Понятие и признаки правового обычая

МИНИСТЕРСТВО  ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РФ

Федеральное государственное  бюджетное образовательное

учреждение высшего  профессионального образования

«ВЛАДИМИРСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ  УНИВЕРСИТЕТ

имени Александра Григорьевича и Николая Григорьевича Столетовых»

(ВлГУ)

Кафедра Теории и истории государства  и права

Курсовая работа

По дисциплине «Теория государства и права»

На тему: «Понятие и признаки правового обычая»

Выполнила студентка 1 курса

Заочной формы  обучения

юридического  факультета

Группа ЗЮВ-112

Дмитриева Л.В.

НАУЧНЫЙ РУКОВОДИТЕЛЬ:

Петрова И.Л.

г. Владимир 2012

Содержание

Введение

Тема, выбранная мной, представляет особый интерес в правоприменительной практике.

Правовой обычай на сегодня находится под пристальным вниманием ученых, так как является одним из древнейших источников права. Многие ученые говорят об обычном праве как о фундаментальном явлении, проходящем через всю правовую систему.

Выбранная мной тема является предметом исследования многих авторов  учебных курсов теории государства  и права как науки. Разнообразие подходов авторов к изучению проблемы говорит о тенденции к изменению взглядов общества на том или ином этапе развития нашего государства и права, а также, о возможности возникновения в дальнейшем новых взглядов.

Тема исследована авторами теоретиками в достаточной степени, что позволило в должной степени  ознакомиться и исследовать основные теоретически аспекты.

Немаловажную роль авторы уделяют процессу развития правового обычая, раскрывая при этом его понятие и основные признаки.

Слово «обычай» у большинства  людей ассоциируется с понятием некоего справедливого, давно возникшего, добровольно признанного и ставшего привычным образа и хода повседневной жизни, т.е. естественной потребностью и существенным условием для поддержания социального порядка. Не случайно в Древней Греции понятие «обычай» (themin) исходило из идеи всеобщей справедливости (dike) и органически связывалось с понятием «закон» (nomos), а впоследствиистало основанием совершения всякого правосудия. Отсюда и произошло имя языческой богини правомерного обычая и правосудия Фемиды (Themis), которая была призвана в конфликтной ситуации решать дела по справедливости, воздавая каждому свое в зависимости от его личного статуса и совершенных поступков. ¹

Рассматривая обычай как  средство нормативного регулирования, многие ученые разделяют понятие  «обычай», применяемое к догосударственным  общностям с устным правом, и «обычай» как синоним обычного права народов  в государственных образованиях, имеющих уже письменное право, наряду с которым бытуют нормы обычного права, нередко унаследованные от догосударственного периода, но приобретшие уже другие свойства. Обычай в первом смысле – продукт архаичного способа мышления, обычай во втором смысле - уже продукт более развитого менталитета, предполагающего плюрализм правовых установок. В действительности же, там, где обычное право имеет глубокие исторические корни, трудно провести между этими понятиями четкую границу.²

В своей курсовой работе я попытаюсь рассмотреть понятие «обычай» во всей совокупности его особенностей, с учетом его признаков. Также немаловажное значение имеет степень развития в динамике и отражения обычаев в современном российском праве.

При написании работы были применены такие методы теории государства  и права как анализ, подведения менее общего понятия под более  общее, восхождения от абстрактного к конкретному, метод сравнения (позиции  разных авторов при определении  понятий) обобщения и другие.

Практическая значимость работы усматривается в применении правового обычая и его аналогий во всех сферах права, духа закона. Правовой обычай позволяет понять развитие правосознания  народа на всех этапах развития и становления  права, понять и осознать динамику развития «правового обычая», взаимосвязь «фактического» и юридического понимания тех  или иных событий в государстве  и особенностей сложившихся взаимоотношений  между государством и гражданином.

1. Понятие и генезис  правового обычая.

Правовой обычай является одним из древнейших источников права, выступая как форма, в которой  выражено правило поведения длительного  действия, придающее  в силу этого  ему качество правовой нормы. Известный  исследователь права, профессор  Г.В. Мальцев, обозначая современные представления о месте обычного права среди других форм права, подчеркивает, что «обычное право – это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю.

Исторической основой  правового обычая выступает обычай как таковой. Толковый словарь русского языка трактует обычай как «традиционно установившиеся правила общественного  поведения». Этимология слова «обычай» была исследована М.Ф. Владимирским-Будановым, который сделал вывод о том, что  обычай в сознании народа обозначает такие понятия как «правда», «норов», «предание», «пошлина» (то, что «пошло»- общепринятость издавна).

Подтверждая эти выводы, М.Н. Кулажников дает наиболее полное определение.  По его мнению «обычай представляет собой устойчивое правило поведения, возникающее на основе однородных фактических отношений как явление, отражающее привычные способы во взаимодействии людей определенной социальной общности, в результате многократного совершения этими людьми одних и тех же действий, осознавая и положительные оценки общественной значимости указанных правил, соблюдаемых в силу привычки и под воздействием общественного мнения».

Анализ данного определения  позволяет выделить, во-первых, глубоко  социальную основу данного регулятора общественных отношений, и, во-вторых, обозначить механизм обеспечения действий обычаев в виде общественного  мнения.

Для обычаев как разновидности  социальных норм характерны такие признаки, как:

- общественно-социальный  характер их возникновения, определяемый  общественным сознанием;

-    многократный и локальный характер их действия;

-    казуистичный характер их предписаний;

-    в качестве средств обеспечения обычая выступает общественное мнение;

- обычай возникает на определенном социальном базисе, и зачастую продолжает существовать и регулировать общественные отношения даже после его утраты.

В более ранних исследованиях  природы, генезиса и сущности обычного права социально-этническая основа обычного права признавалась ключевой, где правовой обычай был следствием существования ранее простого обычая, т.е. обычное право возникает из ряда однообразных действий, применяющихся  длительное время и вошедших в  привычку народа в виде обычая.

Профессор В.М. Хвостов отмечал, что «под именем обычая разумеется юридическая норма, получившая обязательную силу вследствие долговременного применения ее на практике и привычке к ней народа».

М.Н. Капустин объясняет возникновение обычая известным образом действий, который входит постепенно в привычку и человек испытывает на себе притягательную силу того, что совершается перед ним, и образуют свой характер под впечатлением окружающей среды, повторяя то, что делают другие. Исходя из этого, обычное право и обязанность его применения диктуются лишь силой привычки народа, что значительно механизирует обычное право, лишая его ценностно-ориентированных качеств и свойств, а также превращая сознательно-волевое поведение людей в рамках требований обычного права из осознанного в бессознательное, просто привычное.

Научная основа понятия «обычай», условия его действия была заложена исследованиями представителей исторической школы права, выводившими возникновение  права из народного правосознания; авторами, согласно мнению которых, обычай явился основой древнейших законов  и кодексов; исследованиями отечественных цивилистов и историков права. Практически все они исходили из того тезиса, что обычаи, играющие в древности превалирующую роль в урегулировании общественных отношений, продолжают свое действие и в дальнейшем, являясь той основой, на которой складываются юридические отношения, нормативная система ранних обществ. Обозначая действия обычая, некоторые авторы уже выделяли его свойства: обязательность, религиозное значение, этничность и консервативность, что поддерживается и современными исследователями.

Основываясь на антропологическом  методе изучения общих закономерностей  развития человеческого общества, можно  выделить следующие этапы генезиса обычая:

- возникновение и формирование  коллективной общины. На этом  этапе наряду с процессом самоидентификации  человека возникают новые общественные  отношения, связанные с коллективными  интересами первобытного общества  – отношения власти и управления, табуитет, возникновение имущественных  отношений, регулирующихся обычно-правовыми  нормами;

- появление специализированного  судебного учреждения в форме  Совета старейшин, что вызвало  необходимость письменной фиксации  норм обычного права;

- обособление рода и  формирование родовых органов  власти, что явилось первичной  предпосылкой к классовому расслоению  общества и появлению таких  социальных норм, которые защищали  интересы правящей верхушки и  ознаменовали частичную трансформацию  норм обычного права в законе;

- появление государства  и его специальных органов,  что потребовало модернизации  всей системы управления обществом  и перехода на более прогрессивные  формы права. Местные обычаи,  как правило, сохранялись лишь  в том случае, если в силу  определенной перегруппировки они  получили географически более  широкую сферу применения и  если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться  с ними. Р.Н. Дусаев отмечал,  что, сами меняющиеся условия  жизни заставляли компиляторов  отбрасывать частности местного  значения, отходить от казуального  характера сочинений и приближаться  к универсализму правовых норм;

- утверждение современного  государства с развитой системой  органов власти и управления  и приоритетом позитивного права  над правовыми обычаями. Основанием  применения обычно-правовых норм  зачастую становится государственное  санкционирование. Тем не менее,  нормы правового обычая продолжали  выступать в качестве социального  регулятора, в тех социумах, где  сохранялся общинный уклад (соседская,  крестьянская, этническая и т.д.).

В результате санкционирования происходит своего рода систематизация обычаев, регулирующих определенные сферы  отношений.³

Д.Г. Грязнов, исследуя общие условия возникновения обычая и обычного права, указывает, что происхождение обычая «обусловлено существующей в обществе объективной потребностью в упорядочении каким-либо правилом той области общественных отношений, где в последующем будет применяться этот обычай». Именно обычай, объективно связанный  с социализацией человека, выступил в роли исходного начала появления правового обычая и обычного права в целом. «Обычай, необходимый момент для возникновения права и его обязательной силы. Только вследствие долгого и продолжительного соблюдения приложения известного правила, однообразно повторяющегося действия, может возникнуть право. Обычай и юридическое убеждение – два нераздельных, конституционных элемента обычного права».

Отвечая на вопрос, какой  обычай следует считать правовым, М.Г. Муромцев определяет: «считается правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его своим известно этнической общностью, племенем, кастой т.д.»

К основным способам государственного санкционирования обычаев, прямым и  опосредованным, можно отнести:

- законодательное;

-    правоприменительное;

-    ведомственное;

-    договорное;

- «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений;

-    признание государствами международного обычая;

- признание государством систематизации обычаев, осуществляемых негосударственными организациями.

Известный ученый в области  русского права А.Н.Филиппов в своем  труде «Конспект истории русского права» определяет обычное право  в качестве «совокупности юридических  норм, создающихся помимо законодательной  власти и выражающихся в народных обычаях и обрядах».

Русский цивилист Д.И. Мейер указывал, что «обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместимых с доброй нравственностю, это условие заключается уже в том, что обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, которое есть не что иное, как проявление нравственного закона в применении к общежитию».

По мнению А.М. Ладыженского, по мере того, как роды становились сословными корпорациями, органы родовой власти становились органами классовой власти, первоначально по отношению к подчиненным родам, а затем по мере распада родового строя - и по отношению к своим членам. Бытовые внутриродовые нормы, в это же время, становились классовыми нормами, основанными уже на внешней принудительной силе, т.е. нормами правовыми. Так, выкуп кровной мести, чисто родовой обычай, стал в варварских правдах юридической нормой, различной для разных сословий и санкционированной государственной властью (вира, годовщина). На основе проведенных исследований А.М. Ладыженским было предложено следующее определение обычного права: «Под обычным  правом надо понимать совокупность правил внешнего поведения, которые:

1) рассматриваются членами  социального объединения как  обязательные 

а) на основании ли непосредственно  влияющих условий общественной жизни;

б) на основании какого-либо общественного авторитета;

2) исполняются членами  данного общества, а если их  нарушают, то против этого борются,  систематически применяя против  правонарушителей репрессивные  меры.

2. Концепции развития обычного права.

Разработка теории обычного права активно ведется с середины ХIX века. При этом наблюдается разделение мнений ученых относительно взаимосвязи между законодательными актами и обычаями.⁴

Можно сделать вывод о  том, что длительное время господствовал  взгляд, что обязательная сила обычного права кроется в явном или  безмолвном допущении со стороны  законодателя. Подобный подход можно  обнаружить еще в концепциях Т. Гоббса и Дж. Остина, которые указывали, что обычай иметь какое бы то ни было «юридическое применение, должен быть признан государством». Подобную точку зрения поддерживает известный русский ученый в области права, в том числе и обычного, Ф.И. Леонтович, который придает большую важность формальному признаку обычного права со стороны законодательной власти. Обычаи могут быть принимаемы в расчет только в тех случаях, когда сам закон на них ссылается.

Интересно мнение современных  исследователей феномена обычного права. А.И. Ковлер обратил внимание на неточность классификации понятия «обычай», заметив, что обычай в догосударственных общностях – продукт архаичного способа мышления, а обычай как синоним обычного права – это уже продукт более развитого менталитета, предполагающий плюрализм правовых установок. Им было отмечено, что между этими понятиями очень трудно провести четкую грань, но именно обычай являлся одним из регулирующих средств в первобытной родовой общине и сыграл достаточно большую роль в становлении правовых систем.

В целом анализ развития правовых идей и представлений о  сущности и специфики обычного права, можно выделить несколько концептуальных подходов к пониманию обычного права  – позитивистское понимание обычного права, естественно-правовое понимание, социологическая концепция и  автономная концепция.

Профессор В.А. Туманов, поддерживая классовый подход к определению сущности и содержания права, отмечал, что «история права свидетельствует о том, что обычаи становились правовыми лишь тогда и постольку, когда и поскольку они санкционировались государственной властью, путем судебной практики или с помощью иных государственных форм».

Таким образом, сущность обычного права представляется производной  от его классовой природы и  материальной обусловленности.

Эта же концепция господствовала в советский период развития отечественной  правовой науки, обеспечивая единообразное  понимание природы и генезиса обычного права только в неразрывной  взаимосвязи с государством. Например, исследователь права народов  Восточной Африки М.А. Супатаев представляет обычное право как «совокупность юридических обычаев (обычаев, санкционированных государственной властью), выражающих интересы формирующегося класса эксплуататоров и охраняемых, в конечном счете, принудительной силой государства)».

Другим примером может  служить первоначальная деятельность волостных судов в России и  таких же судов обычного права  в Белоруссии, которые, которые просуществовали  вплоть до конца XIX века, а узаконены были только после отмены крепостного права в 1861 году. Эти суды крестьянских общин практически полностью не применяли общегосударственного законодательства. Кроме того, арбитром в купеческом сословии выступал Суд Братчины. Уже позднее были приняты нормативные акты, регламентирующие его юрисдикцию.

Это дает основание полагать, что для применения норм обычного права не обязательна прямая отсылка к ним закона. Нормы обычного права действуют и с молчаливого согласия законодателя. Попытка утверждать о том же была сделана Н.И. Разумовичем, Е.В. Колесниковым, Д.Ж. Валеевым.

Рассматривая эволюцию развития обычного права, представители позитивистского  подхода считают, что обычное  право не утрачивается с возникновением позитивного, государственного права, а сохраняется в недрах общества и может проявляться в различных  классах и этносах. Наблюдаемое  при таком подходе противопоставление обычного права и государства  имеет негативные последствия. Игнорирование  государством обычного права приводит к падению авторитета законодательства и нежеланию его соблюдать. Кроме того, концепция правового государства, заложенная в конституции Российской федерации, «должна базироваться на признании плюрализма легитимных источников права, где  определяющее место отведено обычному праву».

Немецкий ученый  К.Ф. Савиньи  отмечал, что как «законодательная власть не гнет всех своих подданных под одну и ту же мерку, а сообразуется с особенностями отдельных местностей и сословий, издавая для них различные законы, так же и народное сознание создает для различных местностей и классов разнообразные нормы, которые и проявляются в виде разнообразных обычаев».

Таким образом, обычай выступает  как внешняя форма, внешнее проявление обычного права, внутреннее же содержание последнего, в первую очередь обусловлено  существованием в народе изначально данного народного правового  убеждения, правового сознания.

Этот же тезис подчеркивается в трудах другого немецкого ученого  Г.Ф. Пухты, по мнению которого моментом возникновения права  считается период возникновения народов. А народ,  по представлениям Г.Ф. Пухты, это такое общение людей, которое связано общим происхождением, общим местожительством и общим языком, обладающее общим правовым убеждением, способным породить обычное право. Однако стоит признать несостоятельность выделения единственного субъекта права в виде народа, поскольку известны многочисленные примеры  того, как обычаи рождались в более малочисленных социумах – племенах, сословиях, кастах, общинах и т.д.

Основными требованиями, предъявляемыми к правовым обычаям, по мнению представителей автономной концепции, были рациональность и отсутствие противоречия с законами, общественными устоями и добрыми нравами.

Наконец, социологическая  концепция строится на тезисе, выдвинутом Е. Эрлихом, в соответствии с которым в правовой системе общества обнаруживаются три вида права: общественное право, право юристов, право государства. При этом ядром такой системы является вся совокупность социальных связей и оглашений, участвующих в формировании общественного порядка. Обычное право признавалось самым эффективным регулятором в силу своей прогрессивности и распространенности среди населения. В целях ограничения диктата государственного права, основанного на силе государственного механизма, необходимо качественное повышение правовой культуры населения, что неразрывно связано с формированием в сознании народа постулатов обычного права и их соблюдение как в силу привычки, так и в силу общественного коллективного признания. Участие Е. Эрлиха развил Г.Д. Гурвич. По его мнению, правовая жизнь общества разделяется на социальное и индивидуальное право.

На основании учения Е. Эрлиха была создана не менее выдающаяся концепция Г.Д. Гуревича. Все правовые формы в жизни общества разделяются на индивидуальное право и социальное право. Г.Д. Гурвич исходит из того, что все физические лица, социальные группы любого уровня уже сами по себе являются субъектами социального правопорядка. При этом под социальным правом ученый понимал «автономное право всеединства, объективно интегрирующим в себя всякую действительную активную тотальность, которая воплощает вневременную позитивную ценность». Таким образом, социальное право есть ни что иное, как обычное право, способное конкурировать с государственным правом и наравне с ним участвовать в установлении такого общественного правопорядка, который будет способен обеспечивать интересы и притязания всех субъектов права на равных, а также ограничивать притязания со стороны государства. На этом настаивает и Л. Фуллер, по мнению которого нормы обычного права возникают из специфики отношений, которые они призваны регулировать. При этом нормы обычного права не нуждаются в какой-либо официальной легитимации – они порождаются и проявляются исключительно в процессе общения и взаимодействия людей.

Таким образом, правовой обычай, интегрируя все названные характеристики обычая, становится особым самостоятельным  социальным регулятором при наличии  особых признаков, присущих непосредственно  ему, о чем убедительно высказано  в работе Н.И. Кочетыговой.

Такими признаками выступают:

1. Нормативность, в соответствии с которым норма правового обычая представляет собой правило поведения общеобязательного характера, выступающее в качестве одинакового масштаба для всех и каждого, кто оказывается в сфере ее действия, а также предписывает правильный с точки зрения общества и потому необходимый для конкретного индивида образ действия.

2. Внутреннее убеждение лица в необходимости существования и применения правового обычая. Этот признак правового обычая указывает на механизм его действия, показывая, что в основе общеобязательности действия правового обычая лежит внутреннее осознание и убеждение в необходимости исполнения обычно-правовых установлений отдельным лицом, являющимся частью группы, с которой оно себя идентифицирует.

Будучи не государственным  источником права, правовой обычай обеспечивается не силой государственного принуждения, а внутренним осознанием субъекта в  необходимости поступать так, как  предписано правовым обычаем.

3. Систематичность применения, поскольку только при неоднократной повторяемости предписания обнаруживается необходимый, а не случайный его характер.
4. Единообразие применения, т.е. правовой обычай должен носить характер общего однородного правила, соблюдаемого в как можно большем количестве однотипных ситуаций.
5. Непрерывность действия, свидетельствующая о том, что применение правового обычая сопряжено с личной выгодой для каждого и пользой для социальной группы в целом. Соответственно маловероятно, что при наличии такой выгоды социальная группа способна отказаться от применения правового обычая на какое-либо время.
6. Определенность – в соответствии с которым правило поведения, закрепленное в правовом обычае, должно быть принято в рамках той системы социальных и правовых установлений, которая принята в данном социуме.
7. Обязательность – «обычай живет в сознании народа как закон».
8. Разумность правового обычая – один из внутренне присущих ему признаков, поскольку только получившие всеобщее одобрение обычаи способны стать длительно и стабильно применяемыми социальными нормами.
9. Нравственность правового обычая, поскольку общество не может признавать прав, несовместимой с доброй нравственностью.

Многообразие существующих теорий и концепций в исследовании  обычного права, подтверждает многогранность данной проблемы и необходимость  учитывать приведенные подходы  при определении правового обычая.