Римское право. 18

I.1. Периоды  развития римского права 
I.2. Исторические системы римского права 
I.3. Понятие и виды источников 

I.1. Периоды развития римского  права

 
 
Как и любая периодизация, определение  этапов развития римского права является на протяжении столетий дискуссионным предметом науки. Наиболее полно вопросы периодизации римского права, как в зарубежной, так и в отечественной библиографии, представлены в книге проф. А.И. Косарева «Римское право», изданной в 1986 году. 
 
В теоретическом плане установление периодов и характерных черт развития источников римского права тесно связанно с теми критериями, которыми руководствуется исследователь. Можно выделить два наиболее распространенных подхода к периодизации. Первый подход связан с ориентацией римского права на этапы становления и развития римского государства. 
 
Классическая периодизация государственной истории включает в себя три периода. Первый - царский (753 - 509 гг. до нашей эры). Он характеризуется складыванием социальной и государственной структуры древнеримского общества. Второй период - республиканский (509 - 27 гг. до н.э.). Он продолжался от изгнания из Рима последнего царя - Тарквиния Гордого - и до установления единоличной власти Октавиана Августа в конце I в. до н.э. С именем этого правителя был связан переход от республики к империи. Последний период - имперский, включающий в себя такие этапы, как принципат и доминат, завершился в 476 г., когда Западная Римская империя прекратила свое существование. Хотя надо помнить, что Восточная Римская империя потеряла свою независимость лишь в 1453 г.  
 
На основе государственно-правового подхода, П.Н Галанза предложил делить историю римского права на три периода. 1 Первый период - древнейший - продолжался от реформ Сервия Туллия в IV в. до н.э. до первой пунической войны - середины III в. до н.э. Основная характеристика древнейшего права определилась принятием в середине V в. до н.э. Законов XII таблиц в качестве писанных норм квиритского цивильного права, присущих древнеримской городской общине. Второй период - классический. Хронологические рамки этого периода - с средины III в. до н.э. и вплоть до начала правления Диоклетиана в конце III в. н.э. Это время принято считать периодом расцвета римской юриспруденции и торжеством преторского права. Правовая система развивалась с учетом особенностей Рима, как самого крупного рабовладельческого государства древнего мира. Третий период - постклассический - (конец III - первая половина VI в. н.э.). Основная характеристика связана с крушением Западной Римской империи и интенсивными мероприятиями императорской власти по систематизации права. 
 
Данная периодизация римского права была воспринята авторами учебных пособий по истории государства и права зарубежных стран. 
 
Второй подход к периодизации римского права не только опосредован конкретными историческими мероприятиями общегосударственного масштаба, но радикальным образом ориентирован на события, вызвавшие глубокое изменение в самой системе римского права. 
 
Так, Д.В. Дождев предлагает различать пять основных периодов в истории развития римского права: архаический (753 - 367 гг. до н.э.); предклассический(367 - 17 гг. до н.э.); классический (17 г. до н.э. - 235 г. н.э.); постклассический (IV-V вв.); юстиниановский (527 - 565 гг.). 2. 
 
В рамках этой схемы содержится ряд важнейших обстоятельств, нашедших непосредственное отражение в развитии источников и системы римского права. 
 
В 367 г., который отмечен Д.В. Дождевым в качестве окончания архаического периода, учреждаются должности двух магистратов. Во-первых, претора городского, имевшего полномочия по судебным делам, издававшим обязательные эдикты и интердикты. Во-вторых, курульного эдила, надзиравшего за порядком на римских рынках. Это стало началом деятельности городских преторов, которая в дальнейшем была положена основанием в систему преторского права, независимую от цивильного права.3.  
 
Хотя начало принципата Октавиана Августа приходится на 27 г. до н.э., для источников римского права выдающееся значение имел закон Августа о судебных разбирательствах по делам частных лиц. Он был издан в 17 г. до н.э.. Этот закон отменил процедуру per legis actionem, поставил в центр римской правовой системы унификацию гражданского процесса - per formulas. Участие в составлении процедуры гражданского процесса многочисленной плеяды римских юристов, их знания, опыт, инициатива, а также литературное мастерство сделали время после 17 г. до н.э. классическим периодом в римском праве. 
 
В 222 г. н.э. был убит солдатами римской армии Ульпиан, знаменитый юрист и префект претории, который занимал центральное место в правительстве императора Александра Севера. Во время солдатского мятежа на Рейне в 235 г. был убит и сам Александр Север. С этого времени начинается глубокий и затяжной политический кризис, который в итоге привел к падению Западной Римской империи. Учитывая, что в эпоху «солдатских императоров», значение юриспруденции резко упало, все-таки более приемлемой датой для периодизации следует считать 284 г., когда иллирийские легионы римской армии возвели на императорский трон Диоклетиана. 4 
 
Однако в данном случае не столь важны даты, сколько указание на процесс феодализации древнеримского общества периода домината. Это обстоятельство во многом объясняет причины девальвации догмы и источников римского права в период поздней империи, который рассматривается в указанной периодизации как постклассический. Конечно, не вызывает сомнений хорошо датируемый юстиниановский период. 
 
Таким образом, периодизация римского права многообразна. Она не может не учитывать воздействие на правовую систему древнеримского  
государства. 
 
В настоящей работе принимается за основу периодизация, предложенная Д.В. Дождевым, с тем, правда, обстоятельством, что архаический и предклассический периоды объединяются, самостоятельно выделяется классический период римского права, так же, как постклассический и юстиниановский периоды. Во многом это связано с попыткой увязки периодизации с историческими систематизации в развитии римского права. I.2. Исторические системы римского права

I.2.1. Римская правовая система

 
 
В историко-правовом смысле развитие римского права, как частного, так и публичного, с VII в. до н.э. и до VI в. н.э. несомненно представляет собой такую совокупность источников и структуры права, которую правомерно рассматривать как древнеримскую систему права, характерную для римского античного государства и гражданского общества в целом. 
 
Также важнейшие стабилизационные факторы, как длительность существования и громадное территориальное распространение на трех континентах (Европа, Азия, Африка), позволяют с известной долей осторожности, говорить о том, что совокупная древнеримская система права являлась прообразом первой в мировой истории правовой семьей. Распространение римского господства на покоренные и включенные в состав римского государства народы приводило к заимствованию национальным римским правом, прежде всего, частноправовых институтов, торговых обычаев этих народов: греков, евреев, египтян и др. С другой стороны, уникальная система «права народов» (ius qentium) оставалась уникальным римским национальным правом, воздействовала на правовое мировоззрение тех народов, которые были включены в римский товарооборот. 1 
 
Правовое взаимовлияние италиков и других народов, конечно, требует дополнительных изысканий по таким вопросам, как природа и удельный вес источников права, отношение перегринов и подданных империи к «праву народов». Но такое влияние все-таки следует учитывать, хотя бы и как самое отдаленное. 2 
 
Наряду с межнациональными правовыми контактами, в рамках совокупной системы древнеримского права, отразившей собой всю правовую организацию общества от архаического до юстиниановского периода, большое значение имели существовавшие в конкретное историческое время, и потому называемые историческими, системы права Древнего Рима: цивильное право (ius civile), преторское право (ius praetorium); право народов (ius qentium); естественное право (ius naturale).3 
 

I.2.2. Развитие источников в системе  цивильного права

 
 
Изначально римское право называлось квиритским (ius quiritum). Оно выражало интересы римского народа. Его нормативной  основой выступала формализованная воля всего народа - публичный закон (lex publika). Позднее эта система права получила название цивильного права (jus civile). Такое название подчеркивало национальный характер права римских граждан, право государства-города (civitas). Она гарантировалась магическими и религиозными средствами (клятвы, обмен тотемами, гаданиями). 1 Квиритское право сохраняло коллективистское общинное начало. Оно характеризовалось осмысленным формализмом предписаний, требованием безусловного соблюдения, прежде всего, формы. 
 
Примером формализма квиритского права может служить процедура манципации (mаncipatio) в сделках купли-продажи. Так, приобретатель в присутствии 5 свидетелей (полноправных римских граждан) и весовщика произносил определенную формулу: «Я утверждаю, что этот раб принадлежит мне по праву квиритов, и да будет он куплен мною за эту медь и посредством медных денег». Удар бруском меди по чашке весов означал совершение сделки. Позднее ритуал удара бруском меди по чашке весов применялся как обязательный при других видах сделок,например, заключении брака. 2 
 
Самым значительным событием в истории развития источников цивильного права явилось составление законов XII таблиц, ставших первой кодификацией всего существующего количества обычаев и законов. Таблицы включали гражданское и уголовное право, закрепляя институты частной собственности. На их основе римляне подавали иски в суд. Формулы судебных исков (iegis actiones) составляли понтифики, которые также занимались толкованием законов XII таблиц (см. Раздел II). Однако древнее толкование, в III - II вв. до н.э., строго держалось словесной формы (certa verba), в которую облекались законы или сделки. Оно подчинялось букве, но не смыслу нормы. Римский юрист II в. н.э. Помпоний писал: «Обычно бывает, что толкование нуждается в авторитете мудрецов, и после издания указанных законов стало необходимым обсуждение их на Форуме (на суде). Это обсуждение и это право, которое произошло от мудрецов и не было записано, не получили (особого) названия, тогда как другие части права имеют свои названия... но получили общее название цивильного права».. 3 
 
Для юристов эпохи принципата и домината ius civile было одновременно и совокупностью норм действующего права, и наукой права, так, для них большая часть старых законов была неотъемлема от учений и толкований юристов предыдущей поры. В законодательство империи ius civile вошло в качестве древнейшей части римского права. 
 
Таким образом, понятия цивильное (квиритское) право и гражданское право являлись совершенно различными по смыслу. 4 Как отмечалось выше, современному термину «гражданское право» соответствует древнеримский термин «ius privatum» (частное право). 
 

I.2.3. Преторское право

 
 
История развития римского права в  период с середины IV в.  
до н.э. по середину I в. до н.э. характеризовалось становлением новых форм организации гражданско-правового оборота, развитием преторского права и юридической науки. Вступая в должность (officium), претор издавал эдикт, содержавший указания, какие правоотношения получат судебную защиту в течение его магистратуры, то есть давались общие принципы его jurisdictio. Эдикт издавался претором на основе его права «jus juris dicendi» (от edicere - объявлять) в качестве программы его деятельности и действовал до окончания им полномочий (1 год). Потенциальная ежегодная обновляемость эдикта - «lex annum» (годичный закон), как его называли республиканские юристы, была одним из его преимуществ. 1 
 
Такой эдикт назывался «постоянным» (edictum perpetuum), в отличие от разовых решений по отдельным случаям - декретов (decretum). Поскольку претор, вступивший в должность, сохранял нормы прежнего эдикта, то со временем сложился массив, составляющий основу постоянного текста эдикта «edictum tralaticium». Однако юрисдикция претора не могла противоречить «lex publica», каковыми являлись XII таблиц.  
 
С введения во II в. до н.э. нового вида судебного разбирательства - посредством формулы (per formulas) - наряду с институтами ius civile возникла система преторских исков и система преторского права. В дальнейшем, в III - II в. до н.э., - система публикации претором процессуальных формул путем выставления их на проблемных досках (in albo) на публичное обозрение.  
 
Претор, не обладавший экстраординарной магистратурой, не был наделен правом изменять источники цивильного права. 2 Но, исходя из своего должностного положения, он мог разрешить конкретную правовую коллизию вопреки норме цивильного права. Ситуация, рассмотренная претором, вносилась в эдикт, сначала в «постоянный», а затем в переходящую его часть. 
 
Таким образом, система преторского права создавала новые формы права, новые термины и понятия, новые институты, посредством которых с тех пор стало возможным защищать отношения как не предусмотренные цивильным правом, так даже и противоречащие ему.  
 
 

I.2.4. Право народов

 
 
Но все-таки необходимо было решать и другую проблему, связанную с  национальной ограниченностью права. Рим, став мировым центром, расширил тогдашнее экономическое пространство. В торговый оборот были втянуты многие народы, на которые не распространялось цивильное право. Результатом явилось учреждение в 242 г. до н.э. новой магистратуры: претора перегринов, получившего такие же полномочия, какие имел городской претор. Однако юрисдикция претора перегринов (иностранцев) распространялась на отношения между перегринами, а также между перегринами и  
римлянами. 
 
Значение деятельности преторов перегринов заключалось в создании ими новой правовой системы - jus gentum (право народов). К понятию «право народов» относилось древнее право, регулировавшее договоры римлян с иностранными общинами по установлению взаимного права вступления в брак (conubium) и права торговли (commercium). К нему также относилось обычное торговое право, обусловленное племенным родством и тесными экономическими связями членов латинского союза. 1 
 
Мощным толчком в развитии права народов стало признание воли необходимым элементом юридических сделок, установившееся в 50 г. до н.э. Не менее важным оказалось введение с I в. н.э. так называемой экстрадионарной когниции (cognitio еxtradionaria) - права решать дела без передачи их в суд магистратами, не обладавшими юрисдикцией, как более свободной формы разбирательства споров. 
 
Фактически, ius gentium заняло место универсального права, противопоставляемого, с одной стороны, jus civile, а с другой - национальному праву народов, участвующих в римской экономике. Поскольку нормы ius gentum применялись римским претором в Риме, оно оставалось римским правом. В итоге преторское право, поддерживая ius civile, реально проводило принципы ius genium. Парадигма развития римского общества вела к слиянию цивильного права и права народов. Это привело к возникновению уникальной правовой системы - римского классического права. 2 
 
Различие между цивильным правом и правом народов носило, несомненно, исторический характер. После издания эдикта Каракаллы в 217 г. н.э., предоставившего римское гражданство всему свободному населению империи, необходимость в этом делении окончательно отпала.  
 

I.2.5. Естественное право

 
 
В основе классического римского права  лежали рационалистическое мировоззрение и учение о естественном праве (jus naturale). Правотворческая деятельность юристов, а также преторов основывалась на категориях справедливости, совести, веры в добрые нравы, являющихся элементами jus naturale. Цицерон один из первых определил его как требования морали и утверждал, что право покоится на неизменном нравственном сознании и законе, который природа вложила в сердца всем людям. 1 
 
Так, правотворчество претора основывалось, в первую очередь, на идее ius aequim, означающем справедливое право. 
 
Созданный преторами республиканского периода иск, основанный на доброй воле (bonae fidei) был конкретным выражением принципа aequitas в правосудии и оказал влияние на развитие всех видов гражданско-правовых отношений. 6 
 
Считалось несовместимым с принципом справедливости, чтобы кто-нибудь путем обмана (dolus) извлекал какую-либо выгоду. 
 
Претор мог отказать в иске (denegatio actiones) или прибегнуть к praescriptio pro reo - предписать судье считать иск не принятым к рассмотрению, в случае, если выявится, что сделка заключена обманным путем. 
 
Принцип справедливости особо часто применялся в преторском эдикте, благодаря чему jus aequim (справедливое право) пронизывало многие положения преторского права. Комментаторы объясняли постановления преторского права принципом справедливости. 
 
Следует отметить, что естественное право органически входит в цивильное право и право народов, наделяя их своими принципами, в том числе aequitas. Вследствие подобного взаимного растворения, jus naturale поднимало jus gentium до уровня общечеловеческого права. Согласно мысли Гая, право, по существу, является естественным правом - «правом, которое естественный разум установил между всеми людьми». 2 
 
Не вызывает сомнений, что римские юристы считали естественное право одновременно и моральной субстанцией, и действующим правом. Поэтому действие естественного права проявлялось также в виде критерия оценки существующих норм как в правотворчестве, так и в правоприменении. Справедливость рассматривалась как неотъемлемое свойство права, поэтому не всякая норма является правовой. Юлиан писал: «Тому, что установлено вопреки смыслам права, мы не можем следовать как юридическому правилу». 3. 
 
Для юристов задача согласования буквы закона с требованием естественного порядка вещей (naturalis ratio) была содержанием их деятельности. Фундаментальные положения, вытекающие из естественного права, конкретизировались преторами в процессе per formulas, в эдиктах; юристами - в их ответах (responsa) при частных консультациях, в комментариях к эдикту, при толковании правовых норм. Таким образом, установление справедливости в отдельных случаях или ее выражение в общих правилах для них означало создание «jus civile». Если с формальной стороны гражданское право отличает его как jus constitum, то содержательной оно совпадает с aequitas. 4. 
 
Новое понимание права стремилось, в первую очередь, к его логическому истолкованию и отрицало формализм старого, строгого цивильного права (strictum jus). В спорных случаях разумным считалось искать настоящей воли законодателя, выявляя те цели, которые он преследовал (ratio leges), в юридических же сделках - цели, которые ставили себе договаривающиеся стороны. 
 

I.2.6. Роль источников права в  исторических правовых системах  
античного Рима

 
 
Рассмотренные исторические системы римского права были обеспечены как общими источниками права, так и самобытными. Например, законы (leges), принимаемые народными собраниями в период с VIII в. до н.э. и до I в. н.э., с разной степенью полноты учитывались всеми историческими системами права. Такое же общеправовое значение имели ответы юристов (responsa prudentium). Но для цивилизованного права основополагающим источником были законы XII таблиц (leges duodecim tabularum). Так же, как для преторского права и права народов самобытным источником права являлись эдикты магистратов. Таким же, по своему характеру, источником для естественного права были сочинения римских юристов. 1 
 
Конкретно-исторические системы древне-римского права в качестве своеобразных правовых доктрин отражали в совокупности правовую идеологию древнеримского общества и государства на отдельных этапах их развития. При этом следует заметить, что расцвет классического римского права отчасти связан с тем, что все выше-перечисленные правовые системы реально использовались, хотя цивильное право к I в. до н.э. - I в. н.э. уже рассматривалось как правовой анахронизм, а доктрина естественного права в то время только начинала развиваться, зато другие системы находились на подъеме. 2 
 
Таким образом, многообразные по источникам и догмам исторические системы древнеримского права конкретизировали совокупность правотворчества, правоотношений, господствующей правовой идеологии всей римской правовой системы в целом. 
 

I.2.7. Единство античной римской  правовой системы

 
 
Одной из важнейших особенностей античной римской правовой системы была тенденция к сохранению устойчивого равновесия составляющих ее структурно-правовых элементов. В конечном счете единство правовой системы воплотилось в грандиозную кодификацию Юстиниана. Но на заре римского античного права, отмечал Тит Ливий, современники рассматривали законы XII таблиц в качестве единого источника всего публичного и частного права. 1. Так же оценивал эти законы Цицерон. 2. Несмотря на признанную четкость формулировок, давно замечено, что римские юристы с большой осторожностью использовали обобщенные характеристики современного им права и его институтов. Они, как правило, оперировали понятиями известных им правовых систем. В известной мере, цивильное право, право народов, преторское и естественное право были для римских юристов своеобразными областями права, которые можно приравнять к современным понятиям публичного и частного права. 
 
Главным для античных правоведов оставалось традиционно цивильное право, поскольку государственная правоспособность, выраженная понятиемгражданин (civis), порождала гражданско-правовую правоспособность, связанную с членством в римской гражданской общине (civitas). Именно в этом смысле Гай писал, что «то право, которое каждый народ установил для себя, является собственным правом государства и называется цивильным правом, как бы собственным правом самого государства. 2. Источниками такого права Папиан называл законы, плебесциты, сентатусконсульты, декреты принцепсов, мнения мудрецов, 3 практически солидаризируется с известной классификацией источников, данной Гаем. 4. 
 
Античные юристы стремились к сближению исторически сложившихся правовых систем. Так, Ульпиан подчеркивал, что «цивильное право не отделяется всецело от естественного права или от права народов...» 5, а Марциан, в свою очередь, восклицал, что «преторское право является живым голосом цивильного права». 6. 
 
Таким образом, по мнению авторитетов римского права, все его части были взаимосвязаны и сориентированы на цивильное право, включавшее частно-правовые нормы и отношения в сферу публично-властного регулирования. 
 
Это, однако, не означает, что цивильное право, как государственное, отрицало абсолютный, неотчуждаемый характер личных прав римских граждан. Напротив, римское цивильное право потому и имеет непреходящее значение, что оно впервые создавало достаточно гибкую систему регулирования деятельности своих субъектов, сочетая императивные нормы с уполномочивающими и диспозивными. Отношения, возникающие в сфере товарооборота, производства, были введены в область правовой саморугуляции. Например, собственник наделялся правом защищать свое имущество или отказаться от защиты и т.д. 
 
Но дееспособность субъектов цивильного права далеко не безгранична, ее пределы определены тем, по словам Папиана, что «частные соглашения не могут изменить предписаний публичного права». 7. 
 
Все это показывает, что римская юриспруденция не разрабатывала римское право как такую правовую систему, которая разделяется на области публичного и частного права. 
 
Римские юристы сформулировали принципы различения публичного и частного права не из системно-структурной мотивации, а из теоретических и образовательных потребностей. В теоретическом плане им было ясно существование двух противоположных типов правопонимания, которые можно назвать юридическим (от jus - право) и легическим (от lex - закон). Первое обеспечивало свободу людей в форме права, а второе - диктат государства в форме официального законодательства. Но это, скорее, проблемы современного прочтения трудов античных римских юристов. 8. 
 
Часто цитируемое изречение Ульпиана о публичном праве, «которое относится к положению римского государства», посвящено, на самом деле, методике римского юридического образования: «изучение права распадается на две части: публичное и частное право». 9.  
 
Практически же дуализм права, деление его на частное и публичное, с точки зрения системообразующих факторов, произошло в ходе рецепции римского права в странах романо-германской правовой семьи на заре становления буржуазной цивилизации и сохраняется в некоторых национальных правовых системах современности.  Понятие источника римского права

 
 
Классик отечественной романистики  И.Б. Новацкий подметил, что за тысячи лет изучения римского права в юридической литературе различных народов понятие источника в римском праве получило расширительное толкование. Он пишет, что «выражение “источник права” употребляется в различных смыслах: 1) как источник содержания правовых норм; 2) как способ, форма образования (возникновения) норм права; 3) как источник познания права». 1Иными словами, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источники права в материальном смысле), и основания юридической обязательности нормы (источник права в формальном юридическом смысле), и материалы, посредством которых познается право (источники познания права). 2 
 
Столь фундаментальное значение источников права впервые появилось в процессе становления и развития источников римского права. Античное право более чем убедительно продемонстрировало, что норма права не существует и не может существовать без внешней формы выражения своей правовой сущности, т.е. источника права.  
 
С точки зрения содержания права, понятие «источники права» в античном Риме достаточно полно отражало материальные условия жизни общества и государства. Например, до пунических войн III в. до н.э. древнеримская экономика основывалась на деятельности свободных граждан, а рабство носило ограниченный патриархальный характер. Это было время расцвета квиритского цивильного права, где понятие частной собственности носило ограниченный характер, выраженный в таком источнике права, как Законы XII таблиц. 
 
Но уже в II - I в. до н.э. рабовладение приобретает товарный характер, одновременно растет товарооборот между италиками и перегринами провинций. Это незамедлительно отражается на содержании права, приводит к расцвету преторского права и права народов, а основным источником становится преторский эдикт. 
 
Право классического и постклассического периода также достаточно гибко и своевременно реагировало на изменения в хозяйственной и политической обстановке, складывающейся в Римской империи. 3  
 
Однако главным смыслом понятия «источник права», с точки зрения его развития, являлись формы правообразования, говоря иначе, формы выражения права. 
 
Например, традиционной формой правообразования на всем протяжении активного существования римского права был закон. Показательна эволюция этого формообразующего правового инструмента. В раннеримском государстве это были «царские законы» (leges reqiae); в республиканский период - постановления народного собрания (lex). В эпоху принципата к lex стали приравниваться постановления сената (senatusconsult). По этому поводу Ульпиан говорил: «Не подлежит сомнению, что сенат может создавать право».4 В период домината силу закона приобрели императорские конституции. «Что решил принцепс, - писал Ульпиан, - имеет силу закона». 5 
 
Таким образом, с развитием римского государства и выделением права в самостоятельную систему социального регулирования общеобязательность правовых норм связывается с государственным установлением (правотворчеством) либо санкционированием (признанием). 
 
Формы (источники) права, как понятие, все больше характеризуют связь права с государством, поскольку именно государственная воля определяла связь права с объективно существовавшими общественными отношениями. Понятие источника права дает основания к анализу с точки зрения внешней формы выражения способов возведения в закон воли соответствующих политических сил. Поэтому в правовой доктрине формы, с помощью которых государственная воля становится правовой нормой, обозначаются термином «источники права». 
 

I.3.2. Виды источников Римского  права

 
 
За более чем тысячелетнюю историю  своего развития римское право нашло воплощение в сложной гамме различных видов источников. 
 
Признанным авторитетом в области систематизации источников римского права ещё со II в. н.э. является юрист Гай. В своем сочинении «Институции» он приводит почти полный перечень видов римского права: законы, сенатусконсульты, конституции императоров, эдикты магистратов, ответы юристов (responsa prudentium). 1 Этот перечень должен быть дополнен такими неотъемлемыми источниками римского права, как обычаи, плебисцит, законные иски (legis actiones), судебный прецедент (judicatum). О каждом из этих видов источников смотрите ниже: (раздел IV). 
 

I.3.3. Источники познания римского  права

 
 
В п.3.1 было отмечено, что выражение  «источники римского права» употребляется  также в смысле источников познания римского права. В этом смысле, римское право имеет не только формационный характер, воплощенный в рабовладельческом строе, но и приобретает вполне отчетливое цивилизованное значение. С этой точки зрения, оправдано рассмотрение институтов римского права в качестве феномена всей человеческой культуры. 1. Поэтому, наряду с римскими юридическими памятниками, произведениями римских юристов, необходимо владеть и другими источниками познания римского права. 
 
Эти источники, бесспорно, многочисленны, но некоторые из них настолько информированы в сфере римского права, что давно вошли в сокровищницу памятников, способствующих познанию особенностей римского права. Именно по этой причине в научный корпус источников римского права непременно включаются труды: во-первых, историков Тита Ливия (конец I в. до н.э. - начало I в. н.э.) 2, Тацита (I - II в. н.э.) 3, Авла Гелия (вторая половина II в. н.э.), Аммиана Марцеллина (IV в. н.э.); во-вторых, римских ораторов, прежде всего Цицерона (I в. до н.э.) 4; в-третьих, писателей - Плавта и Теренция, в комедиях которых немало указаний на состояние права, 5 лириков и сатириков - Катулла, Горация, Ювенала и др., философа Сенеки. Цивильное право квиритов: Законы XII таблиц

 
 
В предыдущих разделах Законы XII таблиц рассматривались, во-первых, как предмет изучения римских юристов и романистов последующих эпох (раздел II); во-вторых, в рамках единой системы римского права (раздел I, глава II); в-третьих, как источник права архаического периода (раздел IV). 
 
В данной главе законы XII таблиц излагаются с точки зрения их возникновения, содержания, структуры и источниковой значимости.  
 

V.1.1. Создание Законов XII таблиц

 
 
Возникновение Законов II таблиц в  качестве первой кодификации римской  правовой традиции было вызвано социально-экономическими и политическими условиями развития римского общества в эпоху ранней республики. К началу V века до н.э. в Риме образуются две социальные группы: патриции (patricii) и плебеи (plebs). Патриции, как представители родовой аристократии, владели крупными земельными наделами и избирались на высшие государственные должности - консулов. Плебеи, проживавшие как в городе Риме, так и в сельской местности, выполняли основные хозяйственные функции в земледелии, ремесле, несли за свой счет военную службу, платили налог на военные нужды (трибут). Но плебеи в тот период были отстранены от принятия политических решений, поэтому они оставались экономически уязвимыми, в частности малоземельными; а военные трофеи оставались в руках патрициев. 1  
 
В середине V в. до н.э., благодаря своей численности, плебеи становятся политической силой, противостоящей патрициату. Основным инструментом политического воздействия плебса был массовый отказ от военной службы и требование земли. Общеплебейская акция 494 года до н.э., так называемая 1-я цессия (удаление), включала в себя отказ от набора в армию и уход из Рима. Эти действия привели к возникновению должности плебейских трибунов (tribuni plebis). 2-я цессия плебеев 449 года до н.э. обеспечила вотирование законов XII таблиц в народных собраниях и введение их в действие. 
 
Активная разработка этих законов велась в 451 - 450 гг. до н.э. на фоне политической борьбы патрициев и плебеев. По настоянию плебса, было отправлено посольство в эллинистические города для ознакомления с мерами афинского реформатора Солона (594 г. до н.э.) и в целом с древнегреческим законодательством. По возвращении конституционной делегации в Рим начался многомесячный процесс создания свода римских законов. Потребовалось образование сначала одной, а затем второй коллегии в количестве 10 мужей (decem viri). Эти законодательные комиссии обладали неограниченными полномочиями, поскольку на период их деятельности не избирались ни консулы, ни трибуны. Но по своему составу они различались. В первой комиссии были представлены только патриции, во-второй принимали участие пять патрициев и пять плебеев. 
 
Результатом работы первой комиссии было составление законов, начертанных на 10 бронзовых таблицах. Тит Ливий писал по этому поводу, что, вынося всем - и лучшим, и худшим - решительные и непреложные, как у оракула, приговоры, децемвиры одновременно трудились над составлением законов, и, выставив, в ответ на ожидания народа, десять таблиц, они призвали людей прийти на собрание (2) и прочитать законы, предлагаемые ради благоденствия Рима, собственного их благополучия и счастья их детей (3). Они сказали, что уравняли в правах всех - и лучших, и худших, но предусмотрели лишь то, что позволяли способности десяти человек, а ведь многие люди сообща могут сделать больше. (4) Пусть, мол, каждый сам обдумает каждую статью, потом вместе обсудят и, наконец, сведут воедино, чего в какой статье с избытком, а чего недостает. (5) Тогда у римского народа будут законы, принятые с общего согласия, а не одобренные по приказу. 2 
 
Вторая комиссия децемвиров добавила к уже известным 10 таблицам еще 2. Но при всем демократизме подготовки Законов XII таблиц, доступ к ним плебса был ограничен. Потребовалось восстание плебеев и свержение власти децемвиров второго созыва, чтобы эти законы стали известны римскому народу и одобрены им на комициях. После этого они были выставлены для всеобщего обозрения на Форуме - главной площади Рима. 
 

V.1.2. Структура Законов XII таблиц

 
 
В юридическом плане структура Законов XII таблиц соответствует правовым реалиям той эпохи, когда они создавались. Первые три таблицы рассматривали процессуальные нормы; четвертая таблица посвящалась семейному праву; пятая таблица регулировала наследственное право; шестая и седьмая таблицы, в основном, содержали нормы, относящие к праву собственности и обязательному праву; восьмая и девятая таблицы, в основном, излагали нормы, относящиеся к уголовному праву; десятая ограничивала ритуальные; одиннадцатая и двенадцатая таблицы были посвящены различным вопросам правового регулирования. Поэтому можно говорить, что Законы XII таблиц построены тематически. 1  
 
Таким образом, важнейшие обычаи (mores) и ведущие законы (leges) были систематизированы. Наряду с понятиями обычного права: талион, патронат, клиентела - утверждались институты частной собственности, включая земельные наделы, ростовщичество, рабство. 2 
 

V.1.3. Содержание Законов XII таблиц

 
 
Юридическое содержание Законов XII проявлялось  в том, что они, как совокупности юридических норм, регулировали имущественные, наследственные, брачно-семейные отношения в древнеримском обществе. Значительную сферу их юрисдикции составили институты процессуального права. 
 
Имущественные правоотношения включали в себя как институты собственности, так и обязательства. 
 
Право собственности в период составления Законов XII основывалось, во-первых, на классификации самих вещей. В целом, все материальные и естественные богатства, принадлежащие римскому обществу, делились: 1) на включенные в хозяйственный оборот и 2) исключенные из торгового оборота (res extra commercium). К последней категории относились такие природные явления, как море, воздух, а также общественная земля (aqer publicus). Эти предметы не могли быть, по общему правилу, предметом частной собственности (dominium ex jure Quritium).  
 
Вещи, находившиеся в хозяйственном обороте, в свою очередь, делились на две группы по степени их экономической значимости для владельца.  
I группа - манципируемые (res mancipi) вещи: земли, не включенные в коллективную собственность римской общины; земельные сервитуты, здания и сооружения, рабочий скот, рабы. Ко II группе - неманципируемых вещей (res nec mancipi) - относились все прочие предметы хозяйствования. И те, и другие были объектом частной собственности, но различались процедурой отчуждения собственности, с применением манципации или без таковой. 
 
Таким образом, второй важнейшей основой развития права собственности в эпоху Законов XII таблиц являлись способы приобретения вещных прав. 
 
Древнейшим способом формальной уступки прав собственности была манципация. Процедура манципации рассматривается в таблице VI. п.5б. Весь этот обряд требовался для сохранения сделки на тот случай, если возникал спор о правах нового собственника вещи. Неманципируемые вещи передавались с помощью традиции путем простой их продажи, без каких-либо формальностей. 
 
Законы XII таблиц указывают на еще один формальный способ отчуждения собственности, применявшийся в отношении манципируемых и неманципируемых вещей, который получил название in jure cessio. По своему характеру это был фиктивный судебный спор. Покупатель в присутствии претора заявлял о своем праве собственности на приобретенную вещь.  
Эта процедура приводится в таблице VI. п.5а. 
 
Древнейшим институтом возникновения права собственности была давность владения (usucapio). Таблица VI. п.3 сообщала, что «давность владения в отношении земельного участка устанавливалась в два года, в отношении всех других вещей - в один год». Вместе с этим таблица VIII. п.17 запрещала приобретение права собственности на основе давности владения в отношении краденых вещей. 
 
К праву собственности относились сервитуты (servitutes) в качестве строго ограниченного права пользования чужой вещью. 1 В Законах XII таблиц регулировались, прежде всего, земельные сервитуты, которые относились к категории манципируемых вещей (таблица VII. п.п. 8б, 9а, 10). 
 
Законы XII таблиц показывают, что имущественные отношения регулировались также и нормами обязательственного права, которые возникали из договоров (контрактов) и деликтов (правонарушений). 
 
Наряду с договорами купли-продажи, мены, дарения, Законы XII таблиц значительное внимание уделяют правовому оформлению отношений займа. Таблица VI. п.1 рассматривает процедуру оформления долгового обязательства под гарантию личной свободы, получившего название нексум (nexum). 2  
 
Таблица III. Детально рассматривает право требования кредитора. Согласно п.5 той же таблицы должник, по истечении законной просрочки платежа, не только мог быть арестован кредитором на 60 дней, но в итоге даже мог быть продан в рабство за границу. В соответствии с п.6 должник, задержавший платежи нескольким кредиторам, мог быть разрублен ими на части. Только в 326 г. до н.э. законом Петелия долговое рабство было отменено. 
 
В таблице VI. п.2 еще один вид контракта - стипуляция (stipulatio), которая так же, как и нексум, носила абстрактный и формальный характер. Исполнение обязательств ограничивалось тем, что было прямо оговорено при заключении контракта. 
 
Деликты как источник возникновения обязательств в цивильном праве периода Законов XII таблиц делились на частные деликты (delictum privatum) и публичные деликты (delictum publicum).  
 
Частные деликты включали личную обиду (iniuria), воровство (furtum). В основном они карались штрафом от 25 до 300 ассов в пользу потерпевшего на основании таблицы VIII. п.3. П.4 указанной таблицы сообщал норму, что «если кто причинит обиду, пусть штраф будет 25 ассов». Эта сумма была невысока. Так, некий Луций Вераций расхаживал по Риму и наносил прохожим удары по лицу пальмовой ветвью. За ним несли корзину медных денег, из которых незамедлительно выплачивалась пострадавшему сумма штрафа в  
25 ассов в соответствии с законами XII таблиц. 3 О штрафах речь идет так же в п.п. 10, 11 данной таблицы. 
 
Публичные деликты включали в себя как преступления против республики (таблица IX. п.5), так и преступления против личности и имущества (таблица VIII. п.п. 1б, 9, 24б). В этих случаях в качестве меры пресечения применялась смертная казнь в различных формах, от отсечения головы до сбрасывания с Тарпейской скалы (таблица VIII. п. 14). Вместе с этим, в таблице IX. п.6 указывалось, что «постановления XII таблиц запрещали лишать жизни без суда какого бы то ни было человека».  
 
Брачно-семейные отношения по Законам XII таблиц учитывали патриархальный характер древнеримской семьи (pater familias). 4 Среди нескольких видов брака таблица VI. п.4 регулировала бесформальную брачную ситуацию (cune manu). Нормативным образом было определено, что «женщина, не желающая установления над собой власти мужа фактом давности с нею сожительства, должна была ежегодно отлучаться из своего дома на три ночи и таким образом прерывать годичное давностное владение ею» (VI. п.4). 
 
С разводом женщина забирала свое имущество. Так, в таблице VI. п.3 говорится, что муж «приказал своей жене взять принадлежащие ей вещи и, отняв у нее ключи, изгнал ее». 
 
Власть отца над детьми была безраздельна, но в таблице VI. п.2 было установлено правило, что «если отец трижды продаст сына, то пусть сын будет свободен от власти отца». 
 
Наследственное право в основном регулировалось закрепленными в Законах XII таблиц нормами обычного права. Однако таблица V. п.3 указывала на нерушимость завещательного распоряжения. 
 
Процессуальное право в Законах XII таблиц излагалось в таблицах I, II, III. «»»Основные черты римского права классического периода. Институции Гая»»»

Черты римского права классического периода:

o  Появляется деятельность юристов как источник права.

o  125 год - вечный эдикт императора Адриана, систематизация  эдиктов, претор не мог издавать новые эдикты. Право в этом направлении более не развивается. Сенат получил законодательную власть.

o  Юриспруденция носила аристократический характер (увлечение), деятельность не оплачивалась.

Цицерон: «постыдно благородному римлянину  не знать права»

Формы деятельности римских юристов:

1.  составляли исковые формулы

2.  выступали в суде в качестве консультанта, защитника

3.  давали консультации частным лицам

Юриспруденция носила практический характер, не была наукой. Главная цель – поиск  путей справедливости при решении  конкретных прав, споров. Главный инструмент – логика и здравый смысл.

Существовало 2 направления в юриспруденции, разные подходы к принятию решений:

·  школа прокульяцев (Прокул, Марк Лабион, Цельс) (нужно оценить, что важнее глина или труд мастера, но заплатить 2-ю стоимость материала) .

·  школа сабиньянцев (Сабин, Гнэй, Капитон, Касилонгин, Нерва, Юлиан, Гай) (отдать заказчику собственнику материал).

Развивается преподавание римского права:

·  1 стадия – поучение, комментировали тексты  12 таблиц

·  2 стадия – ученик присутствовал при консультации своего учителя, практическая деятельность (институцио – учебник, наставления).

Общая характеристика Институций Гая:

Найдены в 1816 году немецким исследователем Нибуром в библиотеке Вероны. Сейчас является крупнейшим источником познания (так как создавался в качестве учебника) римского права. Классификация правовой материи. Систематизирование гражданского права, впоследствии получило название институционная система деления гражданского права: положение лиц, вещи, иски. Отличаются систематичностью, краткостью, ясностью, точностью изложения с пояснениями в трудных местах, чистотой латинского языка, обилием исторических сведений.

426 год - конец римской юриспруденции.  Закон о цитировании императора  Феодосия 2 и Валентиниана 3. Источники  права - только мнения 5 римских юристов: Папиниан, Павел, Ульпиан, Гай, Модестин.