Средства юридической аргументации, основные правила и ошибки аргументирования

МИНИСТЕРСТВО  ОБРАЗОВАНИЯ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

УО «БЕЛОРУССКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЭКОНОМИЧЕСКИЙ  УНИВЕРСИТЕТ» 
 
 
 
 

Кафедра теории и истории права 
 
 
 
 
 
 
 
 

РЕФЕРАТ 
 

по дисциплине: Общая теория права

на тему: Средства юридической аргументации, основные правила и ошибки аргументирования 
 
 
 

Студентка

ФП, 1-й курс, ДХП-3                                                                          Н. Ф. Сытина 
 

Проверила

канд. юр. наук,

доцент                                                                                                Н. Ф. Ковкель 
 
 
 
 
 
 
 
 

МИНСК 2011

     СОДЕРЖАНИЕ 
 

    Введение...........................................................................................................3

    1 Особенности юридической аргументации……………………….………4

    2 Средства юридической аргументации……………………………….….11

    3 Виды аргументов в юридической риторике…………………………….17

    4 Правила и логические ошибки  аргументирования……………………..18

    Заключение.....................................................................................................20

    Список  использованных источников...........................................................21

     ВВЕДЕНИЕ 
 

    Юридическая логика служит не только для того, чтобы  выявлять точный смысл или четкое значение юридических норм и явлений. Она также применяется непосредственно для достижения целей права: создать социальную дисциплину путем неукоснительного соблюдения норм и контроля за их исполнением. Таким образом, юридическая логика используется для убеждения граждан в необходимости или полезности наложенных на них правил, для убеждения судей в справедливости дела, для убеждения сторон в непредвзятости судебного решения и т.д.

    Юридическая логика, следовательно, вторгается в  другую важную функцию юриста —  функцию аргументирования. В этом случае юрист не только старается изложить значение норм и фактов, он стремится предложить и отстоять свое решение правовых проблем: проблем разработки норм, их изменения или использования. Его работа заключается уже не в освещении или объяснении, а убеждении. Убедить тех, кто творит закон, тех, кто должен его соблюдать, убедить судью, стороны, противников, того или иного практика и т.д. Здесь осуществляется не толкование, а утверждение, проявляется воля или необходимость убеждения. Это — логика аргументации, убедительности, то есть риторика в более или менее современном смысле. Логика аргументации использует два вида техники: научную и сентиментальную [1, c. 228].

    Изучению  юридической аргументации посвящено  не так много отечественной литературы, поэтому в работе проведен анализ источников иностранных авторов, таких как Х. Перельман, Дж. Уисдом, Дж. Стоун, К. Ллевеллин,  С. Лоуренс и др. Также была использована немногочисленная литература русских авторов: В. Беркова, А. К. Соболевой, Ю. В. Ивлева, Е. К. Войшвилло, М. Г. Дегтярева. 

     1 Особенности юридической аргументации 
 

    Аргумент  в риторике определяется как «словесная композиция, устная или письменная, которая содержит доводы в поддержку утверждения» [2, c. 4]. Это — словесно оформленная мысль, отдельная и завершенная, которая оценивается аудиторией с точки зрения истинности, правильности, уместности и приемлемости [3, c. 43].

    Аргументация  составляет ядро риторики. Если из риторики выбросить раздел о нахождении аргументов (топику), то она теряет свой предмет. На это указывал и Аристотель, писавший, что «в риторике главное — доказательства, а все остальное- не что иное как аксессуары» [4, c. 15]. Риторическая аргументация основана на некоторой неопределенности посылок и действует за счет принятия этих посылок всеми, большинством, или наиболее мудрыми (как писал Аристотель), или за счет их приемлемости в универсальной аудитории (как это представлял себе Перельман). Отличительная черта риторической аргументации- способность убеждать в высокой степени, вполне сопоставимой с логическим или математическим доказыванием, не основываясь на столь же точных и истинных посылках и способах рассуждения. Поскольку риторическая демонстрация по форме напоминает логическую, Перельман назвал риторическую аргументацию «квази-логической». В отличие от логического доказательства, которое всегда точно, но может оказаться ненужным, квази-логическое доказательство может быть формально неточным, но тем не менее значимым и даже основополагающим для принятия судебного решения.

    Важным  различием между логикой и  риторикой является то, что логики связывают аргументацию с доказательством, в то время как в риторической традиции она связывается с убеждением, которое хотя и близко доказательству по своей природе, но не тождественно ему.

    При логическом доказательстве обязательно требование истинности, в то время как при риторической аргументации достаточно правдоподобия. Более того, использование точных знаний в речи еще не является гарантией убеждения, т. к. оценить речь, основанную на знании, может только слушатель образованный или специально подготовленный, поэтому ритору, желающему достигнуть присоединения аудитории к своей точке зрения, волей-неволей приходится приспосабливаться к уровню подготовки своей аудитории. По своей природе убеждение шире доказательства. Так, обвинитель в своей речи может полностью доказать вину подсудимого, а жюри присяжных, приняв во внимание доводы защиты, все же этого подсудимого оправдать. Аргументация обвинителя перед присяжными заседателями вряд ли будет успешной, если оратор ограничится тем, что самым тщательным образом разберет юридическую сторону дела и обоснует наличие состава преступления по действующему законодательству. Такие доказательства в состоянии оценить только публика, искушенная в вопросах уголовного права.

    Для присяжных большую убедительную силу будет иметь обращение к таким вещам, как горе родных и близких потерпевшего; тяжкая доля вдовы и сирот; нравственный вред для общества, причиняемый безнаказанностью; чувство сострадания и справедливости. Именно поэтому аргументация в суде рассматривается не как логическая, а как риторическая. Она непосредственно связана с отстаиванием различных точек зрения на одну проблему. А когда мы имеем дело с вопросом отстаивания своей точки зрения, вопросом использования высказывания для усиления приверженности аудитории определенным положениям, уже более невозможно отрицать полностью как не имеющие отношения к делу психологические и социальные условия, без которых аргументация становится беспредметной и безрезультатной [5, c. 14]. Аргументация в праве, по сравнению с другими видами риторической аргументации, имеет свои специфические особенности.

    Одним из первых обратил внимание на специфику правового аргумента и его отличие от аргумента в формальной логике Джон Уисдом. Он писал, что аргумент юриста—это не цепь демонстративного рассуждения. Это приведение и представлениетех черт дела, которые одна к одной складываются в пользу заключения, в пользу того, чтобы дать ситуации именно то имя, которым он желает ее называть. Доводы — это ножки стула, а не звенья цепи [6, c. 157]. Сами по себе, по отдельности, эти доводы не ведут к какому-либо заключению. Процесс принятия решения основывается на взвешивании совокупности доводов, приведенных каждой стороной, и является выбором между конфликтующими «вероятностями». «Это не произвольный выбор хотя он и был достигнут не путем дедукции, и даже не путем индукции. Ибо при индукции накопление данных обычно позволяет справедливо предсказать, «что должно получиться»; а в юридическом рассуждении этот вопрос может оставаться открытым до самого момента осуществления выбора» [7 – c. 327].

    X. Перельман предложил другую метафору  для юридической аргументации—  он сравнил ее с куском ткани,  прочность которой всегда превосходит  сумму прочности входящих в  нее отдельных нитей. Это значит, что аргумент, взятый из одного источника — общего места, или топа, — сам по себе слаб и, как правило, недостаточен для доказательства. Только совокупность аргументов, взятых из разных источников, придает высказыванию необходимую силу.

    X. Перельман обращал внимание на следующие специфические особенности юридической аргументации, препятствующие ее рассмотрению как формально-логической.

    Во-первых, в уголовном праве существует презумпция невиновности. Человек считается  виновным только тогда, когда доказана его виновность, невиновность доказывать не требуется. В то же время в науке отрицательное доказательство (о том, что такой-то факт не существует) имеет равную силу с положительным (что такой-то факт существует). Точно так же и с точки зрения формальной логики сам по себе факт, что доказательств невиновности недостаточно, еще не свидетельствует о том, что человек в самом деле невиновен. Сомнение в деле, с точки зрения логики, может быть истолковано как в пользу подсудимого, так и против него.

    Во-вторых, в праве не могут служить доказательствами факты, полученные противозаконным путем, в то время как формальная логика безразлична к способам получения доказательств.

    В-третьих, в праве (особенно в конституционном) довольно часто приходится иметь  дело со столкновением норм права, их коллизией, и тогда встает вопрос о балансе различных интересов: что важнее, например, в случае опубликования в печати сведений о неприглядном прошлом важного политического деятеля: право журналиста на свободу слова или право политика на неприкосновенность частной жизни?

    Какую из двух взаимоисключающих норм следует  применить? В таком случае невозможно обойтись исключительно применением  логической формулы.

    В-четвертых, само по себе формальное применение логической формулы может привести к неоднозначному решению. Именно для того, чтобы формальный подход не привел к наказанию невиновного, были созданы суды присяжных как выразителей «жизненной правды». Если суд присяжных оправдывает родителей, убивших своего смертельно больного ребенка, дабы избавить его от нестерпимой боли, значит ли это то, что жюри присяжных ошиблось, или то, что оно сознательно пошло против справедливости?

    Пятое возражение связано с тем, что  саму норму права чаще всего невозможно интерпретировать одним-единственным способом, хотя бы в силу несовершенства человеческого языка. Возьмем хрестоматийный пример из американских и французских учебников по законодатель ной технике: если «въезд транспорта в парк запрещен», то может ли туда въехать карета скорой помощи, пожарная машина или милицейский патруль? Русский юрист Джаншиев приводил другой пример: если на бульваре есть табличка, что «выгул собак запрещен», значит ли это, что можно выгуливать медведя, кошку или хомяка?

    В-шестых, позитивное право (в отличие от естественного) управляя ется четко определенными текстами, «а это выносит на передний план ряд проблем, а именно проблемы, связанные с интерпретацией текста» [3, c. 101].

    В результате различной интерпретации  нормы права одно и то же деяние может быть оценено разным образом, и юридические последствия, соответственно, тоже будут различными. В логике такое невозможно.

    И, наконец, кто (включая самого судью) осмелится заранее с точностью  предсказать решение судьи? Если бы право жило по правилам логической науки, это было бы сделать довольно просто. Однако в праве сторонам всегда приходится просчитывать не только то, какое решение должно быть вынесено судьей, но и то, какое будет вероятно вынесено."

    Помимо  указанных Перельманом, существуют и другие различия между доказыванием в логике и в праве, на которые в свое время обращал внимание русский профессор уголовного права Л.Е. Владимиров.

    Он, в частности, указывал, что с логической точки зрения не выдерживают никакой  критики следующие максимы (положения) права:

1. «Non refert quid notum sit jvidici, si notum non sit in forma judici» (не имеет значения то, что известно суду, если известное не выражено в юридической форме), «Quod non apparet nоn est»(что неочевидно, то не существует).
2. «Incerta pro nullis habentur» (неясное считается несуществующим), но с точки зрения права они имеют значение.
3. В отличие от философа, логика или историка юрист при решении спора связан сроками, он не может сказать сторонам: подождите, пока появятся новые доказательства. («Ne litis immortales essent, dum litigantes mortales sunt» — «Бессмертны тяжбы, но смертны тяжущиеся».)
4. Далее, не согласуется с логикой положение res judicata pro veritate accipitur (установленное судебным решением принимать за истинное), хотя в сфере юстиции оно необходимо [8, c. 128].

    Еще одно интересное наблюдение Владимирова связано с тем, что в праве суд «должен обращать внимание на то влияние, какое оказано будет известным приговором на общество, на его мнение и настроение.

    Оправдание  виновного и осуждение невинного— оба эти приговора, с точки зрения логической, едва ли чем друг от друга отличаются. Словом, — продолжает Л.Е. Владимиров, — трудно сказать, чтобы с точки зрения логики один был лучше или хуже другого. Но если мы обратим внимание на впечатление, который каждый из них производит на общество, мы должны будем признать, что вред от приговора, осуждающего невинного, несравненно значительнее того вреда, который получается от оправдания виновного».

    Таким образом, как заключает Владимиров, достоверность в праве имеет свои особенности, объясняющиеся характерными свойствами юстиции. Теория доказательств в праве должна основываться на формировании убеждения у судей, причем «это убеждение должно быть внутреннее, т. е. свободно составленное, а не предопределенное каким-нибудь внешним, от закона исходящим, критерием». Закон дает только рамки для формирования такого убеждения, но не навязывает его.

    Как справедливо заметил Перельман, если бы аргументация в праве проходила по законам логики, то с работой судьи смог бы справиться и компьютер. Но он не может сделать того, что может судья; взвесить все за и против, рассмотреть все возможные точки зрения. Роль судьи является существенной в деле отправления правосудия. Судья находится в центре судебных дебатов. «Именно в этом смысле теория аргументации имеет то важное значение, которое мы ей отводим. Ибо именно аргументация, довольно часто, будет решающей для формирования убеждения судьи, именно она позволит ему вынести мотивированное решение». Следует также иметь в виду, что наличие закона и правил его применения само по себе еще не предопределяет того, что на вопрос, стоящий перед судом, существует только один единственный правильный ответ. «На самом деле, — как правильно утверждает Карл Ллевеллин, — возможных правильных ответов •— два, три или десять. Вопрос в том, который из возможных правильных ответов суд выберет и почему? Ибо поскольку всегда существует более, чем один возможный правильный ответ, постольку суд всегда должен выбирать». Вопрос о том, почему суд выбирает именно это решение, а не иное, можно ли его предвидеть и как подобрать именно те аргументы, которые он с большей вероятностью примет во внимание при вынесении решения, всегда привлекал внимание исследователей [9, c. 396].

    Карл  Ллевеллин, к примеру, считал тремя  основными факторами, влияющими на выбор решения судьей, следующие: 1) работы конкретного суда; 2) характер судей; 3) чувство ситуации как она воспринимается судом. Что же касается выбора аргументации судом, то, проанализировав тексты судебных решений, вынесенных одним американским судом в течение одного дня, Ллевеллин обнаружил 26 разных подходов к толкованию этим судом вынесенных им же ранее решений (прецедентов); при этом все 26 способов были корректными, а в каждом отдельном решении суд использовал от трех до шести видов этих подходов. Следует заметить, что то, что Ллевеллин называет «подходом к толкованию» вполне соответствует нашему представлению об «общем месте аргументации»[9, c. 397].

    Ллевеллин пытается найти дисциплину, которая  сможет дать ответ не только на вопрос, какой технически правильный ответ должен быть дан судом, но и на вопрос, какой ответ будет дан судом, и почему?

    Почему же юристы упорно продолжают настаивать на том, что правовое рассуждение должно строиться по принципу формальной логики? Жени, Холмс и Джулиус Стоун объясняли это тем, что логическая дедукция — более простой способ рассуждения для юриста, чем другие, поскольку юристу намного легче основывать свое решение на конкретной статье кодекса и на ограниченном наборе неоспоримых концепций, чем рассматривать концепции как гипотетические описания типовых ситуаций, которые будут проверяться всеми последующими с точки зрения справедливости и разумности результатов. Кроме того, психологически легче чувствовать себя связанным логическими выводами из тех концепций, что уже приняты, чем рассматривать любые концепции лишь как способ обнаружения возможных решений, доступных в данной ситуации.

    Итак, если логика есть наука о правильности рассуждения от посылок к выводу, то теория аргументации исходит из практики — анализа решений и способов их обоснования.

    При риторическом доказывании, в отличие от логического, вывод вовсе необязательно следует из приведенных доводов. Более того, одни и те же доводы могут приводить к противоположным выводам. И наоборот, из нескольких посылок может следовать один-единственный вывод. С логической точки зрения приведение множества посылок в одном силлогизме избыточно, но с риторической точки зрения оно может быть вполне оправданно. Что действительно важно для риторического доказывания, так это семантическая связь между доводами и положением аргумента.

    Таким образом, аргументация в праве является риторической аргументацией, а не логической. Аргументация в логике и в праве различается также по типу аудитории, к которой она адресована. Логическая аргументация рассчитана на универсальную аудиторию, поскольку логик исходит из того, что используемые им посылки и основанные на них выводы имеют непреложный и самоочевидный характер и обладают абсолютной правильностью, независимой от места, времени и социальных условий, и что эти выводы имеют одинаковый вес для всех и каждого.

    Суждение в риторике, в том числе мнение юриста, изначально исходит из того, что существуют и другие точки зрения на существующую проблему и что необходимо разрешить существующие сомнения.

    Сила аргумента в риторике—в отличие от логики может меняться в зависимости от ситуации. Изменение ситуации — исторической, политической, культурной, социальной — неизбежно ведет к изменению в толковании прежних норм права (если их не успевают вовремя заменить законодательным путем на новые) и меняет убеждающую силу прежних аргументов. Так, кража буханки хлеба в период Ленинградской блокады — тягчайшее преступление, а в современных условиях она вообще не является уголовно наказуемым деянием. Прежде всего это связано с тем, что норму права надо так приладить к действительности, чтобы в результате правого регулирования восторжествовала справедливость.

    Однако представление общества о справедливом, добром и равном может меняться быстрее, чем принятые в нем законы. Как вносить в правовую систему постоянные изменения, сохраняя при этом ее стабильность? Решения Верховного Суда США и конституционных судов Европы свидетельствуют, что это можно сделать, наполнив тексты законодательных актов новым содержанием, сохранив их прежнее словесное выражение. Решения судов, в которых содержится толкование положений конституции, тем интереснее, что конституции живут дольше других законодательных актов и регулируют отношения в разные исторические и политические эпохи.

    У интерпретации текста конституции есть и еще одна цель это вовлечение людей в демократический процесс. Демократия есть там, где каждый имеет право быть выслушанным и приводить свои аргументы. Только в том случае, если мы даем реальную возможность каждой стороне привести какие-угодно аргументы в пользу своей интерпретации, готовы их выслушать и обладаем умением оценить их с точки зрения разумности, обоснованности, состоятельности, мы можем говорить о том, что при решении правового спора были задействованы все имеющие отношение к делу общие места, а значит, это решение отвечает демократическим принципам справедливости и принимается в соответствии с ценностями, лежащими в основе демократического строя.

    Чаще всего, однако, судебная аргументация носит характер обоснования точки зрения, положенной судом в основу решения, и опровержения точек зрения оппонентов.

    Таким образом, аргументы в праве могут выступать в различнойроли в зависимости от цели:

    Иногда они используются для того, чтобы поднять вопрос об интерпретации.

    Иногда их задействуют для опровержения или подрыва других аргументов.

    Наконец, чаще всего их применяют в судебных решениях как доводы для оправдания принятых решений [.

    2 Средства юридической  аргументации 
 

    Исследования  зарубежных ученых показывают, что  в различных странах судебные решения верховных и конституционных судов обнаруживают известное сходство с точки зрения аргументации: типов используемых аргументов, материалов, инкорпорированных в содержание этих аргументов, техники обоснования положений, способов урегулирования конфликтов между разными аргументами, роли прецедентов в интерпретации статутов.

    Наиболее  распространенными средствами юридической аргументации являются следующие:

1. Максимы права — это основополагающие положения и исходные принципы права в целом. Эти положения не подлежат обсуждению и пере-толкованию, и никакие аргументы, направленные на их опровержение или неприменимость в данном конкретном случае, не допускаются. К максимам права относятся, например, такие как audi alteram partem — «выслушай и другую сторону», ultra vires—«акт, принятый с превышением полномочий, не имеет силы», quod non apparet nonest — «что неочевидно, то не существует»; incerta pro nullis habentur— «неясное считается несуществующим»; nоn refert quid notum sit judici, si notum nоn sit in forma judici — «не имеет значения то, что известно суду, если известное не облечено в юридическую форму».
2. Текст закона («буква» нормы права). Максимы права задают самые общие границы, в которых движется юридическая аргументация, но непосредственно первым шагом в содержательном анализе правовой проблемы является обращение к тексту закона, подлежащего применению. Самым простым типом аргумента будет тот, что буквальный смысл текста законодательного акта не позволяет или, наоборот, требует применить его в данном споре. Интерпретацию, основанную на букве закона, называют лингвистической, а также грамматической, текстовой, буквальной, строгой, или формальной. Ее использование основано на предположении, что для любого дела существует только одно правильное обоснование (ratio), и что это обоснование можно найти, поскольку правовой дискурс имеет только одно значение, которое мы в состоянии обнаружить с использованием обычных семантических операций. Для обнаружения этого значения суд обращается к так называемому «явному смыслу» текста. Если членов суда результат, полученный в результате такого толкования, устраивает, они могут не принимать далее во внимание аргументы сторон, направленные на иное толкование нормы права.Трудность состоит в том. что "явного" значения слова в принципе не существует. В большинстве семантических учений разделяется точка зрения, что у слов всегда много значений, что конкретное значение ограничено контекстуально и синтаксически и что ни у одного слова нет ни одного из значений, которое было бы раз навсегда определенными стабильным. В любом случае суду предстоит решать, в каком из значений — общеупотребительном, терминологическом, контекстно-определенном—употреблено слово, и аргументировать выбор своего толкования.

    «Буква  закона» как общее место является «хранилищем» целого ряда аргументов, основанных на выборе того или иного  значения слова из ряда возможных и приемлемых в данной ситуации, и может включать следующие шаги для поиска аргументов:

1. Обращение к общелитературному (обычному) значению слова. Рассмотрим следующие примеры.
2. Обращение к терминологическому значению слова.
3. Обращение к структуре и взаимоотношению частей текста («контекстно-гармонизирующие» аргументы).

    3) Ранее данное толкование (прецедент). Наиболее ярко использование ранее данного толкования в качестве источника аргументации может быть проиллюстрировано на примеререшений ВС США, поскольку Америка относится к странам с прецедентной системой права. В деле Ро3 истица оспаривала конституционность закона штата Техас, запретившего аборты под угрозой уголовного наказания. Она считала, что этот закон нарушает конституционное право беременной женщины выбирать решение, прервать ли ей свою беременность, являющееся неотъемлемой частью права на охрану частной жизни. Конституция США не упоминает права на охрану частной жизни. Само понятие частной жизни и признание права на ее охрану были выведены на основании структурно-систематического толкования текста поправок 4-й («право на охрану личности, жилища, бумаг и имущества»), 5-й («никто не должен принуждаться свидетельствовать против самого себя в уголовном деле; никто не должен лишаться жизни, свободы и имущества без надлежащей судебной процедуры»), 9-й («перечисление в Конституции определенных прав не должно толковаться как отрицание или умаление других прав, сохраняемых народом») и 14-й («ни один штат не должен издавать или приводить в исполнение законы, ограничивающие привилегии или неприкосновенность граждан Соединенных Штатов; ни один штат не должен лишать кого-либо жизни, свободы или собственности без надлежащей судебной процедуры и не может отказать лицу, подчиненному его власти, в равной для всех защите закона») в результате ряда прецедентов (дело Ольмстеда, дело Катца, дело Бонда, дело Грисуольда). Прецедентами же было дано толкование понятия «сфера частной жизни» (zone of privacy) как включающего в себя личную, супружескую, семейную, сексуальную жизнь. Джейн Ро при обосновании своих требований исходила из этого ранее данного толкования.

    Чаще  всего ссылка на ранее данное судом  толкование недостаточна при аргументации, поскольку факты различных дел никогда не совпадают полностью — они в чем-то схожи, а в чем-то различны. Важно то, по какому признаку мы их сравниваем, и является ли этот признак существенным или несущественным. Для получения более полного представления о предмете необходимо его сравнить с другими, найти отличия и сходства. Отсюда возникает сразу два общих места для поиска аргументов: 1) проведение аналогии и 2) разведение аналогии.