Особенности присвоения и растраты

2.2. Особенности  присвоения и растраты 

Присвоение. Указывая на особенность объективной  стороны присвоения чужого имущества, подавляющее большинство ученых-правоведов определяет ее как удержание.

Такой взгляд на объективную сторону присвоения является господствующим в юридической  литературе, особенно начиная с первых лет становления советского законодательства, несущего в этот период наследие прошлого законодательства.

Как уже  отмечалось, УК РСФСР 1922 и 1926 гг. определяли присвоение как «удержание с корыстной  целью чужого имущества» (ст.185 УК 1922 г., ст.168 УК РСФСР 1926 г.). Таким определением пользовалась и наука уголовного права. Это определение, несмотря на существенные изменения, произошедшие в уголовном законодательстве с  того времени, дошло и до наших  дней. В свою очередь первые кодексы  переняли это понятие из дореволюционного уголовного права, которое рассматривало  присвоение в качестве самостоятельного преступления против собственности (наряду с хищением). Будучи таковым, присвоение, конечно же, характеризовалось отличными  от хищения признаками, прежде всего, объективной стороны: преступным действием  считалось не завладение имуществом, а обращение его в свою пользу (собственность), т.е. использование  его в интересах виновного, извлечение из него определенной материальной выгоды. В связи с этим и момент окончания  присвоения был отличным от момента  окончания хищения. Присвоение считалось  оконченным либо с момента растраты имущества (отчуждения), которая свидетельствовала, что виновный распоряжается имуществом как своим собственным, т.е. таким  образом присвоил его, либо с момента непредставления имущества собственнику в срок, установленный договором или вытекающий из закона. Хищение признавалось оконченным с момента завладения имуществом виновным. При этом для квалификации не имел значения факт использования этого имущества в интересах виновного, извлечения из него какой-либо материальной выгоды.

Аналогичный взгляд на эти понятия был перенесен  и в советское уголовное право. Именно в такой интерпретации  уголовно-правовая наука и рассматривала  содержание понятий присвоения и  хищения и их соотношение. Особых трудностей и противоречий в вопросах квалификации указанных преступлений тогда не возникало. Когда же присвоение и растрата были отнесены законодателем  к формам хищения, а наука уголовного права выработала общее понятие  хищения, которое закреплено в действующем  уголовном законодательстве, острые противоречия и порой неразрешимые трудности обнаружились во всей своей  непривлекательности.

Ведь, если по действующему законодательству хищение - родовое понятие, дающее представление  о характерных признаках, присущих ряду конкретных преступлений против собственности, в частности, присвоению (растрате), то они должны найти свое отражение и при характеристике конкретных форм хищения, и, прежде всего, при определении характера деяния и момента окончания преступления.

Однако, несмотря на сравнительно полную и единообразную  разработку признаков хищения и  столь длительное существование  в законе понятий присвоения и  растраты, единства точек зрения по поводу определения этих форм хищения  до сих пор нет.

Традиционный  взгляд на присвоение только как на удержание, уходящий корнями к первым кодексам, продолжает господствовать в современной литературе, хотя и заметно сдал свои позиции, уступая место другой, прямо противоположной точке зрения.

Нам представляется, что анализ мнений по этому вопросу  поможет глубже проникнуть в сущность и раскрыть содержание рассматриваемых  явлений и определить собственную  позицию.

В юридической  литературе высказано мнение, что  «присвоение выражается в умышленном противоправном удержании лицом  вверенного ... имущества...[1].

Некоторые авторы, говоря о присвоении чужого имущества, называют удержание способом преступления названной формы хищения. В то же время они полностью  отождествляют способ присвоения (как  один из путей совершения хищения  в рассматриваемой форме), с содержанием  присвоения, т.е. с общественно опасным  деянием, являющимся одним из основных признаков объективной стороны  присвоения. Так, М. Муллаев пишет: «Под присвоением понимается незаконное безвозмездное обращение ... в свою собственность имущества»... И далее: «Способом присвоения является удержание имущества»... А под удержанием, по его мнению, понимается обращение в свою собственность имущества[2]. Получился замкнутый круг. И само присвоение, и удержание (как один из способов присвоения) автором определяются через одно и то же понятие «обращение», что не соответствует правилам формальной логики.

Таким образом, большинство ученых, так или иначе, связывает присвоение только с удержанием имущества[3].

Критикуя  такой подход к определению присвоения как формы хищения, В.И. Плохова замечает: «Термином «удержание» они стремятся подчеркнуть особенность изъятия имущества при присвоении. Но точный смысл слова «удержать» (сдержать, сохранить, не давать исчезнуть какому-либо предмету, состоянию...) тоже не соответствует активным действиям виновного при хищении в форме присвоения: имущество все равно необходимо изъять из фондов ... организаций». И далее автор утверждает: «Термин «удержание» вообще не должен фигурировать в определении любой формы хищения»[4]. 

Ю. Ляпунов  также считает, что «для присвоения характерны активные действия», и оно (присвоение) «не может состоять в простом удержании ценностей, которое всегда является последующим  после активных действий актом пассивного поведения». Поэтому, заключает автор, «встречающиеся в литературе определения  присвоения вряд ли отражают специфику  рассматриваемой формы хищения, поскольку не характеризуют ее как  деятельный процесс, связанный с  изъятием ценностей из владения ... организации»[5].

Действительно, следует согласиться с тем, что  «в том случае, когда виновный похищает вверенное ему имущество для  того, чтобы обратить его в свою собственность или передать в  собственность других лиц, предварительно неизбежно требуется обособить  это имущество от остальной имущественной  массы государственной или общественной организации, переместить его к  своему личному имуществу, т.е., иными  словами, ему требуется изъять имущество  из владения государственной или общественной организации и завладеть им»[6].

По нашему мнению, такая полярность взглядов при анализе присвоения, когда  объективная сторона рассматриваемой  формы хищения характеризуется либо только через удержание, либо термин «удержание» предлагается вообще исключить из характеристики присвоения, не помогает полностью раскрыть специфику данного преступления.

Нам представляется, что похищаемое вверенное имущество  условно можно подразделить на два  вида: динамическое и статическое (для  более углубленного анализа рассматриваемого преступления).

Основой такого деления, с нашей точки  зрения, является место нахождения имущества, вверенного виновному, на момент хищения. Если имущество в момент хищения находится на охраняемой территории (завода, фабрики, хранилища  и т.п.), то такое имущество можно  условно назвать статическим. Осуществление  правомочий в отношении такого имущества  со стороны виновного лица жестко ограничено режимом функционирования охраняемой территории (рамками рабочего дня (смены), территориальными границами, функциональными обязанностями). Иными  словами, статическим (находящимся  в строго определенном месте) можно  назвать имущество, находящееся  в момент хищения на охраняемой территории.

Поскольку осуществление правомочий в отношении  статического имущества возможно только на охраняемой территории и во время  рабочей смены виновного либо работы предприятия, постольку возможность  хищения такого имущества существенно  ограничена.

Следовательно, изъятие с целью хищения такого имущества возможно только активными  действиями виновного, которые могут  выражаться в переносе, перевозе, ином передвижении имущества с охраняемой территории для последующего присоединения  его к личному имуществу виновного  или передачи другим лицам.

Таким образом, особенностью хищения статического имущества является то, что замена правомерного владения на неправомерное  сопровождается физическим (материальным) изъятием имущества и переносом, перевозом, иным перемещением этого  имущества за пределы охраняемой территории. Следовательно, статическое имущество не может быть похищено пассивным поведением (бездействием), например, путем удержания.

Однако, ситуация изменится, когда вверенное имущество  с охраняемой территории на законных основаниях транспортируется (перевозится, передвигается, перемещается) за ее пределы (в другой город, торговую сеть и  т.д.). С момента вывоза имущества  за пределы охраняемой территории лицо, которому это имущество вверено, в рамках своих правомочий практически  имеет неограниченные ни временем, ни пространством возможности непосредственного  владения и распоряжения этим имуществом. Оно фактически обладает вверенным  имуществом в течение всего срока  действия своих полномочий (например, при транспортировке груза на длительное расстояние и т.п.).

В данном случае вверенное имущество «следует»  за виновным лицом. И поскольку так  называемое «движение» имущества зависит  только от волеизъявления виновного  лица, и практически не ограничено никакими объективными обстоятельствами, кроме объема правомочий, которыми наделено виновное лицо, то такое вверенное  имущество можно условно назвать  динамическим («подвижным»).

Таким образом, динамическим можно назвать такое  имущество, которое на момент хищения  фактически непосредственно находится  у виновного лица и «следует» (или в любое время по желанию  этого лица может «последовать») за ним для осуществления этим лицом правомочий в отношении  этого имущества. Для динамического  имущества в отличие от статического характерно то, что оно находится во владении виновного в течение времени, необходимого для осуществления этим лицом своих полномочий (это время может не совпадать с временными рамками рабочего дня (смены), режимом работы организации). Владение динамическим имуществом не ограничивается охраняемой территорией.

Из вышесказанного видно, что в основании классификации  вверенного имущества на статическое  и динамическое лежит не специфика  того или иного имущества, а особенность  его местонахождения на момент хищения (в отличие, например, от деления  имущества на движимое и недвижимое).

В зависимости  от объема правомочий (полномочий), осуществляемых лицом в отношении динамического  имущества, его можно подразделить на три категории (группы):

1) имущество,  вверенное лицу, в основные обязанности  которого входит его транспортировка  (перемещение) (шофер-экспедитор, инкассатор, и др.);

2) имущество,  вверенное лицу, в правомочия  которого транспортировка (перемещение)  его входит как составная часть  деятельности виновного (например, таксист, казначей общественной  организации, кассир и др.);

3) имущество,  вверенное лицу, имеющему фактически  правомочия собственника в отношении  этого имущества (администратор,  комендант, прораб и др.).

Поскольку динамическое имущество во время  транспортировки (перевозки, переноса, доставки, иного перемещения) непосредственно  находится во владении у виновного, постольку и фактически (физически) изымать его неоткуда. Здесь происходит, на наш взгляд, так называемое формальное изъятие, которое характеризуется  лишь заменой правомерного владения неправомерным. А такая замена владения может осуществляться и путем  удержания имущества и непредоставления его соответствующим органам, лицам. Например, казначей общественной организации, получивший взносы у членов организации, в момент передачи денежных средств соответствующему органу (лицу), замыслил похитить часть этих денег. Во исполнение своего преступного замысла, одну часть денег он отдает по назначению, а другую часть, которую также обязан отдать, оставляет (удерживает) у себя, т.е. таким способом присваивая ее. В данном примере, очевидно, произошло присвоение путем бездействия.

Формальное  изъятие, как правило, совершается  в отношении имущества, которое  вверено лицу, осуществляющему его  транспортировку (перемещение) в качестве основной своей функции (шофер-экспедитор, инкассатор), а также тем лицам, для которых транспортировка (перемещение) имущества является неотъемлемой частью их основной деятельности (таксисты, казначеи).

Действия  лиц, которые владеют и распоряжаются  вверенным имуществом фактически как  собственники (в рамках объема предоствленных им правомочий), при хищении могут выражаться как в формальном изъятии (если умысел на хищение возникает во время транспортировки (перемещении) имущества по назначению), так и в материальном (физическом) изъятии (если имущество, например, изымается незаконно со склада, из помещения, иного хранилища).

Отличие материального (физического) изъятия  динамического имущества от изъятия  статического имущества заключается  в том, что в первом случае сам  факт изъятия имущества с целью  хищения (присвоения или растраты) с  одновременной заменой правомерного владения неправомерным практически не оставляет места стадиям приготовления и покушения на хищение, и, как правило, является моментом окончания преступления. Так, например, прораб строительного участка с целью хищения отгрузил со склада, находящегося вне охраняемой территории, вверенные ему стройматериалы в автомашину для использования их в личных целях (присвоение) или для передачи другим лицам (растрата). Момент окончания погрузки стройматериалов будет моментом окончания хищения. Покушение в данном примере возможно только в том случае, если действия по изъятию стройматериалов со склада растянуты во времени или прерваны (прекращены) по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного (задержание во время погрузки).

Если же изъятие имущества осуществляется одномоментно, то одновременно с окончанием изъятия присвоение (растрату) следует считать оконченным, поскольку виновный всегда имеет реальную возможность распоряжаться вверенным динамическим имуществом как своим собственным.

Таким образом, для динамического имущества  характерно то, что момент окончания  изъятия имущества является одновременно и моментом окончания хищения. Следовательно, соучастие в хищении такого имущества  может быть только до или в процессе изъятия.

Изъятие же статического имущества из места  его нахождения само по себе еще  не означает, что хищение является оконченным. Поскольку вверенное  имущество находится на охраняемой территории, то реальная возможность  распоряжаться таким имуществом как своим собственным может  возникнуть у виновного лица только за пределами этой территории. Поэтому  и момент окончания хищения статического имущества наступит с момента  появления такой возможности. Изъятое  виновным лицом имущество из места  его нахождения может длительное время быть спрятанным на охраняемой территории, поэтому момент окончания  хищения может быть значительно  отдален по времени от момента  изъятия этого имущества.

Отсюда  возникает специфика при осуществлении  совместной преступной деятельности. При хищении статического имущества  соучастие возможно до начала изъятия  имущества из места его нахождения, в процессе его изъятия, и после  изъятия имущества (но до завладения им, т.е. до появления у виновного  реальной возможности распоряжаться  имуществом как своим собственным). В данном случае моментом окончания  хищения следует считать перемещение (вывоз, вынос) вверенного имущества  за пределы охраняемой территории. Однако при этом необходимо учитывать, что в этой ситуации в объем  правомочий виновного лица не должно входить право перемещения (транспортировки) вверенного имущества за пределы  охраняемой территории. В противном  случае, вывоз вверенного имущества  за пределы охраняемой территории будет  правомерным (даже при наличии умысла на хищение еще на территории охраняемого  объекта). А статическое имущество  при таких обстоятельствах, как  было отмечено выше, «превращается» в динамическое, т.е. на законных основаниях следует за виновным лицом.

Определяя момент окончания присвоения, большинство  юристов признает таковым момент удержания имущества. А под удержанием как способом присвоения они понимают «невыполнение требований о возврате либо предъявлении вверенного лицу... имущества  в одних случаях в срок, установленный  законом, договором, положением и т.п., в других - в срок, установленный  компетентным органом или лицом»[7].

По их мнению, «время неисполнения такого требования и является моментом противозаконного обращения в свою пользу вверенного ... имущества»[8].

Такое определение  момента окончания присвоения не отражает объективной действительности и страдает формализмом, поскольку  ставится в зависимость от обстоятельств  места и времени: если имущества  не оказалось в установленном  месте в определенное время, то с  этого момента преступление и  должно считаться оконченным. Кроме  того, такое определение момента  окончания присвоения противоречит общему понятию хищения, одной из форм которого законодатель признает присвоение.

Следует согласиться с мнением тех  авторов, которые признают присвоение оконченным с момента завладения имуществом[9]. А оно (завладение) может  быть совершено и раньше установленного срока предъявления имущества. Иначе  получается парадоксальная ситуация: если имущество возвратить до установленного срока, то отсутствует состав хищения, так как налицо добровольный отказ. Такое понимание момента окончания  хищения (в форме присвоения) противоречит общему понятию хищения и институтам добровольного отказа и деятельного  раскаяния.

Итак, оконченным присвоение нужно признавать «с момента  перевода имущества в незаконное владение субъекта, если он получает возможность  пользоваться и распоряжаться имуществом по своему усмотрению»[10].

Особенностью  рассматриваемых форм хищения (присвоения и растраты) является то, что распоряжение вверенным динамическим имуществом в рамках предоставленных виновному  правомочий, хотя и при наличии  умысла на хищение этого имущества, не может признаваться преступным. В связи с этим очень важно  правильно определить момент окончания  преступления при так называемом формальном изъятии имущества и  ответить на вопрос: когда правомерное  владение следует признавать неправомерным? Где та грань, отделяющая первое от второго?

На наш  взгляд, ответы на поставленные вопросы  следует искать в объеме правомочий виновного лица. Если совершенные  действия в отношении вверенного имущества, преследующие корыстные  цели, выходят за рамки правомочий, которыми наделено виновное лицо, то при  наличии умысла на хищение преступление нужно считать оконченным с начала совершения таких действий (бездействия  при удержании). Так, например, шофер-экспедитор, следуя по маршруту, указанному в путевом  листе, проезжая мимо развилки дорог, одна из которых ведет в деревню, где  проживают его родственники, с  целью хищения вверенного имущества, сворачивает с заданного маршрута, совершая тем самым действия, не входящие в содержание его правомочий по отношению к вверенному имуществу. С этого момента (с момента  поворота), на наш взгляд, хищение (в  форме присвоения) следует считать  оконченным. Поэтому соучастия в  хищении по существу уже присвоенного имущества быть не может. К примеру, если по пути в деревню автомашина преступника сломается, то попутный водитель, доставивший в деревню  по просьбе виновного вверенное  последнему динамическое имущество, не сможет быть соучастником (пособником) присвоения, даже если ему стали  известны все обстоятельства хищения.

Аргументом  изложенного вывода может послужить  утверждение о том, что уже  с момента совершения действий, не входящих в круг правомочий виновного  в отношении вверенного имущества, при наличии умысла на хищение, виновный распоряжается имуществом как своим  собственным - везет его в деревню. Тем более, что такая потенциальная возможность в отношении динамического имущества имеется у виновного лица в течение всего времени осуществления правомочий. Преступник мог и не воспользоваться тотчас же помощью попутного водителя. Он мог распорядиться материальными ценностями иначе, спрятав их, например, «до поры - до времени» в кустарнике на обочине. А затем спустя несколько дней (недель, месяцев) также с помощью попутного водителя доставить имущество к родственникам в деревню. Роль попутного водителя в обеих ситуация идентична, - и в обоих случаях он не будет соучастником.

Таким образом, хищение динамического имущества (присвоение и растрата) должно считаться  оконченным при наличии одновременно двух обстоятельств:

1) умысла  на хищение вверенных материальных  ценностей;

2) замены  правомерного владения вверенным  имуществом неправомерным, выражающейся  в превышении правомочий, которыми  наделено виновное лицо по  отношению к похищаемому имуществу.

При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств  было бы неверно говорить об оконченном хищении.

Другое  дело - трудность установления названных  обстоятельств с точки зрения практики применения уголовно-процессуального  законодательства. Однако при решении  уголовно-правовых проблем в этом плане предполагается идеальная  ситуация.

С учетом специфики статического (находящегося на охраняемой территории) имущества  момент окончания его хищения  можно определить как совокупность следующих условий:

1) физическое (материальное) изъятие имущества  из места его нахождения;

2) установление  неправомерного владения имуществом  со стороны виновного (замена  владения), выражающееся в превышении  тех правомочий, которыми наделено  это лицо в отношении похищаемого  имущества;

3) наличие  реальной возможности, осознанной  виновным, пользоваться или распоряжаться  имуществом как своим собственным  (отсюда вытекает и необходимость  наличия умысла на хищение).

Растрата. По поводу содержания понятия «растрата» в теории уголовного права нет  существенных разногласий. Большинство  авторов справедливо полагают, что  растрата заключается в незаконном отчуждении с корыстной целью  вверенного имущества. При этом, определяя  объективную сторону растраты, они  почти все характеризуют ее через  перечисление конкретных способов отчуждения: продажа, потребление, дарение, издержание, израсходование, расходование, обмен и т.п.[11]

Конечно же, целесообразнее было бы найти какой-либо общий термин, который охватывал  бы все перечисленные способы  отчуждения, а точнее - способы изъятия  в форме растраты. Такое общее понятие растраты содержалось в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 8 октября 1973 г. N 13 «О ходе выполнения постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 года «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества»[12], и постановлении Пленума Верховного Суда СССР N 5 от 27 ноября 1981 г. «О повышении роли судов в борьбе с хищениями государственного и общественного имущества». В преамбуле последнего, в частности, было сказано: «...суды действия должностных лиц, выразившиеся в незаконном безвозмездном обращении с корыстной целью имущества предприятий, учреждений, организаций в собственность других лиц (растрата), предусмотренные ст.92 (ныне ст.160 УК РФ. – О.Б.) УК РСФСР, ошибочно квалифицируют как злоупотребление властью или служебным положением»[13]. 

Следовательно, судебная практика исходит из того, что растрата - это передача имущества  другому лицу с целью обращения  его в пользу последнего. При растрате неважно, в какой форме осуществлялась передача (продажа, дарение, обмен). Главное, что имущество с корыстной  целью безвозвратно передается другим лицам, на что направлен и умысел виновного. Думается, термин «передача» по своему содержанию более объемное понятие по сравнению с перечисленными выше способами отчуждения имущества (им не охватывается лишь потребление).

С таким  расширительным толкованием растраты не согласен

С.М. Кочои. Он считает, что при растрате чужое имущество израсходуется на личные нужды виновного, поэтому передачу чужого имущества или его отчуждение лицом, которому оно вверено, нельзя считать растратой[14]. Свою позицию автор подкрепляет ссылкой на ч.1 ст.312 УК РФ, в диспозиции которой законодатель наряду с растратой перечисляет отчуждение и незаконную передачу имущества, подвергнутого описи или аресту, вверенного виновному.

Действительно, в ст.312 УК законодатель отличает отчуждение и передачу вверенного имущества  от его растраты. В то же время  он не называет указанные действия наряду с присвоением и растратой  в ст.160 УК. Следовательно, если встать на позицию С.М. Кочои, обращение или передача вверенного имущества в пользу другого лица не охватываются ст.160 УК, т.е. либо указанные действия не относятся к хищению, либо они декриминализированы законодателем. Думается, существующую коллизию в УК следует отнести к серьезному законодательному пробелу.

Вернемся  к определению растраты по С.М. Кочои. Если растратой считать издержание (израсходование) вверенного имущества, как полагает С.М. Кочои, только на личные нужды виновного, то её невозможно будет отграничить от присвоения статического имущества, когда вверенное имущество (например, стройматериалы) вывозится виновным с охраняемой территории к себе на дачу (домой), там складируется, а через год начинает расходоваться на личные нужды - строительство дома (дачи, гаража и т.п.), которое продлится несколько лет. Какое преступление совершается в этом случае и когда оно будет считаться оконченным? Присвоение с момента вывоза имущества за пределы охраняемой территории (по такому пути идет судебная практика и считает большинство ученых) или приготовление (покушение) на растрату (такая квалификация напрашивается из определения С.М. Кочои)?

Несомненно, такая точка зрения на определение  растраты вполне объяснима непоследовательностью  и порой непониманием сущности рассматриваемого явления со стороны законодателя. А это в свою очередь вызвано  недостаточно глубокими исследованиями и теоретическими разработками в  этом направлении в науке уголовного права, и, следовательно, отсутствием  конкретных научно обоснованных предложений  по совершенствованию законодательства по рассматриваемой тематике.

Момент  окончания растраты также по-разному  определяется в юридической литературе, что вызывает трудности с его  определением на практике. Так, по мнению П.С. Матышевского, «растрата признается оконченным преступлением с момента обращения виновным вверенного ему имущества в свою пользу или в пользу другого лица»[15]. Из такого определения трудно уловить разницу между присвоением и растратой имущества в пользу виновного лица. Другому лицу может быть передано и уже присвоенное имущество.

Вопрос  о понятии присвоения и растраты, их разграничении является одним  из самых сложных в теории и  практике[16]. По данным, например, В.Н. Дерендяева, более 30% опрошенных им сотрудников правоохранительных органов «по различным причинам испытывали определенные трудности в квалификации присвоения и растраты»[17].