещении. Решение о выпуске  ценных бумаг хозяйственного общества утверждается советом директоров (наблюдательным советом) или органом, осуществляющим функции совета директоров этого  хозяйственного общества. Решение о  выпуске ценных бумаг юридических  лиц иных организационно-правовых форм утверждается высшим органом управления. Решение о выпуске ценных бумаг  должно быть утверждено не позднее 6 месяцев  с момента принятия решения об их размещении.

В соответствии с законодательством  РФ решение о выпуске ценных бумаг  должно содержать следующее:

- полное наименование  эмитента, его местонахождение и  почтовый адрес;

- дату принятия решения  о размещении ценных бумаг;

- наименование уполномоченного  органа эмитента, принявшего решение  о размещении ценных бумаг;

- дату утверждения решения  о выпуске ценных бумаг;

- наименование уполномоченного  органа эмитента, утвердившего решение  о выпуске ценных бумаг;

- вид, категорию (тип)  ценных бумаг;

- права владельца, закрепленные  ценной бумагой;

- условия размещения ценных  бумаг;

- указание количества  ценных бумаг в данном выпуске;

- указание общего количества  ценных бумаг в данном выпуске,  размещенных ранее;

- указание на то, являются  ли ценные бумаги именными  или на предъявителя;

- номинальную стоимость  ценных бумаг в случае, если  это предусмотрено законодательством  Российской Федерации;

- подпись ответственного  лица и печать эмитента;

- иные сведения, предусмотренные  федеральными законами о ценных  бумагах.

Если выпуск ценных бумаг  осуществляется в документарной  форме, то к решению прилагается  описание или образец сертификата  ценной бумаги.

В Решении о выпуске  именных облигаций или документарных  облигаций с обязательным централизованным хранением должна быть также указана  дата, на которую составляется список владельцев облигаций. Такая дата не может быть ранее 14 дней до наступления  срока исполнения обязательств по облигациям.

Решение о выпуске ценных бумаг является документом эмитента, содержащим данные, достаточные для  установления объема прав, закрепленных ценной бумагой Статья 2 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Таким образом, основной функцией решения о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг является установление объема прав, предоставляемых ценной бумагой ее владельцу. В этом смысле решение о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг является правоустанавливающим документом, который подлежит регистрации  одновременно с государственной  регистрацией выпуска (дополнительного  выпуска) ценных бумаг.

Решение о выпуске ценных бумаг составляется в трех экземплярах. Один остается после государственной регистрации у регистрирующего органа; 2 других отсылаются эмитенту, один из которых он направляет лицу, осуществляющему учет прав на ценные бумаги (депозитарию/регистратору).

3 Государственная  регистрация выпуска ценных бумаг

Государственная регистрация  выпуска ценных бумаг - принятие регистрирующим органом решения о присвоении выпуску ценных бумаг государственного регистрационного номера, под которым  понимается цифровой (буквенный, знаковый) код, который идентифицирует конкретный выпуск ценных бумаг.

Государственная регистрация  выпуска ценных бумаг осуществляется федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг или  иным регистрирующим органом, определенным федеральным законом, на основании  заявления эмитента.

К заявлению прилагаются: решение о выпуске ценных бумаг; анкета эмитента, составленная по учрежденной  форме; копия учредительных документов эмитента; копия документа о государственной  регистрации эмитента; справка эмитента об оплате уставного капитала и некоторые другие документы, подтверждающие соблюдение эмитентом требований законодательства РФ о выпуске ценных бумаг. В случае, когда государственная регистрация выпуска ценных бумаг сопровождается регистрацией проспекта ценных бумаг, в регистрирующих орган представляется проспект ценных бумаг.

Документы на государственную  регистрацию выпуска ценных бумаг  должны быть представлены не позднее 3 месяцев с даты утверждения решения  об их выпуске, а если государственная  регистрация выпуска ценных бумаг  сопровождается регистрацией проспекта  ценных бумаг - не позднее 1 месяца с  даты утверждения проспекта ценных бумаг.

Регистрирующий орган  обязан осуществить государственную  регистрацию выпуска или принять  мотивированное решение об отказе в  регистрации в течение 30 дней с  даты получения документов. При этом регистрирующий орган имеет право  провести проверку достоверности сведений, содержащихся в документах, представленных для регистрации. В этом случае срок регистрации может быть продлен, но не более чем на 30 дней.

Регистрирующий орган  отвечает только за полноту информации, содержащейся в документах, представленных для государственной регистрации  выпуска ценных бумаг.

При государственной регистрации  выпуска ценных бумаг ему присваивается  индивидуальный государственный регистрационный  номер.

При государственной регистрации  каждого дополнительного выпуска  ценных бумаг ему присваивается  индивидуальный государственный регистрационный  номер, состоящий из индивидуального  государственного регистрационного номера, присвоенного выпуску ценных бумаг, и индивидуального номера (кода) этого дополнительного выпуска  ценных бумаг.

По истечении 3 месяцев  с момента государственной регистрации  отчета об итогах дополнительного выпуска  ценных бумаг индивидуальный номер  дополнительного выпуска аннулируется.

В случае принятия решения  о регистрации выпуска ценных бумаг регистрирующий орган обязан в течение 3 дней с даты принятия соответствующего решения выдать эмитенту: уведомление регистрирующего органа о государственной регистрации  выпуска ценных бумаг; два экземпляра решения о выпуске ценных бумаг  с отметкой о его регистрации  и государственным регистрационным  номером выпуска ценных бумаг; а  также два экземпляра проспекта  ценных бумаг с отметкой о его  регистрации и государственным  регистрационным номером выпуска  ценных бумаг (в случае регистрации  проспекта ценных бумаг).

В случае принятия решения  об отказе в государственной регистрации  выпуска ценных бумаг регистрирующий орган обязан в течение 3 дней с  даты принятия соответствующего решения  направить эмитенту уведомление  об отказе в государственной регистрации  выпуска ценных бумаг, содержащее основание  отказа.

Основаниями для отказа в  государственной регистрации выпуска  ценных бумаг и регистрации проспекта  ценных бумаг являются: нарушение  эмитентом требований законодательства РФ о ценных бумагах, наличие недостоверных  сведений в представленных на регистрацию  документах.

4 Размещение ценных  бумаг

При эмиссии эмиссионных  ценных бумаг размещение их может  осуществляться путем:

1. распределения акций  среди учредителей акционерного  общества при его учреждении;

2. распределения среди  акционеров акционерного общества;

3. подписки;

4. конвертации.

Подписка ценных бумаг - это  размещение ценных бумаг на основании  договоров, в том числе договоров  купли - продажи, мены.

Различают две формы подписки: открытую и закрытую.

Размещение ценных бумаг  путем открытой подписки (публичное  размещение, публичная эмиссия) - это  размещение ценных бумаг среди неограниченного  круга лиц, состав которых заранее  известен.

Размещение ценных бумаг  путем закрытой подписки (частное  размещение) - это размещение ценных бумаг среди заранее известного круга лиц.

Эмитент имеет право начинать размещение ценных бумаг только после  государственной регистрации их выпуска (за исключением случаев  размещения акций при учреждении акционерного общества).

Размещение акций при  учреждении акционерного общества осуществляется путем их распределения среди  учредителей этого общества, а  в случае учреждения акционерного общества одним лицом, - путем их приобретения единственным учредителем. При этом размещение акций осуществляется в  день государственной регистрации  акционерного общества путем зачисления акций на лицевые счета учредителей  в реестре владельцев именных  ценных бумаг по государственной  регистрации их выпуска.

Распределение дополнительных акций акционерного общества среди  его акционеров, т.е. зачисление акций  на лицевые счета в реестре  владельцев именных ценных бумаг  осуществляется в один день, указанный в решении об их выпуске, в течение 1 месяца с даты государственной регистрации дополнительного выпуска акций. При этом каждому акционеру распределяются акции той же категории, что и акции, которые ему принадлежат, пропорционально количеству принадлежащих ему акций.

Размещение акций путем  конвертации при изменении номинальной  стоимости, при консолидации и дроблении  осуществляется в один день, указанный  в решении об их выпуске, в течение 1 месяца с даты государственной  регистрации выпуска.

Размещение выпуска ценных бумаг путем подписки, государственная  регистрация которого сопровождается регистрацией проспекта ценных бумаг, нельзя начинать ранее, чем через 2 недели после опубликования сообщения  о государственной регистрации  выпуска ценных бумаг.

В случае регистрации проспекта  ценных бумаг эмитент обязан обеспечить доступ к информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, любым  заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения этой информации.

В случае открытой подписки эмитент обязан опубликовать сообщение  о государственной регистрации  выпуска ценных бумаг и указать  порядок доступа любых заинтересованных лиц к информации, содержащейся в  проспекте ценных бумаг, в печатном органе массовой информации, тираж  которого составляет не менее 10 тыс. экземпляров. В случае закрытой подписки, сопровождающейся регистрацией проспекта ценных бумаг, эмитент обязан опубликовать сообщение  о государственной регистрации  выпуска ценных бумаг и указать  порядок доступа потенциальных  владельцев ценных бумаг к информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, в печатном органе массовой информации, распространяемом тиражом не менее 1 тыс. экземпляров.

Количество размещаемых  ценных бумаг не должно превышать  количества, указанного в решении  о выпуске. В то же время эмитент  может разместить меньшее количество ценных бумаг, чем указано в решении  о выпуске ценных бумаг. Доля неразмещенных  ценных бумаг, при которой эмиссия  считается несостоявшейся, устанавливается  федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Информация о цене размещения ценных бумаг может раскрываться в день начала размещения ценных бумаг.

При публичном размещении ценных бумаг запрещается закладывать  преимущество при приобретении ценных бумаг одним потенциальным владельцам перед другими за исключением  следующих случаев: эмиссии государственных  ценных бумаг; при предоставлении акционерам преимущественного права выкупа новой эмиссии ценных бумаг в количестве, пропорциональном числу принадлежащих им акций; при введении эмитентом ограничений на приобретение ценных бумаг нерезидентами.

Цена размещения акций  лицам, имеющим преимущественное право  их приобретения, может быть ниже цены размещения иным лицам, но не более  чем на 10 % и в любом случае не ниже номинальной стоимости размещаемых  акций. Цена размещения облигаций, конвертируемых в акции, и опционов эмитента лицам, имеющим преимущественное право  их приобретения, может быть ниже цены размещения иным лицам, но не белее 10% и  в любом случае не ниже номинальной  стоимости акций, в которые могут  быть конвертированы соответствующие  облигации и опционы эмитента.

Размещение ценных бумаг  осуществляется в течение срока, указанного в зарегистрированном решении  о выпуске ценных бумаг, который  не может превышать 1 года с даты государственной регистрации выпуска  ценных бумаг.

Эмитент может заниматься распространением выпуска самостоятельно или привлечь для этой цели профессионалов на рынке ценных бумаг, т.е. воспользоваться  услугами андеррайтера.

В соответствии с российской нормативной базой андеррайтер - это лицо, принявшее на себя обязанность  разместить ценные бумаги от имени  эмитента или от своего имени, но за счет и по поручению эмитента.

5  Государственная регистрация отчета об итогах выпуска ценных бумаг.

После завершения процедуры  эмиссии ценных бумаг эмитент  обязан представить отчет об итогах выпуска ценных бумаг не позднее 30 дней после завершения ее размещения в орган государственной регистрации (ст. 25 ФЗ о рынке ценных бумаг).

Окончанием размещения ценных бумаг считается:

1. окончание срока размещения, установленного в решении о выпуске;
2. истечение одного года с даты утверждения решения о выпуске ценных бумаг;
3. дата размещения последней ценной бумаги данного выпуска (т.е. исчерпание свободных к размещению ценных бумаг);
4. при распределении акций при учреждении акционерного общества регистрация отчета об итогах выпуска акций по времени совпадает с государственной регистрацией выпуска этих акций.