Заключение трудового договора. 5

Содержание

Введение……………………………………………………………………...3 стр.

1.Заключение трудового договора………………………………….………4 стр.

2. Испытание при приеме на работу и аттестация работников…………13 стр.

Заключение……………………………………………………………….…17 стр.

Список используемой литературы………………………………………..18 стр.

Введение

В структуре Трудового  кодекса значительное место занимает трудовой договор. Ему посвящены  четыре главы, которые предусматривают  серьезное обновление центрального института трудового права. В  частности, впервые в базовом  законе трудового права указывается, что относится к существенным условиям трудового договора. Это  дает возможность правоприменительной  практике иметь четкие ориентиры  в отношении содержания трудового  договора.В ст. 37 Конституции РФ гражданам гарантируется свободное распоряжение своими способностями к труду. Распорядиться имеющимися способностями к труду гражданин может в различных формах. В частности, гражданин может заниматься предпринимательской деятельностью, то есть на свой страх и риск распорядиться имеющимися способностями к труду. В связи с чем занятие предпринимательской деятельностью следует признать одной из форм свободного распоряжения гражданином своими способностями к труду. Гражданин может заключить гражданско-правовой договор о труде. В основе такого договора лежит добровольное волеизъявление гражданина. В связи с чем заключение гражданско-правового договора о труде также является одной из форм свободного распоряжения гражданином своими способностями к труду.

Целью работы является более  точное и подробное описание порядка  заключения трудового договора, а  также информация об испытательном  сроке для граждан.

Для достижения поставленной цели необходимо решить ряд задач:

1. Выяснить, что такое трудовой договор, а также порядок его заключения
2. Дать определение понятию испытательный срок

1.Заключение трудового договора

1. Все трудовые договоры должны заключаться в письменной форме. Раньше, когда существовала централизованная экономика, в письменной форме заключались лишь срочные трудовые договоры, в которых предусматривались отдельные льготы для работников. Содержание трудовых договоров определялось в централизованном порядке, который не давал возможности устанавливать какие - либо существенные условия труда по соглашению сторон. С изменением роли договорного регулирования трудовых отношений, которое во многих случаях стало преобладающим при установлении условий труда, изменилось и отношение к форме трудового договора. Законом РФ от 25.09.92 № 3543-I «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР» была введена письменная форма трудового договора. Трудовой кодекс подтвердил необходимость заключения трудовых договоров в письменной форме. Статья 67 ТК устанавливает, что трудовой договор, заключенный в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя.

Получение работником экземпляра трудового  договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.

Письменная форма придает трудовому  договору конкретность и определенность, а в случае возникновения трудового спора способствует его скорейшему разрешению.

Заключение трудового  договора в письменной форме — обязанность работодателя. Поэтому работник не должен нести неблагоприятные юридические последствия от несоблюдения работодателем этой обязанности. Основное доказательство существования трудового договора заключается не в его форме, а в фактическом наличии трудовых отношений. Если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, то трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным. Однако фактическое допущение к работе не освобождает работодателя от обязанности оформить трудовой договор в письменной форме. Более того, Трудовой кодекс обязывает работодателя сделать это в сжатые сроки — не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе.

При заключении трудовых договоров  с отдельными категориями работников законами и иными нормативными правовыми  актами может быть предусмотрена  необходимость согласования возможности  заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам. Так, согласно постановлению Правительства РФ от 16.03.2000 № 234 «О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий» трудовой договор, заключенный федеральным органом исполнительной власти с руководителем федерального государственного унитарного предприятия, должен быть согласован с Министерством имущественных отношений РФ или с соответствующим территориальным органом министерства, если министерство делегировало свои полномочия этому органу.

С заключением трудового договора его стороны приобретают все  права и обязанности, вытекающие из трудового правоотношения. Если работник, заключивший трудовой договор, не приступил к работе в установленный  срок, то работодатель имеет право  аннулировать трудовой договор. В этом случае издается соответствующий приказ.

Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования.

 2. Переход к рыночным отношениям определил необходимость повысить защитную функцию трудового права в отношении всех работников, заключающих трудовые договоры с работодателями, а также установить дополнительные гарантии при приеме на работу некоторых категорий граждан, нуждающихся в особой защите государства.

Эта защитная функция проявляется в запрещении необоснованного отказа в заключении трудового договора, в праве лица, которому отказано в заключении трудового договора, требовать от работодателя, чтобы он сообщил причину отказа в письменной форме, в обжаловании отказа в заключении трудового договора в суд.

♦ Конституционное право каждого  распоряжаться своими способностями  к труду, выбирать род деятельности и профессию означает и право свободного заключения трудового договора. Все граждане должны иметь равные возможности при заключении трудового договора. Вместе с тем трудовой договор индифферентно относится к выбору возможных его субъектов. Не только работник свободен в выборе места работы, но и работодатель вправе самостоятельно подбирать кадры, которые по своим профессиональным и деловым качествам соответствовали бы поручаемой работе. Пленум ВС РФ в своем постановлении от 17.03.2004 № 2 подчеркнул, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя.

Вместе с тем, учитывая двусторонний характер трудового договора и экономическое  неравенство его сторон, законодательство предусматривает соответствующие  правовые предписания, обязательные для работодателей. Такие предписания относятся к гарантийным нормам. Их содержание в общей форме изложено в ст. 64 ТК, которая гарантирует равенство прав при приеме на работу. В соответствии с этой статьей запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Таким считается отказ: по обстоятельствам, основанным на дискриминационных признаках; по другим обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника; по обстоятельствам, связанным с беременностью женщины и наличием у нее детей; работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

♦ Дискриминационными признаками в  соответствии со ст. 64 ТК является какое  бы то ни было прямое или косвенное  ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ  при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета  кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или  отсутствия регистрации по месту  жительства или пребывания).

Нарушение правила о запрещении дискриминации при заключении трудового  договора является основанием для обращения  в суд с заявлением об устранении дискриминации. Материальный ущерб, причиненный  дискриминацией, подлежит возмещению. Возможна также компенсация морального вреда, причиненного нарушением правила  о запрещении дискриминации. Размер компенсации морального вреда не зависит от возмещения причиненного дискриминацией материального ущерба. При определении его размера  учитываются степень физических и нравственных страданий, причиненных  дискриминацией, вина лица, допустившего дискриминацию, и иные заслуживающие  внимания обстоятельства. Если нет  разногласий между работником и  работодателем, то размер возмещения морального вреда определяется соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом.

При решении вопроса о том, является ли отказ в заключении трудового договора необоснованным, следует учитывать, что Трудовой кодекс не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, влияющих на неравенство прав лиц при приеме их на работу. Любой отказ в заключении трудового договора является незаконным, если он не основан на оценке деловых качеств работника.

Под деловыми качествами работника  следует, в частности, пони-мать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности в данной отрасли). ¹

Если будет установлено, что  работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным  с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

Трудовой кодекс содержит прямой запрет на отказ в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

♦ Нельзя отказать в заключении трудового договора и работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Если месяц прошел и работник не изъявил желания заключить трудовой договор, работодатель освобождается от обязательного приема на работу такого работника. Трудовой договор с приглашенным в порядке перевода работником должен быть заключен с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы, если соглашением сторон не было предусмотрено иное. В случае вынужденного прогула, связанного с отказом или несвоевременным заключением трудового договора, производится его оплата по правилам, предусмотренным ст. 394 ТК. Эти правила сводятся к тому, что работнику выплачивается средний заработок за все время вынужденного прогула.

По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме.

Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд.

♦ Одним из видов дополнительных гарантий при приеме на работу некоторых  категорий граждан, нуждающихся  в особой защите государства, является квотирование рабочих мест, которые  заполняются в обязательном порядке  по направлениям службы занятости. Квотирование рабочих мест (квота) — это определение минимальной численности лиц, подлежащих трудоустройству в данной организации, в процентах к среднесписочной численности работников. В основном квотирование рабочих мест производится для приема на работу лиц с ограниченной трудоспособностью — инвалидов.

3. Трудовой кодекс требует от поступающего на работу предъявления определенных документов. Прежде всего, таким документом является паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. В настоящее время паспорт должны иметь все лица, достигшие 14 лет и проживающие на территории РФ. Помимо паспорта или иного документа, удостоверяющего личность, поступающий на работу предъявляет работодателю трудовую книжку и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования. Если лицо поступает на работу впервые, то трудовая книжка и страховое свидетельство оформляются работодателем. В этом случае трудовая книжка находится у работодателя, а страховое свидетельство выдается работнику на руки.

Военнообязанные и лица, подлежащие призыву на военную службу, обязаны  предъявлять документы воинского  учета при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки, необходимо предъявить документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний. Например, диплом врача, удостоверение водителя автомашины. В отдельных случаях с учетом специфики работы Трудовым кодексом, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. Так, в соответствии с Законом о государственной гражданской службе при поступлении на гражданскую службу гражданин обязан представить представителю нанимателя сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера.

Требовать при поступлении на работу документы помимо предусмотренных  Трудовым кодексом, федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями  Правительства РФ запрещается.

* 4. Особое значение среди перечисленных документов имеет трудовая книжка, поскольку она сопровождает гражданина в течение всей трудовой жизни и является основным документом, подтверждающим его трудовой стаж. По записям в трудовой книжке устанавливается общий, непрерывный и специальный трудовой стаж, с которыми законы, иные нормативные правовые акты, а также трудовой договор связывают предоставление определенных льгот и преимуществ.

Работодатель обязан вести  трудовые книжки на каждого работника, проработавшего в организации свыше  пяти дней, в случае если работа в  этой организации является для работника  основной. Исключение предусмотрено  лишь для работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными  предпринимателями, которые не вправе производить записи в трудовых книжках  работников, а также оформлять  трудовые книжки работникам, принимаемым  на работу впервые.

Оформление трудовой книжки работнику, принятому на работу впервые, осуществляется работодателем в  присутствии работника не позднее  недельного срока со дня приема на работу.

В трудовую книжку по месту  работы также вносится с указанием  соответствующих документов запись о времени:

военной службы в соответствии с Законом о воинской обязанности, а также о времени службы в органах внутренних дел и таможенных органах;

обучения на курсах и в школах по повышению квалификации, по переквалификации и подготовке кадров.

При прекращении трудового  договора работодатель обязан выдать работнику его трудовую книжку в  день увольнения. Этим днем считается  последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в  соответствии с Трудовым кодексом или  иным федеральным законом сохранялось  место работы (должность). Работодатель согласно ст. 841 ТК также не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случаях несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника по основанию, предусмотренному подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 (прогул) или п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК (осуждение работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу), и при увольнении женщины, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности в соответствии с ч. 2 ст. 261 ТК. ²

В статье 841 ТК указано, что запись в трудовую книжку о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками Кодекса или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи Кодекса или иного федерального закона. Например: «Трудовой договор прекращен по соглашению сторон — пункт 1 части первой статьи 77 ТК» или «Трудовой договор расторгнут по инициативе работника — пункт 3 части первой статьи 77 ТК».

5. В случаях, предусмотренных Трудовым кодексом и иными федеральными законами, заключению трудового договора должно предшествовать обязательный медицинский осмотр (обследование). Он проводится в целях определения пригодности работника по состоянию здоровья к выполнению работы, предусмотренной трудовым договором, и предупреждения профессиональных заболеваний, а также в интересах охраны труда лиц, нуждающихся по физиологическим особенностям их организма в повышенной защите.

* 6. Прием на работу завершается изданием приказа (распоряжения) работодателя, который должен соответствовать содержанию заключенного трудового договора. Нельзя в приказе (распоряжении) определять условия, которые не предусмотрены в трудовом договоре. Если, например, в приказе оговорено, что работник назначен на соответствующую должность с условием об испытании, а это условие отсутствует в трудовом договоре, то приказ в этой части является недействительным.

 2.Испытание при приеме на работу и аттестация работников

Сегодня большинство компаний стараются брать сотрудников  с испытательным сроком, в течение  которого за работником наблюдают, тестируют, и, в конце концов, решают, нужен  ли он фирме. Однако решение об испытательном  сроке, его продолжительности и  условиях прохождения не должны противоречить  требованиям действующего законодательства. В связи с этим знать особенности  правового регулирования испытания  при приёме на работу полезно как  руководителям, так и работникам. Трудовой кодекс РФ в ст. 70 гласит, что при заключении трудового договора в нём по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. При этом важно отметить, что отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В тех случаях, когда имеет место фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора, условие об испытании в дальнейшем может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. Законодательством также определён перечень категорий работников, испытание при приёме на работу которым не устанавливается. В указанный перечень вошли:

—  лица, избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведённому в порядке, установленном законодательством;

—  беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет;

—  лица, не достигшие возраста восемнадцати лет;

—  лица, окончившие образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования (имеющие государственную аккредитацию) и впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

—  лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;

—  лица, приглашённые на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

—  лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев;

—  иные лица в случаях, предусмотренных коллективным договором или законодательством РФ. В качестве примера можно привести ситуацию, регулируемую ст. 207 Трудового кодекса РФ. В соответствии с названной статьёй, лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение, испытательный срок не устанавливается.

Что касается срока и испытания, то он, в соответствии со ст. 70 Трудового  кодекса РФ, не может превышать  трёх месяцев, а для руководителей  организаций и их заместителей, главных  бухгалтеров и их заместителей, руководителей  филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений  организаций — шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом. В том же случае, если трудовой договор заключается на срок от двух до шести месяцев, то испытание не может превышать двух недель. При исчислении испытательного срока учитывается только то время, когда он находился на работе, таким образом, период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе, в срок испытания не засчитываются. Многие работодатели практикуют снижение на время испытательного срока заработной платы по сравнению с тем, каков должен быть её размер после прохождения испытания. Тем не менее подобная ситуация противоречит действующему законодательству. Трудовой кодекс РФ чётко оговаривает, что в период испытания на работника распространяются все положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. Таким образом, работник на испытательном сроке по своему правовому положению имеет одинаковый объём прав и гарантий по сравнению с работником, который уже прошёл испытательный срок, за исключением тех особенностей, которые установлены законодательством. Практика также показывает, что испытательный срок зачастую завершается сообщением работодателя о том, что работник не прошёл испытательный срок, без особого объяснения и мотивировки причин, послуживших основанием такого вывода. В результате, если работник обращается в суд, решение в подавляющем большинстве случаев выносится в пользу работника. Чтобы такого не происходило, работодателю рекомендуется составлять график работ (план заданий) на испытательный срок, ознакамливать с ним работника под роспись и строго контролировать результативность порученных заданий. В этом случае, при возникновении необходимости подтвердить в суде обоснованность своей позиции, работодатель сможет чётко обозначить, что именно было поручено работнику, в какой срок и каков был результат. Что касается работников, то для них можно порекомендовать вести в виде рабочего дневника учёт выданных заданий, сроков и результатов их выполнения. В случае судебного разбирательства подобный дневник поможет обосновать ошибочность позиции работодателя и доказать неправомерность решения о неудовлетворительном результате испытания. В том же случае, если результат испытания действительно носит неудовлетворительный характер, работодатель, в соответствии со ст. 71 Трудового кодекса РФ, имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня, указав причины, послужившие основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Расторжение трудового договора в этом случае производится без учёта мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. В том же случае, если срок испытания истёк, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях. В ряде случаев расторжение трудового договора происходит до истечения испытательного срока самим работником, который в процессе работы самостоятельно пришёл к выводу, что предложенная ему работа по тем или иным причинам не подходит. В этом случае за ним в соответствии со ст. 71 Трудового кодекса РФ закрепляется право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.³

Заключение

Итак, трудовой договор есть соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику  работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные  законами, иными нормативными правовыми  актами о труде, трудовым договором, своевременно и в полном размере  выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично  выполнять определенную этим соглашением  трудовую функцию (работу по определенной специальности, квалификации или должности), соблюдать действующий в организации внутренний трудовой распорядок. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник. Данное положение ТК РФ незначительно отличается от ст.15 КЗоТ, так как в 1998 г. уже были внесены определенные коррективы и дополнения в трудовое законодательство, которые учли современные реалии и сняли имевшиеся противоречия. В ТК РФ совершенно справедливо понятия работника и работодателя разнесены по отдельным статьям.

Список используемой литературы

1. Гершанов Е. М. Трудовой договор в современных условиях. М.: Феникс, 2005 ,296с.
2. Маврин С. П. Трудовое право России. М.: Норма. 2005,560с.
3. Трудовой кодекс Российской Федерации (по состоянию на 20 февраля 2012 года). – Новосибирск: Норматика: Сиб. унив. изд-во, 2012. – 192 с.
4. Трудовое право. Учебник. Издание второе, переработанное и дополненное.Сост. - Н. А. Бриллиантова, И. Я. Киселев, В. Г. Малов, О. В. Смирнов, И. О. Снигирева.— М.: «ПРОСПЕКТ»,—448 с.
5. Трудовое право России / Учебник. Ответственные редакторы: заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Ю.П. Орловский и доктор юридических наук А.Ф. Нуртдинова — М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ», «ИНФРА-М», 2008. — 608 с.

¹ Трудовое право России / Учебник. Ответственные редакторы: заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Ю.П. Орловский и доктор юридических наук А.Ф. Нуртдинова — М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ», «ИНФРА-М», 2008. — 608 с.

² Трудовой кодекс Российской Федерации (по состоянию на 20 февраля 2012 года). – Новосибирск: Норматика: Сиб. унив. изд-во, 2012. – 192 с.

³ Трудовое право. Учебник. Издание второе, переработанное и дополненное.Сост. - Н. А. Бриллиантова, И. Я. Киселев, В. Г. Малов, О. В. Смирнов, И. О. Снигирева.— М.: «ПРОСПЕКТ»,—448 с.