Пределы антимонопольного правоприменения

Пределы антимонопольного правоприменения

Фрэнк Истербрук

Классическая  статья судьи Фрэнка Истербрука «Пределы антимонопольного правоприменения» посвящена  анализу антимонопольного регулирования  и последствиям государственной  антимонопольной политики.

Целью антимонопольной практики является совершенствование работы конкурентных рынков. Что это значит? «Конкурентный рынок» — не обязательно тот, на котором больше конкурентов в каждый отдельный момент времени. Аукцион, на котором некрупные покупатели и продавцы непрерывно выкрикивают свои предложения и запрашивают цены, картина «совершенной конкуренции», известная из работ экономистов, является гипотетической конструкцией. Каждый рынок предполагает серьезную долю кооперации в некоторой области, обеспечивающую конкуренцию в других областях. Каждая фирма обладает сетью внутренней кооперации. Каждое совместное производство, каждое партнерство — а на самом деле, и каждый договор — создает кооперацию между людьми, которые в их отсутствии были бы конкурентами. Сами рынки организованы. На Чикагской товарной бирже — возможно, наиболее похожей на идеал из учебника — действует целая куча правил и договоренностей, сокращающих издержки конкуренции.

Дихотомия кооперации внутри «фирмы» и конкуренции на «рынке» — лишь удобное упрощение гораздо более сложного континуума. Антимонопольное законодательство позволяет и даже поощряет кооперацию внутри «фирмы», поскольку такая кооперация закладывает основу производительности хозяйства. Но все, что совершается внутри фирмы, может совершаться и на рынке. Степень интеграции изменчива, и некоторые фирмы интегрируют гораздо больше стадий производства, чем другие. Фирма как таковая является лишь юридическим обозначением для сложного набора договорных соглашений между работниками, управляющими и владельцами капитала. Расширяясь, фирма включает все больше таких договорных соглашений, пока, достигая предела, издержки управления дополнительным производством внутри фирмы не сравняются с издержками координации производства посредством рынка или «точечных» сделок с «независимыми» контрагентами[1]. Издержки внутрифирменных трансакций могут проистекать из сложности координации, из сложности обеспечения надлежащей мотивации агентов и из потерь информации, поставляемой рынком в форме цен. Результаты сравнения данных издержек с издержками организации и функционирования рынков не являются неизменными. Таким образом, «правильного» баланса между внутренними и внешними сделками не существует. Существует лишь постоянно меняющийся баланс, отличающийся от фирмы к фирме, от товара к товару и от одного момента времени к другому с изменением относительных издержек внутрифирменной и рыночной деятельности.

Если все хозяйственные договоренности предполагают разнообразную кооперацию, как может действовать антимонопольный суд? Если суд не знает «правильного» баланса между конкуренцией и кооперацией на каждом рынке, ему не ведомо, в каком направлении двигаться. Является ли 10-летний договор об эксклюзивном дилерстве между нефтяными компаниями и станциями технического обслуживания слишком долгим, слишком коротким, или каким надо? Имеет ли значение, две нефтяные компании существуют, или двадцать, 200 станций или 20 000? Является ли значение индекса  Герфиндаля — Гиршмана в 3 000 слишком высоким, слишком низким или в самый раз? Если каждый раз суд будет пытаться двигать хозяйство в сторону моделей атомистичных аукционов из учебника, в подавляющем большинстве случаев это будет ошибкой. Если суд попытается сделать что-то другое, он окажется в растерянности.

Фундаментальная сложность, перед которой встает суд, заключается в несоизмеримости ставок. Если суд ошибается, осуждая полезный метод, его выгоды могут быть потеряны навсегда. Любая другая фирма, прибегающая к осужденному методу, насколько бы выгодным он ни был, наказывается ввиду силы прецедента. Однако, если суд ошибается, оправдывая вредный метод, потери для благосостояния со временем уменьшаются. Монополия сама себя разрушает. Монопольные цены в конце концов привлекают на рынок новых игроков. Разумеется, такой долгосрочный процесс может оказаться действительно долгим, и на его протяжении общество понесет потери. Но это не должно затенять сути дела: судебные ошибки, при которых пагубные методы оправдываются, самокорректируются, а ошибочные осуждения — нет.

В большинстве случаев даже суду, обладающему полной информацией, было бы трудно принять решение об оптимальной долгосрочной структуре отрасли, поскольку «правильного» баланса между кооперацией и конкуренцией не существует. У судьи нет мерила. Неудивительно, что антимонопольная история полна решениями, которые сейчас кажутся грубыми ошибками.

Применение нормы, осуждающей изолированные горизонтальные ограничения, кажется благотворным[2]. Но процессы против слияний в большинстве случаев касались комбинаций, которые повышают эффективность, и запрет на слияния приводил к росту цен на товарном рынке[3]. Имеются веские теоретические основания полагать, что издержки и других случаев правоприменения превышают выгоды от них[4]. Разумеется, время от времени Верховный суд явно утверждает, что жертвует эффективностью хозяйствования ради достижения других целей[5]. Я не думаю, что такие жертвы приемлемы в антимонопольной практике, но это предмет другого спора[6]. Пытаются ли суды жертвовать эффективностью в пользу других целей — не столь важно, как то, делают ли они это в действительности.

Издержки антимонопольной практики велики. Судьи действуют на основе неполной информации о последствиях применения оспариваемых методов. Пределами антимонопольного правоприменения являются издержки, связанные с действием и наличие информации. В настоящей статье я задаюсь вопросом о том, как мы должны учитывать эти пределы.

1. Незнание  и негостеприимство в антимонопольной  практике

Дональд Тёрнер однажды заметил, что антимонопольной практике свойственна «традиция негостеприимства». Она заключается в том, что судьи с подозрением относятся к каждому деловому методу, спрашивая всякий раз, как фирмы применяют его, чтобы навредить потребителям. Если ответчику не удается убедить судью, что его методы неразрывно связаны с конкуренцией, судья запрещает их применение.

Негостеприимство является давней традицией. Адам Смит утверждал, что дельцы не успевают начать разговор, как их мысли обращаются к ограничению торговли[7]. Джереми Бентам и Оливер Уэнделл Холмс закладывают в закон образ «злоумышленников». Джордж Стиглер разворачивает картину политики, в которой заинтересованные группы «покупают» законы, подавляющие конкуренцию[8]. Подозрение свойственно не только судьям, но и экономистам: «Когда экономист обнаруживал что-либо ... чего он не понимал, он искал объяснение в монополии. А поскольку мы очень невежественны в этой области, число непонимаемых явлений деловой жизни оказывается довольно значительным, а объяснение с помощью монополии — частым»[9].

Однако любые деловые договоренности предполагают некоторую кооперацию, хотя бы кооперацию в поставке товара, предусмотренной договором купли-продажи. Кооперация, являясь источником монополии, является в то же время и мотором эффективности. Фирмы организуют некоторую совокупность деятельностей, чтобы лучше конкурировать с другими. Неудивительно, что правоприменители и суды в антимонопольной области, обязанные выискивать антиконкурентную кооперацию в хитросплетении кооперации благотворной, должны с подозрением относиться к методам, которые, как кажется, предполагают кооперацию без выгоды для конкуренции.

До сих пор традиция негостеприимства в антимонопольной практике обходилась весьма дорого. Ее издержки были неизбежны. Знание далеко отстает от рынка. Во многих смыслах полезно считать рыночное поведение случайным. Фирмы испытывают десятки практик. Большинство из них проваливаются, и фирмы вынуждены пробовать другие или уходить[10]. Другие практики что-то приносят потребителям — сокращая издержки или повышая качество — и таким образом выживают. В конкурентной борьбе выживают фирмы, применяющие лучшие практики. Ошибки погребаются.

Почему конкретные практики срабатывают? Фирмы, их избравшие, могут знать причину или не знать ее. Они могут описать, «что» они делают, но более сложно описать «почему». На этот вопрос сможет ответить только тот, кто обладает весьма полным знанием о рыночном процессе, а также временем и данными, необходимыми для оценки. Иногда ответить на него не может никто

С незнанием можно смириться, но вот только у каждого успешного конкурентного метода есть жертвы. Чем более успешен новый метод производства или сбыта товаров, тем больше жертв, тем сильнее они пострадают. Йозеф Шумпетер назвал конкуренцию «вихрем созидательного разрушения»[11]. Это нескончаемый процесс выпалывания нерасторопных и неэффективных. Однако проигравшим в конкурентной борьбе ее исход не кажется справедливым. О причинах своих неудач и чужих успехов они знают как правило меньше, чем средний руководитель фирмы (если бы они знали, в чем ошибаются, они могли бы исправиться).

Вихрь созидательного разрушения приводит к жертвам раньше, чем к экономическим теориям и доказательствам своей благотворности. Антимонопольное законодательство предлагает жертвам обращаться в суд. Они нанимают адвокатов, знающих об их бизнесе  меньше, чем те, кого они представляют. Когда иск попадает в суд, судья видит деловой метод, который привел к неудаче или лишил удачных деловых возможностей  в прошлом прибыльную фирму («воспрепятствование»).

Судья знает о деле даже меньше, чем адвокаты. На предварительных слушаниях неудача или утраченная возможность неизбежно выглядит как сокращение конкуренции. Остается меньше конкурентов, а меньшее число конкурентов совпадает с определением монополии (или, по крайней мере, олигополии). Ответчик вряд ли сумеет представить внятное объяснения своего успеха, для этого еще не пришло время. Если ответчик не представляет убедительного объяснения своему поведению, а свидетельства указывают на «исключение», судья скорее всего решит: «Почему бы не запретить данный метод? Если он антиконкурентен, запрет принесет благо. Если он не является таковым, запрет не принесет вреда: ответчик не в силах объяснить мне, как данный метод способствует эффективности».

Такого рода рассуждения приводили к осуждению — часто в соответствии с запретом per se — горизонтальных соглашений десятками, так же, как и принудительного ассортимента, поддержания цены перепродажи, вертикальных ограничений по территориальному принципу и по [категориям] потребителей, патентных пулов, принудительного лицензирования кинофильмов и массы других деловых методов. Один раз Верховный суд заявил, что «соглашения о принудительном ассортименте вряд ли служат цели иной, нежели подавление конкуренции»[12], и эта фраза применялась ко многим другим методам. Но это не так. Экономисты разработали конкурентные объяснения всех этих методов, иногда по нескольку объяснений для каждого. Кроме того, методы, которые вчера были вредными, могут оказаться благотворными сегодня, с изменением баланса между договорной и рыночной организацией. К моменту, когда ученые понимают, в чем успешность метода, уже слишком поздно.

Слишком поздно в том смысле, что уже потеряны годы эффективного применения деловых методов. Слишком поздно в том смысле, что Верховный суд создал прецедент[13], а один из членов Конгресса призвал к импичменту главы Антимонопольного отдела, серьезно отнесшегося к «новому учению»[14]. Слишком поздно в том смысле, что большинство людей довольны тем, что есть, и не хотят перемен. Некоторые довольны в интеллектуальном смысле, а другие (те, чьему бизнесу угрожала бы конкуренция от оспариваемого метода) довольны в финансовом смысле. Запретительные нормы собирают свою клиентуру.

И, наконец, слишком поздно в том смысле, что фирмы не прибегают к ставшим впоследствии известными оправданиям. Если некоторый метод уже признан незаконным, фирма склонна отвечать на обвинение отрицанием его применения. Редко она заявит: «Да, мы это делали, и вот почему эти действия экономически выгодны». Судьи оказываются лишены возможности пересмотреть в свете нового знания решения, принятые в его отсутствие. Это со всей силой проявилось в решению по делу «Monsanto», в котором Верховный суд отклонил ходатайство Генерального прокурора о пересмотре запрета per se в отношении поддержания цены перепродажи. Суд заметил, что ответчик не просил окружной суд о неприменении более ранних решений Верховного суда по другим делам, и ходатайство было отклонено[15].

Методы, с которыми имеют дело суды сегодня, более сложны, чем «изолированное» навязывание ограничений контрагентам или поддержание цены перепродажи, и вопросы более сложны. Один из недавних процессов имел дело с проблемами, возникающих из-за «оптовых лицензий», выпускаемых  ASCAP и BMI (двумя обществами по управлению правами на исполнение) исполнителям музыки. На одном уровне оптовые лицензии являются изолированным соглашением о фиксировании цен, заключаемым всеми конкурентами на рынке. На другом уровне, такая лицензия служит средством снижения издержек, позволяя тем, кто хочет получить права на исполнение, получить их без заключения тысяч отдельных лицензионных договоров. Верховный суд счел это достаточно сложным, чтобы призвать к применению правила взвешенного подхода, что повергло нижестоящие суды в недоумение[16].

В другом деле рассматривалось соглашение между аризонскими врачами. Эти врачи договорились о платежах от страховых компаний, которые они согласны принимать в качестве исполнения всех обязательств страхователей. На одном уровне это выглядит как изолированное фиксирование цены. На другом уровне это средство информирования — сигнал — посредством которого можно выявить врачей, выставляющих низкие цены, и посредством которого врачи предлагают принять на себя часть функций по страхованию, решая тем самым проблему морального риска. В данном случае Верховный суд большинством в четыре голоса против трех повторил в решении, что такое соглашение «вряд ли служат цели иной, нежели подавление конкуренции»[17].

На последней сессии Верховный суд имел дело с горизонтальным соглашением колледжей по всей стране, ограничивающим число футбольных игр с участием команд колледжей, которые разрешено транслировать. На одном уровне это изолированный картель: Национальная студенческая спортивная ассоциация ограничила количество матчей, показываемых по телевидению. На другом, данная договоренность подобна кооперации внутри какой-либо фирмы, посредством которой фирма достигает внутренних договоренностей, увеличивающих шансы на победу в конкуренции с другими фирмами. Спортивная ассоциация отличается от фирмы только своей неполной интеграцией — кооперация при взаимодействии с телевидением сосуществует с конкуренцией за таланты и соревнованиями на поле. Ассоциация описывала свои методы как элементы борьбы, в которой участвуют профессиональный футбол, другие виды спорта и развлечений вообще, которые все пытаются привлечь зрителей в рамках гораздо более объемной отрасли, занятой рекламой и развлечениями. Ее деловые интересы требуют кооперации: Оклахома не заинтересована в уничтожении Небраски и захвате ее рынка. Ответ суда низшей инстанции: «Не убедительно», к которому Верховный суд добавил: «Не обязательно ошибочно»[18].

Решение «не убедительно» следует достаточно часто. Во многих случаях убедительного объяснения не существует. Такие объяснения приходят слишком поздно. В других случаях объяснения весьма сложны. Даже если люди знают, почему деловые методы срабатывают — а это бывает не слишком часто — объяснить это другим сложно. Такое объяснение может потребовать причудливой теории или сложной эконометрики. То, что можно объяснить на научном семинаре или в комнате для совещаний в корпорации, сложно артикулировать на судебном заседании, с судьей и присяжными, не обладающими ни экономической подготовкой, ни деловым опытом. Эти объяснения могут показывать, каким образом методы кооперации (или методы, исключающие конкурентов или вредящие им), которые на первый взгляд кажутся ограничивающими конкуренцию, в далекой перспективе способствуют ей. Такие объяснения встречаются с враждебностью.

Решение «не убедительно» естественно для судьи, сталкивающегося с необычным и трудным объяснением сложного поведения. Его выгоды не поддаются точному измерению. Каких свидетельств хватило бы? Выгодой любой договоренности является улучшение, предоставляемой ею по сравнению со следующим по выгодности методом, направленным на достижение той же самой цели. Если сложно определить, что же делает данный метод, невозможно определить разницу в эффективности между известным методом и некоей гипотетической альтернативой.

Тем не менее, наличие альтернативы сохраняет свое риторическое значение. Например, вертикальная интеграция могут нести некоторые преимущества ограничения числа дилеров. Развитые средства контроля качества могут выступать альтернативой принудительному ассортименту. Альтернативы есть всему. Суду легко сказать ответчику, чтобы тот применил такие альтернативы. Такие альтернативы могут быть дороже, но ответчик может оказаться не в состоянии точно назвать разницу в цене. Из-за существования альтернатив объяснение конкретного метода может показаться хитростью, направленной на обход существующих норм закона. Объяснение может само показаться атакой на конкуренцию. Ведь оно стремится оправдать кооперацию? Оно стремиться оправдать структуру рынка иную, нежели атомарная конкуренция? Почему судья должен на это согласиться? Любое заявление о долговременной выгоде для конкуренции напрашивается на скептическое отношение суда, и это правильно. За скептицизмом следует требования «лучших», возможно, недоступных, доказательств. Почему судья должен соглашаться с причудливой, необычной, неопробованной теорией при наличии под рукой менее ограничительной альтернативы, более близкой к модели атомарной конкуренции?

Неизбежный вопрос заключается в том, что должно произойти, когда судья «не убежден» объяснением, даваемым для некоторого сложного метода. Традиция негостеприимства требует от судьи осудить такой метод. Однако этот ответ ошибочен. Судья, не убежденный таким объяснением, не должен сразу переходить к заключению о том, что плохо понятное является антиконкурентным. Вместо этого судья должен стремиться найти способ различения конкурентных объяснений данного метода и антиконкурентных. Каждое объяснение предсказывает определенные последствия. Например, большинство антиконкурентных объяснений предсказывают снижение объема производства и повышение цен. Судья должен меньше поддаваться соблазну модели атомарной конкуренции и больше полагаться на составление и проверку таких предсказаний. Судья должен сформулировать несколько предположений и критериев, помогающих отличить конкурентные объяснения от неконкурентных. Такие критерии стали бы альтернативой традиции негостеприимства, решением проблемы пределов антимонопольной деятельности.

2. Сжимающийся  запрет per se и пустое правило взвешенного  подхода

Антимонопольная практика знает два подхода к анализу: запрет per se и правило взвешенного подхода. Подход per se обусловлен высокими издержками информации и судебного разбирательства. Суды пытаются выявить категорию методов, которые настолько редко приносят пользу, что имеет смысл запретить всю эту категорию, даже зная, что осужденными окажутся некоторые случаи полезного применения этих методов. Издержки такого неудачного осуждения ниже, чем издержки (включая издержки информации и цену ошибки) принятия решения о наличии пользы для конкуренции в каждом отдельном случае.

С течением времени все меньшее количество вещей считаются подходящими для запрета per se. Мы видим пользу для конкуренции в методах, которые ранее рассматривались исключительно как вредоносные. Десять лет назад незаконными per se были связанные контракты, бойкоты, территориальное разделение рынков и поддержание цены перепродажи. За прошедшее время Верховный суд изъял территориальное разделение из категорий, запрещенных per se, от связанных контрактов оставил только название, не вмешивался, когда суды низших инстанций молчаливо отказались от per se запрета бойкотов, и предложил пересмотреть норму, касающуюся поддержания цены перепродажи[19]. Он отказался применить запрет per se к горизонтальному соглашению почти ста процентов композиторов на том основании, что данное соглашение несло пользу конкуренции[20]. По ходу дела Верховный суд заявил, что запрет per se может применяться только после оценки потенциальных последствий соглашения для конкуренции — подрывая тем самым ту простоту, которая была основным оправданием такого запрета.

Эти изменения в структуре антимонопольного анализа с неизбежностью следуют за изменениями в понимании хозяйственных последствий рассматриваемых методов. Если запрет per se зависит от заключения о том, что практически все случаи применения некоторого метода вредоносны, открытие их возможной пользы требует изменения правовых норм. То, что мы не запрещаем, мы должны изучать. Одобренный подход к изучению называется правилом взвешенного подхода.

Суд может попытаться провести полное исследование издержек и выгод определенного делового метода в тех обстоятельствах, в которых он был применен. Но предположение о том, что судьи и присяжные в состоянии провести такое исследование, фантастично. Последствия большинства форм делового поведения для благосостояния находятся за пределами нашего кругозора. Собери мы двенадцать экономистов и предоставь им все доступные сведения о каком-либо деловом методе плюс неограниченные вычислительные мощности, и то они не придут к согласию о том, повышает ли данный метод благосостояние потребителя (или более широко определяемую эффективность хозяйствования). Они нашли бы пробелы в сведениях и темы для дальнейших исследований. Кто-нибудь применил бы принцип «второго после наилучшего», утверждая, что монополия стала бы благотворной коррекцией искажения на каком-либо другом рынке. По крайней мере один из экономистов построил бы модель, показывающую, как данный метод может снижать эффективность при наличии определенных условий (не очевидных при имеющихся данных). Глобальное исследование не предполагает ответа, так как ставит слишком много вопросов. Чтобы получить ответ для практической задачи, мы должны исходить из определенных презумпций и набора контрольных точек.

Экономисты все же могли бы прийти к соглашению, хотя и не на основе исчерпывающего эмпирического исследования. Они могут опираться на приметы и накопленный опыт. Они могут применить свое экономическое знание о других рынках для умозаключений о рассматриваемом рынке. Вывод может основываться на выживаемости: если некоторый метод практикуется в течение долгого времени несмотря на давление со стороны конкурентов, такой метод, скорее всего, является полезным. В противном случае позиция практикующей его фирмы на рынке ухудшилась бы по сравнению с конкурентами. Фирма, запрашивающая слишком много, в конце концов потеряет продажи в пользу фирмы, запрашивающей конкурентную цену. Однако, свидетельства не всегда достаточны для такой долговременной оценки, и антимонопольная политика задумана для ускорения наступления этого конца концов (так, чтобы фирмы теряли позицию на рынке быстрее). Экономисты, таким образом, могут посмотреть на изменение производства в краткосрочной перспективе. Растут или падают продажи у фирмы, применяющей оспариваемый метод? Рост подразумевает эффективность, снижение фактической цены продажи на единицу поставляемой продукции. Растет или падает доля фирмы на рынке? Рост опять-таки подразумевает нетто-выгоду. Такие проверки требуют некоторого количества трудной работы: экономистам приходится прибегать к регрессионному анализу для того, чтобы привести функцию к постоянному значению других переменных, и изолировать последствия применения оспариваемого метода. Но по крайней мере такие проверки представляют некоторое надежное практическое правило.

Если у экономистов и есть подход к новым методам, то судьи на сегодня его лишены. Как постановил Верховный суд, «исследование, которого требует правило взвешенного подхода, направлено на установление того, способствует или препятствует конкуренции оспариваемое соглашение. ... Целью анализа является вывод о значении такого ограничения для конкуренции ...»[21]. Как суд определит, способствует или препятствует соглашение конкуренции? Он должен рассмотреть факты, специфичные для отрасли, в которой имеет место ограничение, ее состояние до и после установления ограничения, природу ограничения и его последствия, наступившие или вероятные. Релевантными фактами являются история ограничения, зло, могущее от него проистечь, основания для применения определенной формы защиты права, достигаемая цель или решаемая задача[22].

Эти формулировки пусты. Судьи разных уровней справедливо возражают, что суды не в состоянии принимать такие решения. «Суды мало чем могут помочь при исследовании сложных экономических проблем. ... [Они] плохо оснащены и плохо приспособлены для принятия подобных решений [и не могут] анализировать, интерпретировать и оценивать мириады конкурирующих интересов и бесчисленные данные, которые без сомнений будут представлены для их принятия»[23].

Разумеется, судьи не могут выполнить то, чего от них требуют подобные открытые формулировки. Когда к делу относится все, ничто не может иметь решающего значения. Любой из факторов, по усмотрению следователя, может перевешивать, а может и не перевешивать другого или всех прочих. Эта формулировка бесполезна для фирм, планирующих свое поведение. Столкнувшись со списком таких неосязаемых сущностей, адвокаты должны заняться нескончаемым представлением документов. (Они могут обнаружить какой-либо вторичный фактор, и он может оказаться решающим.) Чем выше ставки, тем в большей степени фирмы склонны осуществлять затраты на предоставление документов и судебные тяжбы. Какая-то неделя предоставления документов или судебного процесса может сэкономить миллионы или десятки миллионов долларов. Издержки судебных процессов являются результатом нечетких норм в сочетании с высокими ставками, и нигде эта комбинация так не пагубна, как в антимонопольных процессах по правилу взвешенного подхода[24].

Отчасти сложности антимонопольной практики связаны с расплывчатостью того, что понимается под конкуренцией[25]. Целью антимонопольной практики является защита конкуренции как средства повышения эффективности хозяйствования. Однако, как я отметил во введении, конкуренция не может быть определена как состояние наибольшего соперничества, поскольку это путь к дезинтеграции. Сегодняшняя кооперация влечет как сегодняшнюю выгоду, так и завтрашнюю конкуренцию. Совместное предприятие отчасти устраняет конкуренцию, но усиливает конкуренцию с другими хозяйствующими субъектами. Антимонопольное законодательство не содержит временны́х рамок анализа, и «правильного» ответа не существует. Например, как понятно сегодня, предоставление патентных прав, хотя и создает ограничение производства на протяжении срока действия патента, важно для стимулирования изобретательства. Здесь необходим баланс между оптимальными стимулами ex ante и оптимальным задействованием имеющегося знания, и интенсивные усилия по поиску этого баланса провалились. Пример с патентами — лишь один особый случай поиска баланса между кооперацией и конкуренцией. Поиск хоть какого-то правильного ответа точно так же безнадежен.

Иногда Верховный суд выражается так, как если бы правило взвешенного подхода было содержательным. В деле «GTE Sylvania»[26] Верховный суд постановил, что территориальные ограничения должны оцениваться путем сравнения повышения конкуренции между владельцами различных товарных знаков и проистекающего из территориальных ограничений уменьшения конкуренции между продавцами продукции под одним знаком. Верховный суд также призвал окружных судей различать ценовые и неценовые ограничения. Это «приглашение на выставку ослов».

Сравнивать конкуренцию между владельцами различных товарных знаков с конкуренцией между продавцами продукции под одним знаком бессмысленно, поскольку они несоизмеримы. В случаях со сбытовыми ограничениями «уменьшение конкуренции между товарами под одним знаком» является источником конкурентного преимущества, помогающего одному товару конкурировать с другим. Конкуренция между продавцами продукции под одним товарным знаком как таковая бессмысленна: можно с тем же успехом жаловаться, что в корпорации нет внутренней конкуренции за более дешевое производство товара. Ни один производитель не стремится к снижению конкуренции между торговцами своим товаром просто ради снижения конкуренции. Снижение конкуренции торговцев в ценовом измерении является просто средством, к которому производитель прибегает для побуждения их к большей конкуренции в измерении услуг[27]. «Cопоставлять» «потерю» в одной графе с «выигрышем» в другой можно не в большей степени, чем считать, что безусловная прерогатива производителя решать, какой именно товар производить, порождает потери от «уменьшения конкуренции между товарами под одним знаком». Продавцам не удастся изменить качества товара, и мы не видим здесь никакой потери.

Если бы потеря и была, что дало бы ее сопоставление? Какое «уменьшение конкуренции между продавцами продукции под одним товарным знаком» должен терпеть суд при получении какого «повышения конкуренции между владельцами различных товарных знаков»? Эти вопросы обычно решает рынок. В судебном разбирательстве они не найдут ответа, и это означает, что их не следует задавать.

Предписание различать ценовые ограничения и неценовые в той же мере бессодержательно. Каждая договоренность об ограничении дилерства придумана для того, чтобы повлиять на цену. Если территориальные ограничения побуждают торговцев предоставлять дополнительные услуги и информацию, они делают это лишь потому, что ограничения поднимают цены и ведут к конкуренции в измерении услуг. Если ограничения являются способом вознаграждения розничных торговцев за предоставление своей репутации (как за форму рекламы), они также могут влиять на цены, чтобы обеспечить такое вознаграждение. Производитель не может заставить торговца делать больше, не увеличивая торговую наценку. Ценовые и неценовые ограничения сливаются. Верховный суд признал это в деле «Monsanto», подрывая тем самым метод анализа, предложенный им в деле «GTE Sylvania»[28]. Это лишает содержания правило взвешенного подхода.