Различия трудового и гражданско-правового договора

Различия  трудового и гражданско-правового  договора

4 сентября 2009

Юридические лица и индивидуальные предприниматели  иногда стоят перед  выбором: заключить  с гражданином  трудовой или гражданско-правовой договор. О том, каковы существенные различия между этими видами договоров, мы попросили  рассказать экспертов  службы Правового  консалтинга ГАРАНТ Павленко Викторию и  Кикинскую Анну. 
 
В соответствии со ст. 56 ТК РФ под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить сотруднику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник.

Под гражданско-правовым договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских  прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ). При оформлении гражданско-правовых отношений с гражданином, производящим какие-либо действия в интересах организации или индивидуального предпринимателя, широкое распространение получили договоры подряда, поручения и возмездного оказания услуг. Предметом таких договоров может являться выполнение определенного задания (заказа, поручения), то есть конкретного, конечного объема работ или услуг. Подрядные отношения регулируются гл. 37 ГК РФ, правоотношения, возникающие по договору поручения, - гл. 49 ГК РФ, а по договору возмездного оказания услуг - гл. 39, а также параграфом 1 гл. 37 ГК РФ в части, не противоречащей гл. 39 ГК РФ. 
 
Гражданско-правовой договор имеет принципиальные отличия от трудового договора. Перечислим главные из них:

• По договорам оказания услуг или выполнения работ исполнитель (подрядчик) обязан выполнить конкретное задание (задания) заказчика, которое известно еще в момент заключения договора (ст. 779, ст. 702 ГК РФ). По трудовому же договору работник должен работать по конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности и выполнять все поручения руководства по мере их поступления (ст. 57 ТК РФ). В трудовых отношениях работодателя интересует прежде всего сам процесс трудовой деятельности работника, а в гражданско-правовых - конкретный результат.
• Исполнители и подрядчики сами определяют порядок выполнения возложенных на них договором обязанностей и делают это за свой счет, если иное не установлено договором (ст. 704, ст. 783 ГК РФ). Работник же должен следовать установленным правилам внутреннего трудового распорядка, в том числе соблюдать режим рабочего времени. Кроме того, работодатель обязан обеспечить работника всем необходимым для выполнения трудовых обязанностей (ст. 22 ТК РФ), выплачивать компенсацию за использование сотрудником в работе своего имущества (ст. 188 ТК РФ) и возмещать иные расходы персонала, понесенные в интересах работодателя (ст. 164 ТК РФ).
• Трудовая функция всегда выполняется работником лично. Участвуя в гражданских правоотношениях, если запрет не установлен, исполнитель (подрядчик) может привлечь к исполнению своих обязанностей третьих лиц (ст. 313 ГК РФ).
• Исполнители и подрядчики получают не заработную плату, а предусмотренное договором вознаграждение, которое выплачивается не каждые полмесяца, как зарплата, а в порядке, установленном договором.
• Исполнители и подрядчики обязаны в полном объеме возместить причиненные ими убытки (ст. 723, ст. 783 ГК РФ). По трудовому договору работник несет полную материальную ответственность лишь в случаях, предусмотренных ст. 243 ТК РФ.
• Если с физическим лицом заключен гражданско-правовой договор, то на него не распространяются гарантии, предусмотренные трудовым законодательством (отпуска, больничные и т.п.).

Суды при  рассмотрении вопроса об отграничении трудового договора от гражданско-правового  руководствуются аналогичными критериями. Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2006 N А33-4217/2006-Ф02-5620/06-С1 разъяснено, что основными признаками, позволяющими отграничить трудовой договор от гражданско-правового, являются:

• личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия);
• организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность);
• выполнение работ определенного рода, а не разового задания;
• гарантия социальной защищенности.

Согласно  ст. 11 ТК РФ трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера. При этом в статье оговорено, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Например, можно  ознакомиться с такими судебными  решениями по признанию договоров  гражданско-правового характера  фактически регулирующими трудовые отношения, как постановления ФАС  Восточно-Сибирского округа от 11.07.2006 N А33-19664/2005-Ф02-2961/06-С1 и от 24.04.2008 N А33-8071/2007-Ф02-1640/2008, определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 21.03.2008 N 25-В07-27.

Обращаем  внимание, что, когда речь идет о  гражданско-правовом договоре, в его  тексте должны быть оговорены условия, характерные именно для гражданско-правовых отношений. Использование в его  тексте таких присущих трудовым отношениям терминов, как "должность", "заработная плата", "прием на работу", "увольнение", "режим работы", может свидетельствовать  о заключении трудового, а не гражданско-правового  договора.

Однако соблюдения одних только формальных признаков  недостаточно. Необходимо, чтобы существующие отношения соответствовали характеру  заключенного договора. Как отмечено в постановлении ФАС Северо-Западного  округа от 09.01.2008 N А56-45362/2006, само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к трудовым или гражданско-правовым договорам, основное значение имеет смысл договора, его содержание.

Трудовой  и гражданско-правовой договоры: найди десять отличий

     Ежемесячный журнал "Новая бухгалтерия" N 4, 2008 г.  
     АКДИ "Экономика и жизнь"     

В статье речь идет о  правилах, позволяющих разграничить трудовой договор и гражданско-правовой договор о выполнении работ или  оказании услуг. Это необходимо для  правильной организации процесса производства в организации, с тем чтобы  избежать претензий со стороны проверяющих  органов.     

Организация имеет  право заключать любые гражданско-правовые договоры, в том числе и договоры о выполнении работ или оказании услуг, с любыми лицами. Принцип свободы  договора предусмотрен ст. 421 ГК РФ.     

Но, как известно, из всякого правила есть исключения.      

Нельзя заключать  гражданско-трудовой договор с физическим лицом для «прикрытия» трудовых отношений. Это означает, что возникшие  между организацией и физическим лицом трудовые отношения не могут  быть облечены в форму гражданско-правовых – например, заключение договора о  выполнении работ или оказании услуг  – в целях уклонения от предоставления работнику прав и гарантий.     

Если все же это  случилось, то в судебном порядке  сложившиеся между сторонами  отношения могут быть признаны трудовыми  вне зависимости от их договорного  оформления.     

В этом случае к таким  отношениям будут применены положения  трудового законодательства (ст. 11 ТК РФ).     

Основные отличия  гражданско-правового договора о  выполнении работ     

или оказании услуг  от трудового     

Как же отличить трудовые отношения от гражданско-правовых, основанных на договорах о выполнении работ или оказании услуг?     

В этих целях сформулируем несколько правил.     

Правило N 1. Для трудовых отношений важен процесс труда, а для гражданско-правовых – результат.     

Трудовые отношения  подразумевают необходимость выполнения работником трудовой функции по определенной должности, профессии, специальности (ст. 15 ТК РФ), а не конкретного задания. Хотя в некоторых случаях трудовой договор может заключаться и  для выполнения заведомо определенной работы (ст. 59 ТК РФ), при возникновении  трудовых отношений важен не результат, а сам процесс труда.     

Главным отличительным  признаком трудового договора является зачисление работника по определенной должности или профессии в  соответствии со штатным расписанием. Но в ряде случаев работник может  быть принят и на нештатную должность.      

По гражданско-правовому  договору, в отличие от трудового, исполняется индивидуально-конкретное задание (поручение, заказ и др.). Предметом такого договора служит конечный результат труда (построенное или  отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский  отчет и др.) (письмо ФСС России от 20.05.1997 N 051/160-97).     

Гражданско-правовые отношения, напротив, ориентированы  только на результат деятельности исполнителя (статьи 702, 779 ГК РФ). Отсутствие результата позволяет говорить о невыполнении стороной взятых на себя обязательств.      

Отсюда следует, что  предметом договора о выполнении работ или оказании услуг должен являться конкретный результат, который  следует как можно подробнее  описать.     

Пример.     

В организации по трудовому договору работает бухгалтер  Иванова. В связи с проводимой выездной проверкой организация  заключила договор об оказании консультационных услуг с Соколовой. По договору Соколова обязалась присутствовать при совершении чиновниками каких-либо действий на территории организации и давать письменные разъяснения по поводу любых  действий и решений налогового органа во время проведения налоговой проверки. По окончании проверки Соколова должна составить письменное заключение об акте налоговой проверки.     

В данном случае отношения  организации с Соколовой правомерно оформлены как гражданско-правовые, поскольку стороны заинтересованы в конкретном результате – получении  письменных заключений по поводу действий и решений налогового органа в  связи с проводимой проверкой.     

Отношения между  организацией и бухгалтером Ивановой основаны на необходимости выполнения последней трудовой функции по должности  бухгалтера и соответственно выполнения любой работы, необходимость которой  возникла и возникнет в будущем.      

Правило N 2. Работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка работодателя, а подрядчик или исполнитель самостоятельно определяют порядок выполнения взятых на себя обязательств (выполнения работ, оказания услуг).     

Гражданско-правовой договор не может предусматривать  обязанности работника подчиняться  правилам внутреннего трудового  распорядка организации, каким-либо ее локальным нормативным актам  или устным требованиям ее работников (руководителя организации, руководителей  структурных подразделений).     

Организация, заключившая  гражданско-правовой договор, не вправе требовать от подрядчика и исполнителя  присутствия в определенное время  на рабочем месте.     

Эти лица самостоятельно распределяют время, необходимое для  выполнения обязанностей по договору, и организуют свои рабочие места. И, конечно, в отношении подрядчика и исполнителя не могут применяться  дисциплинарные взыскания за нарушение  условий договора или локальных  нормативных актов организации (правил внутреннего трудового распорядка, приказов, распоряжений руководителя).      

Работник же обязан соблюдать установленный для  него режим рабочего времени, который  включает: продолжительность рабочей  недели (пятидневная с двумя выходными  днями, шестидневная с одним выходным днем, рабочая неделя с предоставлением  выходных дней по скользящему графику, неполная рабочая неделя), работу с  ненормированным рабочим днем, продолжительность  ежедневной работы (смены), в том  числе неполного рабочего дня (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, число  смен в сутки, чередование рабочих  и нерабочих дней (ст. 100 ТК РФ).     

Работодатель имеет  право привлечь работника к дисциплинарной ответственности за неисполнение или  ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей (ст. 192 ТК РФ).     

Обратите внимание! В приказах и распоряжениях работодателя ни в коем случае нельзя упоминать  подрядчика или исполнителя.     

Правило N 3. По трудовому договору учитывается рабочее время, а по гражданско-правовому – результат.     

Работодатель обязан учитывать время, отработанное работником (ст. 91 ТК РФ).     

По гражданско-правовому  договору фиксируется результат  выполнения работ или оказания услуг. Достижение результата отражается в  акте, подписываемом сторонами.     

Акт выполненных  работ или оказанных услуг  должен соответствовать требованиям  ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и может выглядеть, например, так.

Акт 
об оказанных услугах

     Общество с ограниченной ответственностью «Синоптик», именуемое  в дальнейшем «Заказчик» или ООО  «Синоптик», в лице генерального директора  Комова С.Р., действующего на основании  устава, с одной стороны, и Снегова  Марина Николаевна, поживающая по адресу: г. Самара, ул. Ленина, д. 1 (паспорт 24 09 N 223322, выдан 01.01.2003 ОВД Волжского района г. Волгограда), именуемая в дальнейшем Исполнитель или Снегова М.Н., с другой стороны, составили настоящий Акт о нижеследующем:      

1. Исполнителем по  договору на оказание консультационных  услуг от 12.06.2007 N 23, заключенному между ООО «Синоптик» и Снеговой М.Н. (далее – Договор), оказаны Заказчику следующие консультационные услуги:     

а) проведено устное консультирование в ходе налоговой  проверки;     

б) составлено письменное заключение по результатам налоговой  проверки на 103 листах (2 экземпляра);     

б) представлены письменные возражения к акту налоговой проверки на 31 листе (3 экземпляра);     

в) составлено исковое  заявление в арбитражный суд  на 10 листах (4 экземпляра).     

2. Все указанные  в пункте 1 настоящего Акта документы  переданы Заказчику.     

3. Услуги, оказанные  Исполнителем Заказчику, соответствуют  требованиям, предъявляемым Договором.  Претензий к Исполнителю по  качеству услуг у Заказчика  не имеется.     

4. Стоимость оказанных  услуг согласно пункту 5.4 Договора  составляет 90 000 (девяносто тысяч)  рублей.     

5. Согласно пункту 6.3 Договора оказанные Исполнителем  услуги должны быть оплачены  Заказчиком не позднее 5 (пяти) календарных дней со дня подписания  настоящего Акта.

     Правило N 4. Работнику выплачивается заработная плата, а подрядчику и исполнителю – вознаграждение за выполненную работу или оказанную услугу.     

Гражданско-правовой договор не может предусматривать  выплату вознаграждения за сам труд подрядчика или исполнителя. Как  уже было сказано, оплате по гражданско-правовому  договору выполнения работ или оказания услуг подлежит лишь определенный результат (даже если этот результат потребляется в процессе оказания услуги).     

Труд исполнителя, который не привел к достижению установленного договором подряда или договором  оказания услуг результата, оплате не подлежит.     

Заключение гражданско-правого  договора освобождает организацию  от обязанности оплачивать работу не реже чем каждые полмесяца. Оплата работы или услуг производится в сроки, установленные договором.     

Нарушение сроков оплаты работ или услуг влечет ответственность  заказчика в соответствии со ст. 395 ГК РФ в виде уплаты процентов  исходя из учетной ставки банковского  процента (ставки рефинансирования Центрального банка РФ).     

Обратите внимание! Нельзя «проводить» заработную плату  работникам и вознаграждение подрядчикам  и исполнителям по одним и тем  же платежным ведомостям.     

Суммы, выплаченные  по гражданско-правовому договору, не учитываются в дальнейшем при  расчете среднего заработка работника (ст. 139 ТК РФ).

* * * * * *     

Не стоит забывать, что если указанные выше правила  соблюдаются лишь формально, то беды не избежать. Организация может заключить  «правильный» гражданско-правовой договор, а физическое лицо все равно будет  выполнять именно трудовую функцию.      

Если сами работники  или налоговые органы докажут, что  гражданско-правовой договор существует «только на бумаге», то велика вероятность  признания его трудовым.     

Пример.     

В организации трудятся несколько уборщиц. Все они выполняют  примерно одинаковые функции. Каждая приходит на работу и уходит с работы в  установленное время. Все подчиняются  требованиям работодателя. Однако с  некоторыми из них заключены трудовые договоры, а с некоторыми – гражданско-правовые.      

Такая ситуация свидетельствует  о явном нарушении организацией прав уборщиц, с которыми были заключены  гражданско-правовые договоры. Вполне возможно, что работодателю придется понести в связи с этим юридическую  ответственность.

Судебный  контроль     

Отметим, что правильно  составленный гражданско-правовой договор  «превратить» в трудовой часто бывает не под силу и налоговым органам.      

Вот, например, дело, рассмотренное ФАС Западно-Сибирского округа (Постановление от 03.06.2007 N Ф04-4368/2007(35866-А27-25)).      

Налоговая инспекция  начислила ЕСН в части, уплачиваемой в ФСС России, по гражданско-правовым договорам, посчитав их трудовыми. По мнению налогового органа, заключенные договоры являются трудовыми, поскольку связаны  с производственной деятельностью  организации, носят регулярный характер и не отвечают требованиям, предъявляемым  к договорам подряда и договорам  возмездного оказания услуг. Выплаты  по указанным договорам производились  из фонда заработной платы.     

Организация не согласилась  с решением налоговой инспекции  и обратилась в суд.     

Суды первой и  кассационной инстанций поддержали организацию.     

Суды пришли к  выводу, что спорные договоры являются гражданско-правовыми договорами об оказании услуг. В связи с этим налогоплательщик обоснованно не включил  в базу для исчисления ЕСН (в части  суммы налога, подлежащей уплате в  Фонд социального страхования) суммы, выплаченные физическим лицам по таким договорам в соответствии с п. 3 ст. 238 НК РФ.     

Кассационная инстанция  указала, что спорные договоры необоснованно  расценены налоговой инспекцией как трудовые договоры, сославшись на следующее. В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется  выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать  ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат  работ и оплатить его.     

Согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется  по заданию заказчика оказать  услуги (совершить определенную деятельность), а заказчик – оплатить услуги.     

В соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают  между работником и работодателем  на основании трудового договора, заключаемого по правилам статей 57 – 62 ТК РФ.     

Представленные организацией договоры подряда и оказания услуг  свидетельствуют о том, что физическими  лицами выполнялась конкретная работа. При этом договоры не содержали каких-либо условий относительно трудового  распорядка, социальных гарантий, а  физические лица при выполнении работы ограничиваются исключительно качеством  выполняемых работ и сроком их исполнения, в связи с чем для  предприятия по данным договорам  важен был не сам процесс работы, а его результат.     

В свою очередь выполненные  по договорам работы принимались  по актам приемки выполненных  работ и оплачивались в размерах, согласованных сторонами в договорах.      

Довод налогового органа о том, что выплаты по спорным  договорам отражены на счете 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда», признан  судом как не являющийся безусловным  доказательством того, что данные договоры являются трудовыми.     

ФАС Московского  округа, который рассматривал аналогичное  дело, в Постановлении от 17.08.2006 N КА-А41/7668-06 указал, что заключенные договоры по своей природе являлись гражданско-правовыми договорами по следующим причинам:     

– из спорных договоров  на выполнение работ следует, что  работы не соответствуют определенной специальности, квалификации, должности;      

– договоры не содержали  условий договора, отсутствие которых  свидетельствует о том, что трудовой договор не заключен. Прием на работу указанных лиц не оформлен приказами, не выдавались трудовые книжки;     

– исполнители не подчинялись правилам внутреннего  трудового распорядка;     

– условиями договора определялись не условия оплаты, а  твердая денежная сумма.     

В то же время включение  в договоры условий о соблюдении исполнителями требований по охране труда, гигиены, производственной санитарии, условий о материальной ответственности  не изменяет гражданско-правовую природу  договоров. Обязанность организаций  обеспечить безопасность работ сохраняется  и в случае привлечения работников для выполнения работ на основании  гражданско-правовых договоров.

* * * * * *     

Иногда организации  заключают гражданско-правовые договоры о выполнении работ или оказании услуг со своими работниками. Например, во время отпуска последних.     

Раньше такие организации  сталкивались с некоторыми трудностями  при отнесении выплат, произведенных  по договорам, заключенным с лицами, состоящими у них в штате, к  расходам по налогу на прибыль.     

Минфин России прежде считал, что при определении налоговой  базы по налогу на прибыль затраты  по договорам подряда, заключенным  с работниками организации, не учитываются (письмо Минфина России от 06.05.2005 N 03-03-01-04/1/234).      

Однако ситуация изменилась.     

Сейчас Минфин России разрешает учитывать суммы вознаграждения по гражданско-правовым договорам, заключенным  с лицами, состоящими в штате, в  составе прочих расходов, связанных  с производством и реализацией, на основании подп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ, при условии подтверждения экономической  обоснованности таких расходов (письмо Минфина России от 22.08.2007 N 03-03-06/4/115).     

Следовательно, на такие  выплаты начисляется ЕСН (письмо Минфина России от 29.03.2007 N 03-04-06-02/46).