Залоговое право. 2

«Залоговое право»

Содержание:

Введение

1. Залог и залоговое право

1.1 Понятие залога

2. Общие нюансы возникающие при заключения залогового договора

2.1 Содержание и форма договора залога

2.2Реализация залогового права в процессе обеспечения возвратности ссуд

3. Философия выбора объекта залога.

3.1 Определение выбор вида залога

3.2 Подвиды залогов

4. Контроль за реализацией залогового права

5. Наложение взыскания при невыполнении залогодателем условий по   соблюдению договорных обязательств

5.1 Залог с передачей заложенного имущества (вещи) залогодержателю (заклад)

6. Залог ценных бумаг

7. Ипотека

Заключение

Введение.

В период завершения становления рыночных отношений  в Эстонии, становиться все более  очевидно возрастающее влияние залогового права, во многих сферах коммерческой и гражданской деятельности физических и юридических лиц.

Выбор различных форм залога дает широкую  возможность залогодателю и залогодержателю, наилучшим для себя образом решить поставленные перед ними задачи в  период нестабильного курса Эстонской экономики, скрытой девальвации кроны и прогрессирующей  инфляции.

1.Залог  и залоговое право

1.1. Понятие  залога

Залог – способ обеспечения  обязательства, при котором залогодержатель  приобретает право, в случае неисполнения должником обязательства, получить удовлетворение за счет заложенного имущества, преимущественно перед другими кредиторами.

В статье 280 закона о вещном праве прямо указанно:

Требованию, обеспеченному залогом, отдается предпочтение перед всеми другими требованиями в отношении заложенного имущества, если иное не  установлено законом.

Залог представляет собой  дополнительное право, являясь лишь способом обеспечения основного  требования. А основным требованием  при кредитовании должно быть обеспечение  своевременности, полноты возврата кредита и процентов по нему.

Залог может быть:

1.Ручной залог.   (Ст281).

2.Регистровый залог. (Ст297)

3.Коммерческий. (Ст. 309) - Включает в себя много подразделов и регулируется отдельным законом.

4.Залог ценных бумаг. (Ст314).

2.Общие  нюансы возникающие при заключения

залогового  договора

При принятии конкретного  имущества в залог следует  учитывать следующие моменты:

Предметом залога не могут  быть требования, носящий личный характер, а также иные требования, залог  которых запрещен законом. Предметом залога может быть всякое имущество, которое залогодатель вправе отчуждать, т.е. все, что может быть продано, заложено или отчуждено другим законным способом

На  один и тот же предмет залога, могут быть установлены несколько  залогов в пользу одного или нескольких кредиторов, если иное не установлено законом или договором о залоге. (Ст. 277 п.3)

Залогодателем может  быть только лицо, которому предмет  залога принадлежит на праве собственности  полного хозяйственного ведения.

Имущество, передаваемое в залог, должно быть четко обозначено и выделено из остального имущества залогодателя.

Залог имущества, находящегося в совместной (общей) собственности, требует согласия всех других собственников. Но в случае реализации своей доли одним собственником остальные собственники имеют право на приобретение этой доли.

Ипотека же подразумевает только долевую  собственность заемщика, идеальные  доли не могут быть рассмотрены в  ипотечном кредитовании. (Ст325 п.2,3)

При оформлении кредита  под регистровый залог, всегда необходимо учитывать, что вносимое имущество, может быть перезаложено и не один раз.

Движимая  вещь может быть обременена залогом  таким образом, что заложенная вещь остается во владении залогодателя, а  залог регистрируется в установленном  законом порядке (регистровый залог). (Ст297).

Поэтому перед заключением  сделки необходимо всегда обращаться к залоговому регистру, который является  открытым для получения информации о текущем состоянии очередности  залоговых записей, если конечно  эта вещь была заложена или перезаложена.

Если залогодатель не сообщил залогодателю о предшествующих залогах имущества, договор о  последующем залоге считается действительным, но возможность полного удовлетворения требований за счет заложенного имущества  значительно ссужается.

Взыскание на предмет залога осуществляется по решению суда недопустимо в соответствии с Законами ЭР, чтобы в случаях невыполнения обязательств должником, кредитор обращал заложенное имущество в свою собственность без решения суда. Залог не является способом приобретения права собственности, а лишь удовлетворения требований кредита из стоимости заложенного имущества.

2.1. Содержание и форма договора залога.

В соответствии со ст. Закона ЭР «О залоге» залог возникает  силу договора или закона.

Договор о залоге должен быть совершен в письменной форме, исключение составляем ручной залог, если стоимость заложенной вещи не превышает 500 крон. Так же не допускается установления на одну и ту же вещь нескольких ручных залогов. (Ст282 п3).

Перед принятием решения  о получении в залог того или иного имущества следует знать специфические особенности залога конкретного имущества.

При принятии в залог  здания, сооружения, строения следует  внимательно изучить учредительные  документы залогодателя, выписки  из которых следует прилагать  к договору, а также документы, подтверждающие права собственности и непорочности предлагаемого в залог имущества (т.е. свобода его от ареста, залога и др.):

В случае если передаваемое в залог здание (строение, сооружение) является арендуемым третьим лицом, следует изучить договор аренды и только после этого принять решение о заключении договора залога на данное нежилое помещение, например, нет ли в договоре запрета на передачу в залог здания, нет ли договоренности приобретении здания в дальнейшем в собственность арендатора и др. препятствий.

Закон устанавливает  обязательную государственную регистрацию  ипотеки (Ст326). Ипотека возникает с момента внесения записи в крепостную книгу, если иное не установлено законом. К установлению ипотеки применяются положения о приобретении недвижимой вещи, если иное не установлено законом.. (Ст. 326 п1,2).

2.2. Реализация залогового права в процессе обеспечения возвратности ссуд.

Залог – как способ обеспечения возврат кредита  означает, что кредитор (банк) приобретает  право первоочередного удовлетворения требования погашения ссуды и получения причитающихся процентов из стоимости заложенного имущества, в случае если заемщик не выполняет свое обязательство в срок,  предусмотренный кредитным договором. Чтобы залог мог стать реальной гарантией возврата кредита, необходимо соблюдение ряда экономических и юридических требований. Это тем более важно, что хотя закон имеется, но полноценного механизма его реализации пока нет.

К экономическим  требованиям относятся: правильный выбор объекта залога, оценка его стоимости, определение вида залога, организация в необходимых случаях контроля за сохранностью предметов залога.

Юридические требования следующие: четкое определение прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя, правильное оформление  залоговых документов в соответствии с видом залога, порядок регистрации и хранения залоговых документов. Тем самым выстраивается несколько важнейших этапов реализации залогового права.

Выбор объекта  (предмета) залога – первый и наиболее ответственный этап. Вот некоторые  требования к предметам залога:

а) наличие у залогодержателя  права собственности на предмет залога или права полного хозяйственного владения;

б) отсутствие претензий со стороны других кредиторов на тот же предмет залога;

в) соответствие определенным критериям качества, дифференцированным в зависимости от вида закладываемого имущества;

г) достаточность стоимости залога для удовлетворения соответствующего обязательства клиента;

д) обязательная регистрация в специальной  книге.

В качестве покрытия ссуд банки могут использовать самое разнообразное имущество:

• недвижимость;
• ликвидные (легко и быстро реализуемые товары);
• различные ценные бумаги (достаточно ликвидные);
• денежные средства, включая инвалютные;
• другое имущество;
• имущественные права.

3. Философия выбора объекта залога.

Анализ показал, что  главным требованием к выбору различного вида имущества в качестве залога является уровень его ликвидности. Самым ликвидным объектом, имеющий  наивысший рейтинг качества, являются, конечно, денежные средства (наличие и остатки средств на срочных депозитах, сберегательных вкладах, валютных счетах). Так, чтобы остатки средств на счетах можно было принять в качестве залога, нужно, чтобы, эти счета были открыты в том же банке, что выдает ссуду. В случае, когда банк выдает кроновый кредит, используя в качестве залога средства на валютном счете заемщика, он должен предусмотреть возможность при необходимости заблокировать указанный счет на сумму, эквивалентную величине выданного кредита.

При определении качества таких объектов залога, как товарно-материальные ценности (готовая продукция, полуфабрикаты, производственные запасы), можно пользоваться более широким набором критериев.

К ним относятся: быстрота реализации, относительная стабильность цены, легкость оценки, долговечность хранения, степень морального износа, возможность страхования. Кроме того, для данных ценностей как объектов залога важно определить режимы хранения и использования.

При банках целесообразно  создать специализированные подразделения по контролю за залогом. В обязанности этого подразделения должна входить экономическая и юридическая оценка данного имущества, а также, в случае необходимости, его реализация. Эта служба разрабатывает залоговую документацию, дает заключение на кредитный комитет по данному виду залога, подготавливает проект залогового договора с учетом специфики предлагаемого объекта. Эта же структура занимается приемом в заклад на собственные складские площади, обеспечивает выделение охраны и следит за соблюдением надлежащих условий хранения и фактическим наличием заложенного имущества.

Оценка стоимости  залога – важный и очень непростой этап, непосредственно следующий за определением достаточной (т.е. необходимой с точки зрения банка-кредитора) стоимости залога. Оценка стоимости залога его адекватности сумме кредита осуществляется в большинстве случаев более, чем приблизительно, «на глазок». Дело не только в том, что залогодатели, как правило, заявляют завышенную стоимость своего имущества.

В сложном положении  находится и залогополучатель. Проблема в том, что объективная оценка закладываемых ценностей связана с определением их рыночной стоимости. Трудно рассчитывать на него в обстановке высокой инфляции. Существуют затруднения и другого рода. Особенно щепетильная ситуация возникает, когда в качестве залога предлагают партию продовольствия или других товаров, имеющих ограниченный срок годности. Здесь только специалист – товаровед может определить, «доживет» ли залог в ценности и сохранности до срока погашения кредита. В таких случаях  важно знать, в каких условиях будет храниться товар и окажется ли его стоимость через определенное время эквивалентна сумме кредита.

Бывают случаи, когда  заемщик еще до истечения срока  погашения кредита вынужден опять  же из-за ограниченности срока годности товара «обновлять» залог: реализовывать часть ранее опечатанной партии, а взамен предоставлять в качестве  гранит другую. Если они эквивалентны по стоимости, пожалуй никто не станет возражать. Вывод очевиден: для оценки стоимости залога лучше всего обратиться к независимым экспертам (хотя, конечно, и это не идеальный метод). И еще одна рекомендация: банку целесообразно сотрудничать на договорных началах с какой-либо одной экспертной фирмой (экспертом).

Так как существует ценовой  риск, а также риск не продажи отдельных объектов залога, то оценка стоимости залога, то  оценка  стоимости залога,  предполагает  применение маржи. Это означает, что стоимость принятых в залог ценностей должна быть больше, чем величина кредита и плата за него.

Уровень маржи – в процентах от стоимости заложенного имущества – устанавливается при заключении договора залога и зависит от качества имущества, спроса на него,  порядка хранения, вида примененного залога. В договоре залога отражается право залогодержателя изменять величину маржи при изменении конъюнктуры и возникновении новых обстоятельств.

Зарубежные коммерческие банки в своей кредитной политики предусматривает предельные границы  применяемой ими моржи (применительно  к разным объектам и видам залога).

3.1Определение  выбор вида залога.

Определение (выбор) вида залога – не менее ответственный и тонкий этап.

Здесь цель состоит в  том, чтобы из разных возможностей избрать  такой вид (вариант) залога, который  наиболее полно отвечает условиям конкретной кредитной сделки.

Во-первых, выбор можно сделать между обычным залогом и закладом. В последнем случае у залогодержателя (банка) появляются некие особенные обязанности и права. Имеются в виду следующие обязанности:

• принимать меры по обеспечению сохранности предмета залога (заклада), не допускать его порчи;
• застраховать предмет в объеме его стоимости за счет и в интересах залогодателя.

Одновременно по договору банк может приобрести право пользования  предметом заклада. Приобретенные  таким образом имущественные  выгоды должны направляться на покрытие расходов по содержанию указанного предмета или засчитываться в счет погашения процентов по кредиту или самого кредита.

Сфера применения заклада небольшая. Это связано, с одной стороны, с тем, что данный вариант предполагает изъятие соответствующего имущества из полезного хозяйственного оборота. Кроме того, не всякий предмет залога по своим естественным, натурально-вещественным характеристикам может стать предметом заклада. Поэтому в сферу заклада попадают, как правило, драгоценные камни и изделия из них, золото и изделия из него, валютные ценности, предметы искусства (картины, скульптуры и т.д.), некоторые виды движимого имущества (автомобили и т. п.).

Как показывает практика, большинство предметов залога остается у залогодателей. Но и в этом случае возможны разные режимы владения, хранения и пользования предметами залога залогодателем, которые должны быть четко зафиксированы в договоре залога.

Эти условия всегда должны быть отражены в договоре, иначе  в действие вступает Статья 288 п1: Залогодержатель не имеет права пользоваться заложенной вещью, если иное не предусмотрено договором о залоге.

Во-вторых, выбор следует  сделать между вариантами залога по способу владения предметом залога (вариант оговаривается в договоре):

• без права продажи;
• с правом продажи;
• с правом сдачи в аренду.

В первом случае должно быть предусмотрено обязательство залогодателя досрочно погасить основной долг и  проценты либо перевести такой долг на лицо, купившее предмет залога.

В третьем случае следует  предусмотреть в договоре пункт об обязанности залогодателя уведомить залогодержателя о совершенной арендной сделке.

В-третьих, следует сделать  выбор между вариантами залога по способу (месту) хранения и пользования  предметами залога (товарно-материальными  ценностями):

• твердый залог;
• залог товаров в обороте.

3.2. Подвиды  залогов.

• твердый залог;
• залог товаров в обороте.

Первый вид залога означает, что по соглашению сторон предмет остается у залогодержателя, но хранится под замком и печатью  залогодержателя, т.е. сам залогодержатель  не имеет права ни пользоваться им, ни израсходовать его. В этом случае нотариальное удостоверение режима хранения посредством наложения определенного знака.

При втором виде предмет залога может  оставаться во владении, пользовании  и распоряжении залогодателя. В этом случае последний вправе заменять товары другими экземплярами подобного же рода, но таким образом, чтобы масса стоимости товаров не стала меньше указанной в договоре. Другими словами, предметом залога здесь оказывается не товарная масса, а некая сумма стоимостей.

Данный вид залога чаще всего  применяется при кредитовании торговых и снабженческо-сбытовых организаций  и предприятий, включая малые. При  этом залогодатель должен вести специальный  учет выбывающих и поступающих в  замену выбывших предметов залога, имея в виду, что необходимо поддерживать обязательный их остаток на каждый день.

4. Контроль  за реализацией залогового права.

Контроль за сохранностью объекта залога – также неотъемлемый этап реализации залогового права. Проводится он в предварительном и последующем порядке относительно заключения кредитной сделки. Предварительный контроль имеет целью проверить соответствие предложенного заемщиком залогового материала необходимым требованиям. Главными направлениями банковского контроля на этой стадии являются:

• проверка права собственности (полного хозяйственного ведения) потенциального заемщика на предлагаемый объект залог;
• определение качества, стоимости, места и порядка предстоящего хранения объекта залога, способов обеспечения его сохранности.

Необходимо проверить, не заложено ли предложенное имущество  по другому договору залога.

В результате проведенной  проверки банк может отклонить заявление  клиента на предоставление ссуды, если указанные требования не выполняются  или не могут быть выполнены в дальнейшем.

Последующий контроль нужен для того, чтобы:

а) следить за точностью выполнения залогодателем условий договора;

б)  своевременно получать достоверную информацию о  составе и стоимости реально  имеющихся предметов залога;

в) наблюдать за рыночной конъюнктурой, показывающей возможности продажи предметов залога.

5. Наложение  взыскания при невыполнении залогодателем  условий по соблюдению договорных  обязательств.

Обращение взыскания  на предмет залога – заключительный этап реализации залогового права при невыполнении заемщиком своих обязательств перед банком.

Договор залога обязательно  должен содержать пункт, касающийся того, когда и как банк может  воспользоваться правом обращения  взыскания для обеспечения возврата ссуды. Кроме того, в нем может быть оговорен льготный  срок (30 дней), в течении которого клиент может и должен принять дополнительные меры для изыскания необходимых источников погашения своего долга. Только по истечении этого срока, если результат не изменился, можно обращаться в суд. Именно они определят, каким образом будет продаваться заложенное имущество.

Процедура обращения  в суд и удовлетворения искового заявления, включая его рассмотрение и процесс реализации заложенного  имущества, дело трудоемкое и требует  значительного времени. В Японии, например, такая процедура занимает около 6 месяцев.

Если сумма, вырученная от продажи заложенного имущества, недостаточна для погашения долга  банку, последний имеет право  получить недостающую сумму из прочего  имущества должника, но уже на общих основаниях, через суд, не пользуясь преимуществом залогодержателя.

5.1. Залог  с передачей заложенного имущества  (вещи) залогодержателю (заклад).

Закладом признается договор о залоге, по условиям которого заложенное имущество (вещь) передается залогодержателю во владение.

Закладывание  движимых вещей в ломбарде совершается  согласно положениям о ручном залоге, если иное не установлено законом. ( Ст.298). По соглашению залогодержателя с залогодателем предмет заклада может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (твердый залог). Индивидуально-определенная вещь может быть оставлена у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о закладе.

Правила настоящего раздела  применяются к твердому залогу постольку, поскольку их применение не противоречит существу отношений залогодержателя с залогодателем при таком залоге.

При закладе залогодержатель, если иное не предусмотрено договором, обязан:

• застраховать предмет заклада на его полную стоимость за счет и в интересах залогодателя;
• принимать меры для сохранения предмета заклада;
• немедленно известить залогодателя о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета заклада;
• немедленно возвратить предмет заклада после исполнения залогодателем или третьим лицом обеспеченного закладом обязательства.

Залогодержатель вправе пользоваться предметом заклада  в случаях, прямо предусмотренных  договором о залоге. Приобретенные  залогодержателем в результате пользования  предметом заклада доходы и иные имущественные выгоды направляются на покрытие расходов на содержание предмета заклада, а также засчитываются в счет погашения процентов по долгу или самого долга по обеспеченному закладом обязательству.

Если возникнет реальная угроза утраты, недостачи и повреждения  предмета заклада не по вине залогодержателя, он вправе потребовать замены предмета заклада, а при отказе залогодателя выполнить это требование – обратить взыскание на предмет заклада до наступления срока исполнения обеспеченного закладом обязательства.

Если залогодержатель  хранит или использует предмет заклада, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение произошли не по его вине.

Залогодержатель при  закладе несет ответственность  за утрату и недостачу предмета заклада  в размере стоимости утраченного (недостающего), а за повреждение  предмета заклада – в размере суммы, на которую понизилась стоимость заложенной вещи. Если при приеме вещи в заклад производилась оценка предмета заклада, ответственность залогодержателя не должна превышать указанной оценки.

Ст. 287 п1,3.Обеспечить сохранность и содержать в порядке заложенную вещь, возместить залогодателю вред, причиненной заложенной вещи по вине залогодержателя.

6.Залог  ценных бумаг.

Предметом заклада могут  быть облигации, акции, сертификаты, и  другие ценные бумаги в форме абсолютных документов, реализуемых через  банк, котирующиеся на фондовых биржах или выпущенных эмитентами, финансовая солидность и надежность которых не вызывает сомнений.

Эти ценные бумаги должны принадлежать заемщику на праве собственности. Только в этом случае, в соответствии с действующим законодательством ЭР, ценные бумаги могут быть отчуждены в пользу банка, в случае неисполнения заемщиком обязательств.

Не рекомендуется принимать  в заклад ценные бумаги, выпущенные самим заемщиком (залогодателем). На передаваемые заемщиком ценные бумаги право собственности не должно оспариваться, они не должны находиться под арестом и третьи лица не должны иметь на них никаких прав, как на момент получения кредита, так и до полного выполнения всех обязательств по кредитному договору.

В случае смерти заемщика право на получение ценных бумаг, находящихся в закладе, может быть реализовано наследниками в установленном законодательством порядке после выполнения всех обязательств по кредитному договору.

Указанные кредиты выдаются в размере не более 60% оценочной стоимости ценных бумаг на момент совершения сделки (с учетом положительного прогноза стабильности цены в течении срока действия кредитного договора).

Оценка ценных бумаг  производится и фиксируется в  договоре заклада. Для получения  кредита заемщик заключает кредитный договор, в котором определяются условия выдачи и погашения кредита, взаимные обязательства, ответственность каждой из сторон и принимаемые гарантии. Одновременно, заключается договор заклада ценных бумаг, принадлежащих заемщику.

Заложенные ценные бумаги передаются заемщиком на хранение залогодержателю (банку). Возврат заемщику с хранения принятых от него в заклад ценных бумаг  производится банком только после полного  погашения задолженности по кредиту, процентов за его использование и неустойки (штрафы, пени).

Если на период заклада  ценных бумаг приходится срок получения  дохода по ним, то порядок получения  и использования дохода по заложенным ценным бумагам определяется договором  о закладе ценных бумаг, где может  быть предусмотрено, что банк засчитывает эти доходы в счет погашения процентов по кредиту и  (или) самого кредита, обеспеченного закладом. Банк несет ответственность перед заемщиками за целость и сохранность ценных бумаг, принятых в заклад. В случае невыполнения заемщиком обязательств в установленные сроки банк вправе обратить взыскание на предмет заклада.

Если денежные средства, полученные при реализации заклада, превышают размер обязательств заемщика, то разница возвращается заемщику.

Для получения кредита  заемщик кроме документов, определенных положением о выдачи кредита, представляет работнику, уполномоченному оформить договор заклада, на рассмотрение ценные бумаги, под заклад которых он желает получить кредит. Работник проверяет их подлинность и платежеспособность. По именным ценным бумагам убеждается, что заемщик является их владельцем.

В случае необходимости  более тщательного анализа ценных бумаг, заемщик передает в банк эти  бумаги на заключение об их подлинности, платежеспособности, надежности, ликвидности  и о бесспорном праве заемщика отчуждать ценные бумаги без согласия других лиц.