Посредничество во взяточничестве: проблемы теории и правоприменения

Посредничество  во взяточничестве: проблемы теории и  правоприменения

В статье дается анализ и предлагается решение основных теоретических и практических проблем, возникающих при квалификации посредничества во взяточничестве как самостоятельного преступления, регламентированного  ст. 291.1 УК РФ.

посредничество взяточничество

Формирование России как  правового государства (ст. 1 Конституции  РФ) во многом зависит от реализации принципа верховенства права органами публичной власти. Нарушение данного  принципа не только существенно затрудняет осуществление задач публичной  власти, но и ставит под сомнение ее право предъявлять к гражданам  обязательные для исполнения требования и следить за их правильным выполнением. Особая опасность преступлений в  этой области общественных отношений  обусловлена тем, что они совершаются  лицами, которые по роду своей деятельности сами обязаны бороться с разнообразными правонарушениями и обеспечивать правопорядок в той или иной сфере.

Одной из самых распространенных и опасных форм коррупционных  преступлений, имеющей в России глубокие исторические корни, является взяточничество. В процессе квалификации взяточничества значительные трудности возникают  с правовой оценкой поведения  посредника, в частности при:

·оконченном посредничестве во взяточничестве,

·неоконченном посредничестве во взяточничестве,

·мнимом посредничестве во взяточничестве.

Понятие «посредничество  во взяточничестве» было давно известно советскому уголовному законодательству. В качестве самостоятельного преступления оно регламентировалось по УК РСФСР 1922 г., УК РСФСР 1926 г. В первоначальной редакции УК РСФСР 1960 г. ответственность  за посредничество во взяточничестве не была предусмотрена. Однако 20 февраля 1962 г. Президиум Верховного Совета СССР Указом «Об усилении уголовной ответственности  за взяточничество» специально оговорил данный состав преступления.

В постановлении Пленума  Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве»  предусматривалось, что посредником  является тот, кто, действуя по просьбе  или по поручению взяткодателя или  взяткополучателя, способствует достижению или осуществлению соглашения о  даче - получении взятки. Таким образом, посредниками во взяточничестве признавались лица, которые по инициативе взяткодателя или взяткополучателя либо содействовали  установлению контакта между ними, достижению ими соглашения о даче - получении взятки (так называемое «интеллектуальное посредничество»), либо непосредственно передавали взятку («физическое посредничество»). Такое понимание посредничества во взяточничестве было распространено и в научной литературе.

Иное, значительно более  узкое толкование посредничества было предложено в постановлении Пленума  Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. «О судебной практике по делам о  взяточничестве», заменившем одноименное  постановление от 31 июля 1962 г. Согласно данному разъяснению посредником  считалось лицо, которое, действуя по поручению взяткодателя или взяткополучателя, непосредственно передавало предмет  взятки. Таким образом, данное определение  уже не охватывало различные виды интеллектуального посредничества (например, сведение взяткодателя и  взяткополучателя, передача условий  соглашения и др.), которые в соответствии с указанным постановлением рассматривались  как соучастие во взяточничестве. Также следует отметить, что аналогичное  разъяснение было дано в п. 8 постановления  Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам  о взяточничестве». При этом вопрос о соотношениипосредничества и соучастия во взяточничестве в данном постановлении однозначно решен не был - в ходе квалификации соучастие во взяточничестве фактически поглощало посредничество: «Лицо, которое организует дачу или получение взятки, подстрекает к этому либо является пособником дачи или получения взятки и одновременно выполняет посреднические функции, несет ответственность за соучастие в даче или получении взятки. В этих случаях дополнительной квалификации по ст. 174.1 УК РСФСР (предусматривающей ответственность за посредничество во взяточничестве) не требуется».

В связи с этим в юридической  литературе было высказано предложение  рассматривать при некоторых  обстоятельствах посредника во взяточничестве как исполнителя дачи взятки, поскольку он действует в интересах и по сговору с «представляемыми им лицами». В частности, А. Аникин полагает, что для принципиального разграничения правил квалификации действий взяткодателя и посредника в даче взятки нет оснований. Действиями посредника исполняется существенная часть признаков объективной стороны дачи взятки. Юридические препятствия для квалификации их как действий соисполнителя отсутствуют. Таким образом, по мнению автора, с учетом общности объективных и субъективных признаков действий посредника в даче взятки и взяткодателя посредничество в даче взятки целесообразно квалифицировать по ст. 291 УК РФ без ссылки на ст. 33 УК РФ. Однако в настоящее время данное предложение является неприемлемым.

Совершенно иначе считает  Е. Краснопеева. Автор полагает, что  по содержанию и характеру действий, фактически совершаемых при посредничестве во взяточничестве, посредник не может  быть отнесен к исполнителю (соисполнителю) дачи или получения взятки, организатору этих деяний или подстрекателю к  тому или другому и представляет собой пособника. Следовательно действия посредника фактически состоят в пособничестве взяткодателю или взяткополучателю совершить уголовно наказуемое деяние. В этой связи посредник во взяточничестве, организовавший дачу - получение взятки или подстрекавший к этому, утрачивает уголовно - правовое значение посредника и представляет собой организатора указанных преступлений или подстрекателя к их совершению. Между тем, Е. Краснопеева утверждает, что сопоставление признаков посредничества во взяточничестве, с одной стороны, и пособничества, с другой, не дает оснований для столь категоричного суждения, так как согласно ч. 5 ст. 33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы. Исходя из данного определения и дифференцируя посредничество во взяточничестве на интеллектуальное и физическое, по мнению автора, пособничеством бесспорно возможно признать только интеллектуальное посредничество во взяточничестве, т.е. такое, которое проявляется в советах, указаниях или предоставлении информации. Подобное посредничество рассматривалось в качестве соучастия в даче или получении взятки (по ст. 33 и ст. ст. 291 или 290 УК РФ). Однако в связи с тем, что физическое посредничество во взяточничестве, по мнению Е. Краснопеевой, не обладало ни одним из признаков, альтернативно характеризующих пособничество (по ч. 5 ст. 33 УК РФ), а также из-за отсутствия отдельной нормы об ответственности за посредничество во взяточничестве по УК РФ 1996 г. это деяние не являлось преступлением (к примеру, в случае непосредственной передачи взятки). Отмеченное позволяло констатировать о наличии пробела в уголовном законе. Однако на мой взгляд, учитывая правоприменительную практику, данный вывод является недостаточно обоснованным. Подтверждающие тезис аргументы будут изложены ниже.

В УК РФ 1996 г. самостоятельный  состав преступления за посредничество во взяточничестве был введен в 2011 г. (ст. 291.1 УК РФ). Таким образом в  настоящее время под посредничеством  во взяточничестве понимаются:

Øнепосредственная передача взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя,

Øиное способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере.

До 2011 г. уголовная ответственность  посредника во взяточничестве в зависимости  от конкретных обстоятельств по делу и его роли наступала лишь в  случаях, предусмотренных статьей 33 <> УК РФ (п. 8 Постановления Пленума  Верховного суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о  взяточничестве и коммерческом подкупе»), т.е. в качестве организатора, подстрекателя  или пособника в даче или получении  взятки (по ст. 33 и ст. ст. 291 или 290 УК РФ). Но на сегодняшний день разъяснений  Пленума Верховного Суда РФ относительно правовой оценки посредничества во взяточничестве с учетом изменений, внесенных в  уголовное законодательство, нет. Хотя они представляются актуальными  с позиции повышения эффективности  уголовно - правовой борьбы с данным преступлением.

После закрепления ст. 291.1 в УК РФ выше обозначенный пробел, существовавший по мнению Е. Краснопеевой в уголовном  законе, уже бесспорно представляется устраненным, так как в настоящее  время уголовно-наказуемым считается  как интеллектуальное, так и физическое посредничество. Однако данная норма  создала много иных проблем.

В частности, по мнению Д. Гарбатовича  объективная сторона посредничества во взяточничестве включает не только непосредственную передачу взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя, но и предусматривает совершение иных действий, направленных на способствование  взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки. Поэтому теперь лицо, признаваемое ранее соучастником, т.е. содействовавшим  совершению преступления, склонявшим к нему или организовавшим данное преступление - дачу или получение  взятки, - будет признаваться исполнителем, совершившим действия, направленные на способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки (по ст. 291.1 УК РФ). Следовательно любые  действия лица, направленные на оказание содействия в получении или даче взятки, должны быть квалифицированы  как действия, направленные на способствование  взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки.

Однако основная проблема заключается в том, что согласно ч. 1 ст. 291.1 УК РФ посредничество во взяточничестве является преступным только в случае, если речь идет о взятке в значительном размере. В соответствии с примечанием  к ст. 290 УК РФ под взяткой в  значительном размере понимается сумма  денег, стоимость ценных бумаг, иного  имущества, услуг имущественного характера, превышающая 25 тыс. руб. В связи с  этим возникает вопрос, как надлежит квалифицировать действия лица, которые  выразились в передаче взятки или  в совершении иных действий, направленных на способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в  размере менее 25 тыс. руб.? Ответ на данный вопрос различается у отдельных  авторов.

К примеру, Д. Гарбатович считает, что при не достижении значительного  размера взятки уголовная ответственность  за посредничество во взяточничестве в соответствии со ст. 291.1 УК РФ исключается  за отсутствием состава преступления. Но далее автор полагает, что в  данном случае действия посредника подлежат квалификации как соучастие в  получении или даче взятки (по ст. 33 и ст. ст. 290 или 291 УК РФ). В том  случае же если посредником совершаются  действия по способствованию в достижении либо реализации соглашения между взяткодателем  и (или) взяткополучателем о получении  или даче взятки, то данный поступок может быть расценен именно как приготовление  к даче или к получению взятки, если свой преступный замысел лица, стремившиеся выполнить роли взяткодателя и взяткополучателя, не смогли реализовать  по независящим от них причинам. Приготовление к преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 290 УК РФ, ч. ч. 1, 2 ст. 291 УК РФ (преступления небольшой  и средней тяжести), является в  соответствии с ч. 2 ст. 30 УК РФ уголовно ненаказуемым. Следовательно и посредник, который способствовал достижению либо реализации соглашения между взяткодателем  и (или) взяткополучателем о получении  или даче взятки, в последнем случае также не подлежит уголовной ответственности. Если же посредник начал передавать или получать предмет взятки в  незначительном размере, но по независящим  от него обстоятельствам не смог этого  сделать, то тогда действия взяткодателя или взяткополучателя следует квалифицировать  соответственно как покушение на дачу или получение взятки. Действия самого посредника не могут быть квалифицированы  в качестве посредничества во взяточничестве в незначительном размере из-за отсутствия соответствующего состава преступления, предусмотренного ст. 291.1 УК РФ. Таким  образом он должен быть привлечен  к уголовной ответственности  как пособник в покушении на получение  взятки (по ч. 3 ст. 30, ст. 290 УК РФ) или  как пособник в покушении на дачу взятки (по ч. 3 ст. 30, ст. 291 УК РФ). Одновременно, помимо ст. 30 и статьи Особенной части  УК РФ, предусматривающей ответственность  за конкретное преступление, при квалификации действий соучастников необходима также  ссылка на ст. 33 УК РФ.

Однако на мой взгляд, вышеизложенный вывод, сделанный автором, является сомнительным, так как на сей счет в юридической литературе отмечается, что такая трактовка порождает  серьезные проблемы в правоприменении. Иными словами, справедливо возникает  вопрос о целесообразности применения института соучастия при посредничестве в даче или получении взятки в  сумме, не превышающей 25 тыс. руб., тогда  как в Уголовном кодексе наличествует специальная норма, предусматривающая  ответственность за посредничество. Следовательно, продолжать применять  институт соучастия при указанных  обстоятельствах значит применять  закон по аналогии, что не допустимо.

Совершенно иную точку  зрения имеют Т.И. Розовская и  Д.В. Пешков, которые полагают, что  наступление уголовной ответственности  за посредничество в форме способствования  взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки законодатель ставит в зависимость  от размера взятки. Непосредственная же передача взятки наказуема в уголовно-правовом смысле независимо от ее суммы. Именно поэтому данные авторы не согласны с позицией тех ученых, которые  считают, что ответственность по ст. 291.1 УК РФ возможна лишь за посредничество в значительном размере. На мой взгляд данный вывод, является недостаточно обоснованным, в силу того, что он обусловлен расширительным толкованием нормы уголовного закона, так как с сферу уголовно-правовой охраны вовлекается деяние по непосредственной передаче взятки в размере менее 25 тыс. руб, что не вытекает из буквального  толкования ст. 291.1 УК РФ. Следовательно  авторами необоснованно дается более  широкое содержание (смысл) тексту («букве») нормы, чем это есть на самом деле, что совершенно не допустимо при  толковании и применении норм уголовного закона. Как говорил Чезаре Беккариа: «Руководствоваться «духом» уголовного закона - это все равно, что уничтожить платину, сдерживающую бурный поток  произвольных мнений». Более того, следует  согласиться с мнением П.С. Яни  и М.А. Кауфмана о том, что лицо подлежит уголовной ответственности  и за обещание или предложение  посредничества во взяточничестве (ч. 5 ст. 291.1 УК РФ) только в том случае, когда речь идет о взятке в значительном размере, так как в соответствии с ч. 1 ст. 291.1 УК РФ посредничество во взяточничестве является преступным, если взятка превышает 25 тыс. руб..

Аналогичной правовой позиции  придерживаются С.Д. Белов и Н.В. Чекмачева, которые считают, что за передачу взятки в размере 24990 руб. по поручению  взяткополучателя, совершающего действия, сопряженные с вымогательством  взятки, посредник не понесет никакой  ответственности, а деяния взяткополучателя при этом подлежат квалификации по п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ. То есть фактически действия лица, которые были направлены на способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в  незначительном размере (в частности: передача взятки до 25 тыс. руб.), декриминализованы, что является достаточно странным в  условиях ужесточения государственной  политики в противодействии коррупционной  преступности.

Большой интерес в теории и практике вызывает состав преступления, предусмотренный ч. 5 ст. 291.1 УК РФ, - обещание или предложение посредничества во взяточничестве. Такие действия субъекта в посредничестве должны быть достаточно конкретны, прямо или  опосредованно обращены к конкретному  лицу. В противном случае их нельзя будет разграничить с высказанным  в присутствии других лиц намерением, которое по российскому уголовному праву ненаказуемо. Также следует  учитывать, что обещание и предложение  посредничества во взяточничестве, по сути представляющие собой приготовление  к посредничеству, признаны законодателем  в качестве оконченных преступных деяний, поэтому, если лицо, обещавшее или  предложившее посредничество, ничего не успело совершить по независящим  от него обстоятельствам, то данные действия будут считаться оконченным преступлением, предусмотренным ч. 5 ст. 291.1 УК РФ. Если же лицо, обещавшее или предложившее посредничество, приступило к совершению иных действий по способствованию взяткодателю или взяткополучателю в реализации соглашения между ними о получении  или даче взятки в значительном размере, но не смогло завершить все задуманные им действия по независящим от него обстоятельствам, то уже в этом случае его действия следует квалифицировать как покушение на посредничество, т. е. по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 291.1 УК РФ. Санкция данной нормы значительно более строгая (до 7 лет лишения свободы), чем за собственно посредничество (до 5 лет лишения свободы), что позволяет относить обещание или предложение взяточничества к тяжким преступлениям. Выходит, рассуждает законодатель, обещание посредничества во взяточничестве в отдельных случаях карается строже самого посредничества. Также необходимо отметить, что санкция ч. 5 ст. 291.1 УК РФ предусматривает довольно широкое судебное усмотрение, в частности штраф как вид наказания варьируется от 25 тыс. до 500 млн. руб. Опасность столь широкого, простора для усмотрения при назначении наказания в виде штрафа очевидна, что само по себе является коррупциогенным фактором.

По мнению ряда авторов  ч. 5 ст. 291.1 УК РФ появилась в уголовном  законе для исключения квалификации виновных лиц по соответствующим  частям ст. 159 УК РФ (за мошенничество) со ссылкой (или без нее) на ст. 30 УК РФ. Именно поэтому санкция исследуемой  нормы более сурова, чем наказание  за посредничество как таковое. Так  в качестве примера приводится ситуация, где в одном из СУ СК России в  СКФО окончено производством и направлено прокурору с обвинительным заключением  уголовное дело в отношении главы  администрации, получившего от контролируемого  правоохранительными органами лица денежные средства в сумме, превышающей 500 000 рублей, и обещавшего передать их конкретным должностным лицам  различных органов для положительного решения вопроса о получении  земельного участка. Указанный факт был задокументирован. После предъявления чиновнику обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 291.1 УК РФ, он, будучи допрошенным в  качестве обвиняемого, пояснил, что  на самом деле никому деньги передавать не собирался, а использовал зафиксированную  формулировку как способ завладения деньгами в указанной выше сумме. Поскольку распорядиться полученными  денежными средствами обвиняемый не успел, его защитник ходатайствовал о переквалификации содеянного на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ. С учетом санкции  названной нормы (лишение свободы  на срок до 6 лет), а также правила  назначения наказания за неоконченное преступление (ч. 3 ст. 66 УК РФ), позиция  защиты понятна. Вместе с тем, несмотря на заверения обвиняемого об умысле на хищение путем обмана, в удовлетворении ходатайства защитника следствием было отказано.

Однако Б. В. Коробейников и М. Ф. Орлов берут под сомнение правильность данного решения. Подобный субъект, считают они, имеет умысел не на передачу взятки должностному лицу, а на ее присвоение. Направленность умысла преступника в этом случае, основное содержание объективной стороны  преступления (обман), а также то, что объектом посягательства здесь  является не работа государственного аппарата, а право собственности, - все это, считают названные авторы, свидетельствует о наличии в  данном случае состава мошенничества.

Таким образом, ответ на данный вопрос тесно связан с решением не менее интересной проблемы квалификации деяния лица при «мнимом посредничестве»  во взяточничестве, к которому относятся  случаи, когда лицо обещает свои посреднические услуги, получает от взяткодателя предмет взятки якобы для передачи должностному лицу, но фактически присваивает  его. Действия лица (взяткодателя), которое  пытается через мнимого посредника передать взятку должностному лицу, в  любом случае квалифицируются как  покушение на дачу взятки. В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г.: «Если  лицо получает от взяткодателя деньги либо иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь это сделать, присваивает  их, содеянное им в зависимости  от обстоятельств дела следует квалифицировать  как подстрекательство к даче взятки либо пособничество, а в отношении  взяткодателя - как покушение на дачу взятки» (п. 8). Очевидно, по мнению Пленума, подстрекательством эти действия будут тогда, когда субъект склоняет взяткодателя к преступлению, а если же инициатива исходит от взяткодателя - действия мнимого посредника являются пособничеством в даче взятки. Предлагаемое Пленумом решение теоретически необоснованно  и практически неприемлемо. Иное решение предложено в п. 21 постановления  Пленума Верховного суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам  о взяточничестве и коммерческом подкупе», согласно которому если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь  этого делать, присваивает их, содеянное  им следует квалифицировать как  мошенничество.

В соответствии с примечанием  к ст. 291.1 УК РФ лицо, являющееся посредником  во взяточничестве, освобождается от уголовной ответственности, если оно  после совершения преступления активно  способствовало раскрытию и (или) пресечению преступления и добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить  уголовное дело, о посредничестве во взяточничестве.

Подводя итоги вышеизложенному, следует отметить, что:

1.в соответствии с ч. 1 ст. 291.1 УК РФ посредничество  во взяточничестве является уголовно-наказуемым  только в том случае, если размер  взятки значительный (т. е. более  25 тыс. руб.). Также лицо подлежит  уголовной ответственности и  за обещание или предложение  посредничества во взяточничестве (ч. 5 ст. 291.1 УК РФ) только тогда,  когда речь идет о взятке  в значительном размере;

2.лицо, признаваемое ранее  соучастником в даче или получении  взятки, т.е. содействовавшим совершению  преступления, склонявшим к нему  или организовавшим данное преступление - теперь является исполнителем, совершившим действия, направленные  на способствование взяткодателю  и (или) взяткополучателю в  достижении либо реализации соглашения  между ними о получении и  даче взятки (по ст. 291.1 УК РФ);

.уголовно-наказуемым считается  как интеллектуальное (установление  контакта между взяткодателем  и взяткополучателем, содействие  достижению ими соглашения о  даче - получении взятки), так и  физическое посредничество (непосредственная  передача взятки);

.в том случае, если посредник  начал совершать действия по  передаче или получению взятки, но по независящим от него  обстоятельствам не смог передать  или получить предмет взятки  в значительном размере, действия  взяткодателя или взяткополучателя  следует квалифицировать соответственно  как покушение на дачу (ст. 30, ст. 291 УК РФ) или получение (ст. 30, ст. 290 УК РФ) взятки. Посредник также  подлежит уголовной ответственности  за покушение на посредничество  во взяточничестве по ст. 30, ст. 291.1 УК РФ. Если же посредником  совершаются иные действия по  способствованию в достижении  либо реализации соглашения между  взяткодателем и (или) взяткополучателем  о получении или даче взятки, то данные действия могут быть  расценены как приготовление  к даче или к получению взятки, если свой преступный замысел  лица, стремившиеся выполнить роли  взяткодателя и взяткополучателя, не смогли реализовать по независящим  от них причинам. Следовательно  приготовление к преступлениям,  предусмотренным ч. 1 ст. 290 УК РФ, ч. ч. 1, 2 ст. 291 УК РФ (преступления  небольшой и средней тяжести), является уголовно ненаказуемым  и поэтому ни взяткодатель, ни  взяткополучатель к уголовной  ответственности привлекаться не  будут. Однако посредник в данном  случае, который способствовал достижению  либо реализации соглашения между  взяткодателем и (или) взяткополучателем  о получении или даче взятки, в соответствии с буквальным  толкованием УК РФ (формально)  подлежит уголовной ответственности  за оконченное преступление, предусмотренное  ст. 291.1 УК РФ, так как его действия  необходимо рассматривать самостоятельно;

.при не достижении значительного  размера взятки уголовная ответственность  за посредничество во взяточничестве  исключается за отсутствием состава  преступления и в данном случае  действия посредника не подлежат  квалификации как соучастие в  получении или даче взятки, следовательно,  применять институт соучастия  при указанных обстоятельствах  не допустимо;

.если лицо получает  от кого-либо деньги или иные  ценности якобы для передачи  должностному лицу в качестве  взятки и, не намереваясь этого  делать, присваивает их, содеянное  им следует квалифицировать как  мошенничество.

Таким образом, можно сделать  вывод о том, что введение данной нормы в УК РФ обосновано, скорее, политически, нежели криминологически. Отсутствие в последнее время  научного обоснования законодательных  инициатив и игнорирование позиций  научного сообщества приводит к явным  и системным сбоям законодательной  техники, что способно вызвать определенные сложности в правоприменительной  практике.