Понятие договора

Оглавление

Введение 3

1.Понятие  договора 6

2.Структура  и условия договора 24

Заключение 37

Список использованной литературы 39

Введение

Актуальность. Термин «договор»  многоаспектен. Во-первых, юридическая  природа договора соединяет в  себе два крупных гражданско-правовых института: сделки и обязательства. Договор — это прежде всего юридический факт, относящийся к правомерным действиям, направленным на достижение определенного правового результата (установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей). Это дает возможность рассматривать договор как сделку. Однако это законодательное положение не означает тождества договора и сделки. Сделка может представлять собой и единичное одностороннее действие, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В отличие от этого договор всегда состоит из группы юридических действий и предполагает наличие двух или более договаривающихся сторон. Следовательно, договор есть двух- или многосторонняя сделка. Поэтому к договору в полном объеме применяются правила гл. 9 ГК РФ «Сделки», относящиеся к двух- и многосторонним сделкам, в частности, положения о форме сделок, о государственной регистрации сделок, об основаниях и последствиях признания сделок недействительными.

Во-вторых, договором является обязательственное правоотношение, возникшее из соглашения сторон (например, из договоров купли-продажи, аренды, подряда и др.). В силу обязательства  одна сторона (должник) обязана совершить  в пользу другой стороны (кредитора) определенное действие (передать товар  или имущество, выполнить работу, оказать услугу, уплатить деньги и  т.п.) либо воздержаться от определенного  действия, а кредитор имеет право  требовать от должника исполнения его  обязанности. Обязательства в гражданском  праве возникают из различных  оснований, например, из договоров, вследствие причинения вреда или неосновательного обогащения. Обязательства торгового  оборота возникают только из договора. Это означает, что изучению договора как юридического документа должно предшествовать изучение сделок и общих положений о гражданско-правовых обязательствах.

Наконец, под договором  понимается сам документ, т.е. письменный текст соглашения, подписанный сторонами, а также обмен документами  посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной  или иной связи (ст. 434 ГК РФ).

Цель исследования  состоит  в том, чтобы на основе комплексного анализа действующих нормативно-правовых актов, правоприменительной и судебной практики, научной литературы  проанализировать договоры в гражданском праве.

На основе намеченной цели поставлены следующие основные задачи:

• проанализировать понятие договора;
• изучить структуру и некоторые существенные условия договора;

Объектом исследования является гражданско-правовой договор, рассмотренный  в теоретическом и практическом аспектах.

Предметом исследования выступают  нормативно-правовые акты, регулирующие гражданско-правовые договоры.

Теоретическую основу исследования составили научные труды в  области гражданского права, а также  теории государства и права. Комплексное  исследование научных проблем, затронутых в исследовании, вызвало необходимость  обратиться к трудам ученых-юристов  в области гражданского права, в  целом, и договорного права, в  частности.

Научно-теоретическую базу курсовой работы составляют труды современных  ученых-цивилистов: А.Л. Маковского, Г.Е. Авилова, С.С. Алексеева, Г.Д. Голубова, В.А. Дозорцева, Ю.Х. Калмыкова, О.М. Козырь, Е.А. Суханова, С.А. Хохлова, М.И. Брагинского, В, В. Витрянского.

Нормативную базу исследования составляют действующее российское законодательство с использованием источников отечественного права советского и дореволюционного периодов, регулирующие общественные отношения, составляющие объект курсового исследования.

Эмпирическую основу исследования составляет судебная практика по спорам, вытекающим из деятельности общества с ограниченной ответственностью, материалы  научно-практических конференций и  семинаров.

Методологическую основу исследования составляет совокупность методов научного познания, среди  которых ведущее место занимает диалектический метод, обосновывающий взаимообусловленность всех социально-экономических  процессов. В исследовании также  использованы общенаучные методы познания, в том числе формально-логические методы (синтез, индукция, дедукция, анализ), а также специальные юридические  методы (формально-юридический, сравнительно-правовой, историко-правовой и методы).

Структура исследования. Работа состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованной литературы.

1.Понятие договора

Проблема теоретического и практического осмысления института  договора как одна из актуальных и  важных проблем частного права всегда привлекала и привлекает внимание многих отечественных¹ и иностранных² цивилистов. И это не случайно, так как договор в системе частного права был и остается важнейшим основанием установления, изменения или прекращения прав и обязанностей субъектов правоотношений.

На всем протяжении существования  правового института договора отечественной  и иностранной доктриной на основе законодательства о договоре и теории договорного права была разработана  и обоснована целая система представлений  о договоре. Договор как документ (Н.Д. Егоров), договор как сделка (К.И. Забоев), договор как правоотношение (М.И. Брагинский), договор как правовое средство (Б.И. Пугинский), договор как инструмент создания и умножения богатства (К. Цвайгерт и Х. Кетц).

Весь этот перечень представлений  о договоре не является исчерпывающим. Несмотря на все вышеуказанные подходы  к пониманию договора, представляется, данный правовой институт не исчерпал возможности исследовать его  с других позиций. Данное обстоятельство обусловлено тем, что само российское законодательство дает возможность  выявить и сформулировать еще  одно значение договора, а именно договор  как процесс.

Понятие договора представляется целесообразным рассмотреть на примере  смешанного договора, в последнее время занимающего все более важно место в системе гражданско-правовых договоров.

Любой гражданско-правовой договор опосредует отношения между  участниками гражданского оборота, являясь формой установления обязательственных  связей между ними, определяет их взаимные права, обязанности и ответственность, служит гарантией исполнения контрагентами  своих обязательств. Договор является фундаментальной категорией цивилистической науки и элементом общеевропейской правовой культуры³. К числу основных важнейших функций гражданско-правового договора исследователи относят такие, как регулятивная, обеспечивающая, охранительная, функция обеспечения сбалансированности производства и потребления.

Особый интерес среди  существующих договорных конструкций  представляет смешанный договор, соединяющий  в себе элементы различных гражданско-правовых договоров. Смешанный договор в  отличие от всех остальных договоров  позволяет в рамках одного договора урегулировать различные отношения  сторон в их совокупности, а не прибегать  для этого к различным договорным моделям, что значительно упрощает весь договорный процесс. Использование  названной конструкции отличается практическим удобством, значительной экономией времени, затрат и усилий сторон.

Главное достоинство смешанного договора заключается в возможности  участников гражданского оборота при  оформлении своих отношений не ограничиваться рамками предусмотренных законодательством  моделей, а по своему усмотрению конструировать договор, адекватный их потребностям, со всеми необходимыми элементами.

Конструкция смешанного договора в полной мере отвечает тенденциям современной рыночной экономики, которая  предполагает достаточно высокую динамичность гражданского оборота. Его эффективность  проявляется не только в удобстве оформления обязательственных отношений  сторон, но и в сокращении издержек, связанных с исполнением договорных обязательств.

Диспозиция п. 3 ст. 421 ГК РФ, посвященная модели смешанного договора, дает только самое общее представление  о нем и определяет лишь основные начала его правового регулирования. Под смешанным договором согласно данной правовой норме понимается такой договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Многие же вопросы, имеющие  важное значение для уяснения существа смешанного договора и практического применения данной конструкции, прямо не урегулированы. Неясно, в частности, следующее: что необходимо понимать под "элементами смешанного договора", какими признаками он характеризуется? Является ли смешанным договор, содержащий наряду с основным договором обеспечительное (акцессорное) обязательство (кредитный договор с залоговым обеспечением), договор, включающий главное и дополнительное (вспомогательное) обязательства (договор поставки товара с условиями о его предварительном изготовлении, доставке и установке)? Меры ответственности какого договорного института следует применять к отношениям из договора на поставку и установку торгового павильона, если в результате его последующей эксплуатации возникают дефекты, - нормы о купле-продаже, предоставляющие в этом случае покупателю возможность своими силами устранить обнаруженные дефекты, или о подряде, не допускающие подобной возможности?

Анализ правоприменительной  практики и юридической литературы по данной проблеме свидетельствует  о противоречивых взглядах на природу  смешанных договоров, характер порождаемых  ими обязательств и правовое регулирование. Сложившаяся судебная практика, касающаяся применения конструкции смешанного договора в гражданском обороте  России, не отличается единообразием, демонстрируя зачастую принципиально  противоположные подходы, что негативно  сказывается на привлекательности  смешанного договора для участников гражданского оборота, которые учитывают риски его заключения.

Значительное количество используемых в современном гражданском  обороте России договоров являются смешанными. Неясность же в их правовом регулировании, вызванная отсутствием  общей теоретической концепции  смешанного договора, дающей целостное  представление о его понятии, признаках и существе, правовом регулировании, порождает неоднозначные, а зачастую и взаимоисключающие правоприменительные  решения. В настоящей работе предпринята  попытка дать ответы на указанные  практические вопросы.

Свои истоки смешанный  договор берет в римском частном  праве. Уже здесь сложились и  применялись цивилистические конструкции, являвшиеся прообразом современного смешанного договора, - pacta adiesta и contractus innominati. Их сходство со смешанными договорами проявляется в том, что они включали элементы различных поименованных контрактов. Так, пакты, присоединявшиеся к основному контракту, рассматривались с ним как одно целое и включали элементы различных поименованных контрактов. Безымянные контракты позволяли регулировать различные обязательства, сообразуясь с потребностями торгового оборота того времени, за счет включения в них элементов различных поименованных контрактов.

При регулировании смешанных  контрактов римскими юристами выделялся  преобладающий элемент, которому предоставлялась  исковая защита, и возникающие  притязания разрешались с помощью  соответствующего иска. Причиной применения такого подхода было то, что pacta adiesta получали исковую защиту не сами по себе, а лишь вследствие присоединения их к основному контракту. Указанный подход применялся и к безымянным контрактам⁴. Сохраняет свое значение он и теперь. Указание на происхождение смешанного договора от безымянных римских контрактов имеет важное значение, поскольку в дореволюционном, советском и современном гражданском праве России, а также в некоторых современных зарубежных правопорядках, где конструкция смешанного договора прямо не закреплена, возможность заключения смешанного договора следует из установленного права заключать непоименованные договоры.

Под различными договорами, элементы которых содержатся в смешанном  договоре (п. 3 ст. 421 ГК РФ), следует понимать не только разные договорные типы или виды (подвиды) договоров, а также непоименованные договоры, но и акцессорные договоры, направленные на обеспечение исполнения обязательств из основного договора (соглашение о неустойке, о задатке и др.), а также соглашения о прекращении обязательств, которые также являются гражданско-правовыми договорами. Категории "договор" и "соглашение" в гражданском законодательстве России являются синонимичными: п. 1 ст. 420 ГК РФ установлено, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. По общему правилу акцессорное (дополнительное) обязательство возникает на основании заключенного между его сторонами соглашения об установлении того или иного способа обеспечения исполнения обязательства. Об этом, в частности, говорит п. 2 ст. 329 ГК РФ, в силу которого недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства). Содержание специальных норм гражданского законодательства России об акцессорных обязательствах подтверждает данный вывод. В частности, абз. 1 ст. 331 ГК РФ предусмотрено, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Статья 339 ГК РФ названа соответствующим образом - "Договор о залоге, его форма и регистрация". Аналогичным образом обстоит дело и с поручительством, а также задатком. Не имеют форму договора (соглашения) в силу своей специфики такие акцессорные обязательства, как удержание и банковская гарантия. Исключением из этого правила (возникновение акцессорного обязательства на основании соглашения) являются случаи, когда акцессорное обязательство возникает в силу закона: к примеру, залог (ипотека) в силу закона, хотя основанием возникновения такого обязательства в силу закона выступает опять-таки соглашение сторон. Таким образом, акцессорное обязательство возникает по общему правилу на основании договора о его установлении. По смыслу п. 3 ст. 421 ГК РФ договор, в который включено соглашение об установлении акцессорного обязательства, является смешанным, поскольку он содержит элементы различных договоров: основного договора и соглашения об установлении акцессорного обязательства.

Смешанным также будет  являться договор, который включает наряду с основным договором соглашение о прекращении ранее возникших  между сторонами обязательств отступным, новацией или зачетом. Соединение указанных  соглашений с основным договором  свидетельствует о смешанном  характере соответствующего договора.

Под элементами смешанного договора, содержание которых в законе не раскрывается, следует понимать: 1) договорные типы или виды (подвиды) договоров, включая договорные условия, которые в законодательстве РФ рассматриваются  как соглашения (например, условие-соглашение о подсудности, акцессорные соглашения, а также соглашения о прекращении  обязательств); 2) элементы таких договорных типов, видов (подвидов) договоров - индивидуально-определенные обязательства, исполнение которых имеет решающее значение для содержания договора (например, обязательство по выполнению работ в договоре подряда), включая договорные условия, которые содержат указание на обязанность одной из его сторон, отвечающую признакам обязательства, при этом такое обязательство должно быть не свойственно другому обязательству в составе договора и не охватываться его содержанием (например, обязательство покупателя в договоре поставки предоставить поставщику банковскую гарантию)⁵.

На второй группе элементов  смешанного договора необходимо остановиться более подробно. В п. 3 ст. 421 ГК РФ указано, что смешанный договор включает в себя элементы различных договоров, т.е. не сами такие договоры, а их элементы. В Толковом словаре русского языка под словом "элемент" понимается составная часть чего-нибудь, доля, некоторая часть чего-нибудь, в чем-нибудь⁶. В хозяйственном обороте нередко встречаются случаи заключения договоров, которые наряду с основным обязательством содержат обязанность одной из сторон заключить другие договоры с другой стороной этого же договора или с третьими лицами во исполнение такого договора или в обеспечение его исполнения. Например, кредитные договоры могут предусматривать обязательство заемщика заключить с банком, предоставляющим ему кредит, договор залога имущества, принадлежащего заемщику, в обеспечение исполнения его обязательств перед банком по возврату кредита и уплате сопутствующих платежей. В указанном случае залоговое обязательство возникает не из основного договора, а из последующего, который обязанная сторона принимает на себя обязательство заключить.

Действительно, такой договор  не является смешанным, содержащим элементы договора залога. Однако смешанным  он становится при включении в  него обязательства, которое ему  не свойственно. Если сформулированная в договоре обязанность одной из его сторон осуществить какое-то действие (передать имущество в залог, застраховать его и т.д.) отвечает признакам обязательства, в силу которого должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, а тот вправе требовать исполнения данной обязанности (ст. 307 ГК РФ), то кредитор при неисполнении данного обязательства вправе понуждать должника в порядке, предусмотренном ст. 12 ГК РФ, потребовать возмещения убытков, использовать иные способы защиты своих прав. Следовательно, такое обязательство не является страховым или залоговым, но является обычным обязательством между сторонами основного договора, в который оно включено. Если такое обязательство конкретизировано, то оно должно исполняться надлежащим образом в соответствии с законом и его условиями, односторонний отказ от его исполнения не допускается (ст. 309, 310 ГК РФ). В обязательстве по предоставлению банковской гарантии стороны должны согласовать сумму, на которую предоставляется такая гарантия, и срок, на который она выдается. По соглашению сторон может быть установлено требование к гаранту. В этом случае несоответствие представленной принципалом бенефициару банковской гарантии условиям обязательства по ее предоставлению свидетельствует о ненадлежащем исполнении им данного обязательства. Поскольку допустимо, исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ), такое обязательство оформить отдельным договором, нет никаких оснований не признавать его самостоятельное значение договорного элемента в составе основного договора. Таким образом, основной договор, в который включена обязанность одной из сторон, отвечающая признакам обязательства, закрепленным в ст. 307 ГК РФ, является смешанным, поскольку наряду с основным договором включает еще одно обязательство, которое ему не свойственно и не охватывается предметом такого основного обязательства. Данное обязательство наряду с основным договором, в который оно включено, является элементом смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Его правовое регулирование осуществляется в части основного договора в соответствии с относящимися к нему правилами, а в части обязательства по предоставлению банковской гарантии - исходя из его условий, общих положений ГК РФ об обязательствах.

На практике встречаются  самые различные комбинации договорных элементов, соединенных в одном  договоре: к примеру, договор о  выполнении работ, оплата по которому осуществляется передачей товара в собственность или вещи в пользование, оказанием услуг или встречным выполнением работ, а также любой другой договор, содержащий подобные комбинации. На практике такие договоры можно встретить часто, поскольку они позволяют сократить временные и финансовые издержки сторон, способствуют ускорению гражданского оборота. В договоре с такой комбинацией обязательств можно увидеть элементы подряда, купли-продажи, аренды, оказания услуг и т.д. Несмотря на то что договор подряда и договор купли-продажи образуют два обязательства (по выполнению работ и по их оплате, по передаче товара и по его оплате), а в рассматриваемом случае смешанный договор образуют не все обязательства, входящие в договоры подряда и купли-продажи, а только два первых, исключая денежные обязательства, такой договор все равно является смешанным, исходя из следующего. Ключевое значение для квалификации договора, т.е. отнесение его к тому или иному типу, виду или подвиду, имеет такое составляющее его обязательство, исполнение которого имеет решающее значение для содержания договора. Так, к примеру, п. 2 ст. 1211 ГК РФ применительно к отношениям, составляющим предмет регулирования международного частного права, предусматривает, что в договоре купли-продажи таким обязательством необходимо считать обязательство продавца по передаче товара, в договоре дарения - обязательство дарителя, в договоре аренды - арендодателя и т.д. Действительно, обязательство по внесению платы со стороны покупателя в купле-продаже, арендатора в договоре аренды и заказчика в договоре подряда является родовым денежным обязательством и недостаточно для квалификации договора. Обязательства же по передаче товара, выполнению работы, оказанию услуги и др. являются индивидуально-определенными⁷ и достаточны для определения существа договора. Это тем более верно, что даже при отсутствии в договоре денежного обязательства по оплате переданного товара, выполненной работы или оказанной услуги такой договор может быть отнесен к соответствующему виду, а отсутствие денежного обязательства можно восполнить общей презумпцией возмездности гражданско-правового договора (ст. 423 ГК РФ). Следовательно, в качестве элементов смешанного договора следует понимать не только его существенные условия, но и индивидуально-определенные обязательства, исполнение которых имеет решающее значение для содержания договора. Включение в договор хотя бы двух таких обязательств позволяют сделать вывод о его смешанном характере.

Элементами смешанного договора являются исключительно гражданско-правовые договоры. Договоры иной отраслевой принадлежности, в частности трудовой договор, не могут являться элементами смешанного договора, поскольку под законами и иными правовыми актами РФ, которыми могут быть предусмотрены элементы различных договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ) в соответствии со ст. 2 и 3 ГК РФ, понимаются федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти РФ, регулирующие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, в силу п. 3 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. В п. 3 ст. 421 ГК РФ не предусмотрена возможность заключать многоотраслевые смешанные договоры.

Элементы смешанного договора являются равноправными по отношению  друг к другу. Даже если в смешанном  договоре можно выделить главное  и второстепенное обязательства, каждое из них должно оцениваться самостоятельно, и к нему подлежат применению правовые нормы, отвечающие его правовой природе. Норма п. 3 ст. 421 ГК РФ не предполагает возможности применения к смешанному договору исключительно правил о главном обязательстве. Ответственность по смешанному договору должна определяться с учетом характера элементов, входящих в его состав, существа и цели смешанного договора. Для этого необходимо каждый договорный элемент смешанного договора рассматривать в отдельности, учитывая его самостоятельное значение. Нивелирование в составе смешанного договора элементов какого-либо обязательства и применение к отношениям сторон исключительно правил о главном обязательстве противоречат природе смешанного договора. Буквальный смысл законоположения, содержащегося в п. 3 ст. 421 ГК РФ, означает необходимость применения правил о входящих в смешанный договор договорах в соответствующих частях. В законе не содержится указания на возможность применения норм исключительно о главном обязательстве, равно как и нет положения о том, что положения о главном обязательстве пользуются приоритетом в регулировании смешанного договора. Напротив, в законе элементы смешанного договора рассматриваются как равноправные. Иное истолкование нормы п. 3 ст. 421 ГК РФ может привести к нарушению прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, что можно увидеть из следующего примера.

В одном деле по условиям договора одна сторона приняла на себя обязательство оказать другой комплекс услуг по перевозке, страхованию, таможенному оформлению автобусов, а вторая выплатить ей вознаграждение. В результате исполнения договора по вине исполняющей стороны автобусам  были причинены убытки, за возмещением  которых в суд обратилась первая сторона. Отказывая ей в иске, суд  первой инстанции исходил из того, что отношения сторон регулируются законодательством РФ об экспедиционной деятельности, устанавливающим специальный  срок исковой давности по требованиям  к экспедитору - 1 год. Отменяя данное решение, суд апелляционной инстанции  указал следующее. Связь обязательств, вытекающих из договора транспортной экспедиции и договора перевозки, определяется тем обстоятельством, что услуги, составляющие предмет договора транспортной экспедиции, который экспедитор обязуется выполнить для клиента или выполнение которых обязуется организовать, должны быть непосредственным образом связаны с перевозкой груза. В связи с тем что в рассматриваемом случае перевозка осуществлялась лишь на части маршрута и именно в этой части возникшие между сторонами отношения регулируются законодательством об экспедиционной деятельности (в части погрузки автобусов на судно, их выгрузка в порту, таможенное оформление), а в остальной части маршрута вторая сторона участия не принимала (автобусы двигались своим ходом без привлечения к процессу их движения транспортной организации и без оформления документов), отсутствие отношений по перевозке исключает возможность возникновения между сторонами отношений по поводу экспедирования, следовательно, в этой части отношения подпадают под предмет регулирования главы 39 ГК РФ о возмездном оказании услуг, поскольку в остальной части маршрута второй стороной предоставлялись услуги по обеспечению организации перегона автобусов, в том числе путем предоставления опытных и профессиональных водителей. Установив, что требования первой стороны ко второй основаны на ненадлежащем выполнении обязательств, возникших из договора услуг, суд применил общий срок исковой давности в три года и требования удовлетворил. Окружной суд оставил Постановление суда апелляционной инстанции в силе⁸. Как видно из приведенного примера, игнорирование в составе смешанного договора одного из входящих в него договорных элементов может привести к неправильному решению. Нижестоящие судебные инстанции в нарушение п. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон спора применили нормы о сокращенном сроке исковой давности в один год для обязательства из договора транспортной экспедиции, а не общий срок исковой давности в три года для обязательства из договора возмездного оказания услуг, правила о котором с учетом существа рассматриваемого смешанного договора и подлежали применению. К такому ошибочному выводу привело нивелирование в составе смешанного договора возмездного оказания услуг.

Диспозитивная норма п. 3 ст. 421 ГК РФ, дающая право сторонам смешанного договора предусмотреть вместо применения в соответствующих частях к смешанному договору правил о входящих в него договорах, иные правила по своему усмотрению, не касается тех императивных предписаний, относящихся к договорам в составе смешанного договора, хотя в юридической литературе встречается и противоположная позиция. Так, Д.В. Огородов и М.Ю. Челышев отмечают следующее: "Получается, что, по сути, сама по себе анализируемая формула пункта 3 статьи 421 ГК РФ равносильна оговорке законодателя к каждому параграфу части второй ГК РФ о том, что "положения настоящего параграфа действуют, если стороны не предусмотрели иное"⁹. С приведенной позицией едва ли можно согласиться, имея в виду императивные предписания ст. 422 ГК РФ об обязательном соответствии всякого договора требованиям закона. Закон предоставляет участникам гражданского оборота изменять или исключать применение к своим отношениям лишь диспозитивных, но не императивных норм (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ).

Аналогичный подход можно  встретить у В.В. Витрянского, который применительно к конструкции договора банковского счета с условием о его кредитовании (овердрафт), являющегося по своей правовой природе смешанным и сочетающим в себе элементы договора банковского счета и кредитного договора, отмечает следующее. В п. 2 ст. 850 ГК РФ содержится диспозитивная правовая норма о том, что права и обязанности сторон, связанные с кредитованием счета, определяются правилами о займе и кредите (глава 42), если договором банковского счета не предусмотрено иное. Это означает, по мнению ученого, что "стороны вправе своим соглашением отступить от норм, содержащихся в главе 42 ГК, не изменяя при этом правовую природу отношений по кредитованию счета, которые во всех случаях должны квалифицироваться в качестве обязательств по кредитному договору"¹⁰.

Следовательно, свобода усмотрения сторон смешанного договора заканчивается  там, где начинается действие императивных норм действующего законодательства. Право изменить или отменить конкретные правила, закрепленное в п. 3 ст. 421 ГК РФ, по своему смыслу в системе действующего правового регулирования отношений, связанных с использованием в гражданском обороте конструкции смешанного договора, не предполагает возможность предусмотреть иные правила, нежели те, что установлены императивными нормами.

По смыслу п. 3 ст. 421 ГК РФ сторонами смешанного договора могут являться не только одни и те же лица, но и несколько разных. Для квалификации того или иного договора в качестве смешанного субъектный состав правового значения не имеет, поскольку единственным определяющим критерием для такой квалификации служит соединение в рамках одного договора нескольких.