Источники (формы) права

Источники права Республики Беларусь

 

СОДЕРЖАНИЕ

 

 

ВВЕДЕНИЕ 3

 

ГЛАВА 1. ОБЩЕТЕОРЕТИЧСКОЕ ПОНЯТИЕ  ИСТОЧНИКА ПРАВА 6

 

1.1 Сущность и понятие  источника права 6

 

1.2 Соотношение понятий  источника и формы права 15

 

ГЛАВА 2. СООТНОШЕНИЕ МАТЕРИАЛЬНЫХ, ИДЕАЛЬНЫХ И ФОРМАЛЬНЫХ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА 21

 

2.1 Материальные источники  права 21

 

2.2 Идеальные источники  права 28

 

2.3 Формально-юридические  источники права 34

 

ГЛАВА 3. ИСТОЧНИКИ ПРАВА  В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ 41

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 56

 

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 63

 

ВВЕДЕНИЕ

 

 

Актуальность темы дипломной  работы. Кардинальное преобразование нашего общества люди чаще всего связывают  с правом, с правовым государством, с правосудием, с правами человека. Но как возникло право? Как появилось  это общественное явление, этот незаменимый  в современном цивилизованном обществе социальный регулятор? Этот вопрос интересен  многим. Сразу следует отметить, что вопрос об образовании права  разделяется на два весьма отличных друг от друга вопроса: о происхождении  права и о его развитии. Вопрос о происхождении права есть вопрос о том, как образовалось в обществе то явление, которое именуется правом. Вопрос о развитии права есть вопрос о том, каковы факторы, под влиянием которых происходит преобразование права, приобретение им таких форм, в которых мы можем видеть право  сегодня. Вопрос об образовании права  сложен, и у юристов нет единого  мнения на этот счет. Существуют и существовали различные взгляды, концепции по этому вопросу, обусловленные различными обстоятельствами: конкретным историческим промежутком, историко-правовой обстановкой  в государстве, а также субъективными  факторами: личным мнением юристов-теоретиков.

 

Право - одно из сложных, тонких, многоаспектных научных понятий. Само слово “право” используется в  разных значениях. Мы говорим “право”, когда имеем в виду систему  норм, причем не только юридических, но и коренящихся в обычаях или  морали. Мы употребляем слово “право”  в смысле допустимой меры поведения. В Древнем Китае моральные  и правовые нормы как бы сливались  воедино. Примерно то же самое наблюдалось  в Древней Индии. В праве Древней  Греции важное место занимало понятие  “дике” (справедливость), в римском  праве - “эквитас” (справедливость) и  “натуралис ратио” (естественный разум). Дигесты римского императора Юстиниана  начинаются с превосходного определения  Цельса: “Право есть наука о добром и справедливом”.

 

В нашей стране требуется  переосмысления фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих  углубленной разработки, относится  категория формы (источники) права. Уровень научной разработки данной проблемы, и, прежде всего общего понятия  источника права, явно недостаточен. Проблема роли источников права в  правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права  и системы законодательства. Одной  из причин недостаточной теоретической  разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. Ведь «источник  права» - это не более чем образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением. В самом деле, под  источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и  причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством  которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд  авторов - отечественных и зарубежных - выделяют исторические источники  права.

 

В условиях такой многозначности использование данного понятия  в качестве научной категории  связано с серьезными проблемами. В 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Такая позиция не получила широкой  поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин «источник  права» сохранил свое значение.

 

Со временем и в теории права происходит восстановление в  «правах гражданства» старого понятия. При употреблении понятия «источник  права» обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому  весьма распространен прием, когда  в выражении «источники права» между  этими словами в скобках добавляется  уточнение - «формы», или наоборот.

 

Вопросу изучения источников права посвящена обширная научная  литература как в России, СССР, Республике Беларусь, так и за рубежом. Следует отметить существенный интерес ученых к этой теме, что свидетельствует о научной актуальности данной проблемы.

 

Тема дипломного исследования: «Источники (формы) права».

 

Предметом исследования дипломной  работы являются источники (формы) права.

 

Цель исследования состоит  в том, чтобы на основе полученных в ходе обучения знаний и изучения научной литературы, правильно и  объективно раскрыть сущность темы дипломного исследования.

 

Задачи исследования предопределяются целью исследования и состоят  в том, чтобы:

 

- изложить сущность и  содержание понятия источника  права;

 

- охарактеризовать соотношение  понятий источника и формы  права;

 

- проанализировать материальные, идеальные и формально-юридические  источники права;

 

- рассмотреть источники  права в Республике Беларусь.

 

Характеристика источников для написания дипломной работы. В основу работы положены, во-первых, международные нормативно-правовые акты, Конституция Республики Беларусь, законы Республики Беларусь; во-вторых, специальная литература. В своей  работе я ссылаюсь на труды Богдановской И.Ю., Бошно С.В., Дихтяр А.И., Иванова В.В., Калинина А.Ю., Комарова С.А., Марченко М.Н., Смирнова Л.В. и др.

 

При написании работы и  для раскрытия темы дипломной  работы использовались следующие методы: формально-юридический метод, метод  системного анализа, комплексного исследования, сравнительного правоведения.

 

Структура дипломной работы включает: титульный лист, введение, три главы с разделами, заключение, список использованных источников. Дипломная  работа выполнена на 66 листах компьютерного  текста.

 

ГЛАВА 1. ОБЩЕТЕОРЕТИЧСКОЕ ПОНЯТИЕ  ИСТОЧНИКА ПРАВА

 

1.1 Сущность и понятие  источника права

 

 

Будучи одним из фундаментальных  понятий теории права, источник права  сам по себе и в соотношении  с другими, сопредельными категориями  и понятиями, имеет большое теоретическое  и практическое значение. Именно поэтому  сначала римские юристы, а затем  и последующие поколения правоведов неизменно уделяли ему повышенное внимание. Еще в начале XX в. И.В. Михайловский писал, что термин «источник права» до сих пор еще понимается различно, и по поводу его ведутся споры.

 

Между тем эти споры  основаны на недоразумении, нет ничего проще устранить эти недоразумения  и согласиться с общим пониманием термина, которым столь часто  пользуется наука. В сущности, почти  все ученые одинаково понимают «источники права» как факторы, творящие право, а разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами. При этом одни говорят, что это - объективные  условия данной среды, другие - что  это высший этический закон, третьи - что это психические переживания личности, четвертые - что это те формы, в которые облекается высшим внешним авторитетом известное содержание. Споры о понятии источника права периодически возникали и продолжают возникать. Констатируя данный факт, можно сказать, что данное понятие принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права». И по сей день, в отечественной юридической науке отсутствует относительно единое определение этого термина[ Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2002 - стр. 27.].

 

Это свидетельствует помимо всего прочего о том, что мы имеем дело со сложным, многосторонним и весьма неоднозначным явлением, не отличающимся гносеологической однородностью  своей сущности, обозначаемым термином «источник права».

 

Нисколько не умоляя доходчивости и красоты великого и могучего русского языка, можно отметить, что  неопределенность понятия и термина  «источник права» нередко возникает  из-за присущей ему некоторой омонийности, то есть наличия в его составе  слов, отличающихся в большей или  меньшей степени по смыслу, но одинаково  звучащих и пишущихся. Эта его  черта даёт дополнительные художественные возможности его пользователям  шанс воспользоваться игрой слов или выразительностью эпитета в  пылу жаркого спора, но, вместе с  тем, приводят к незначительным затруднениям при рассмотрении перечня некоторых  научных и бытовых вопросов. В  частности приходится привязывать  к определениям дополнительные «приставочные  слова», помогающие раскрыть лучшим образом  их контекстный смысл.

 

Анализируя сложившиеся  в отечественной и зарубежной научной литературе представления  об источнике права - его понятии, сущности, содержании и назначении, можно заявить о том, что источник права, как и само право, непозволительно  определять лишь в одном каком-либо аспекте, однозначно. Это будет неполное, одностороннее его определение  и несколько искаженное о нем  представление.

 

Так в юридической науке  под источниками права понимают:

 

а) деятельность государства  по созданию правовых предписаний[ Матузов  Н.И. Малько А.В.. Теория государства  и права. Курс лекций. Юрист. Москва. 1997 - стр. 56.];

 

б) конкретные исторические памятники, которые когда-то имели  значение действующего права. О таких  правовых памятниках как об источниках права говорят, когда пользуются в исследованиях Русской Правдой  и т.п.;

 

в) материалы, положенные в  основу того или иного законодательства. Этот смысл источника права используется тогда, когда констатируется, например, что римское право послужило  источником при подготовке германского  Гражданского кодекса или что  труды учёного Потье использовались при разработке Кодекса Наполеона;

 

г) силы, творящие право; например, источником права считают волю Бога, волю народную, правосознание, идеи справедливости, свободы, равенства, братства, государственную  власть;

 

д) священные книги и  предписания, религии, вероучения как  метод или как источник права  теократических, клерикальных и, даже, светских государств;

 

е) мораль и нравственность;

 

ё) общечеловеческие принципы и гуманизм;

 

ж) определённое стечение обстоятельств, сложившиеся в обществе;

 

з) политические установки, теории и доктрины;

 

и) судебную и юридическую  практику;

 

й) обычай;

 

к) правовой договор;

 

л) судебный и административный прецедент;

 

м) нормативный акт - и  это не весь список источников права, перечислены самые важные и существенные[ Марченко М.Н. Теория государства и  права. Проспект. Москва. 2002 - стр. 133.].

 

Источник права как  явление и отражающее его понятие  следует рассматривать, что традиционно  и делается в юридической литературе, одновременно с разных позиций. Во-первых, и, прежде всего, с этимологической  стороны, с точки зрения общепринятого  «расхожего» представления об источнике - о его понятии и содержании как таковых.

 

Обратившись к отечественным  и зарубежным толковым словарям, можно  констатировать, что под источником в этимологическом смысле понимается:

 

а) то, из чего берется, черпается  что-либо; то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо;

 

б) письменный памятник, документ, на основе которого строится научное  исследование[ Ожегов С.И. Словарь русского языка. Москва. «АЗЪ». 1997 - стр. 67.].

 

Данные представления  об источнике, несмотря на то, что оно  является весьма общим и всеохватывающим, тем не менее, позволяет определить дальнейшее направление процесса познания исследуемой материи в виде источников как таковых вообще и источников вполне конкретных явлений, институтов и учреждений - политики, экономики, культуры, идеологии и, естественно, права. Во-вторых, под углом зрения источника права как естественного - географического, климатического, биологического и иного - фактора, оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразования и опосредовано - на процесс правотворчества  и соответственно на само право. Это  своего рода естественный источник права.

 

В научной литературе неоднократно указывалось, что естественные факторы  играют роль силы, воздействующей на правовое регулирование» и это более чем  очевидно. Еще в XVIII в. Ш. Монтескье, исследуя процесс влияния климатических  условий на право, писал, что если утверждение о справедливости различия характера ума и страсти сердца в отличных друг от друга климатах, верно, то законы должны соответствовать  и различию этих страстей, и различию этих характеров. Действительно и  научно доказано, что внешние факторы, среда обитания человека, субъективные обстоятельства жизни оказывают  немалое влияние на поведение  человека, его психологическое и  психическое состояние - всё это  опосредованно отражается в праве. Высказывание маститого правоведа  и философа остается актуальным и  по сей день. В-третьих, с точки  зрения источника права как социального  фактора, оказывающего прямое воздействие  на процесс правотворчества, а через  него, опосредованно, и на само право. С уверенностью можно заявить, что  реально складывающиеся общественные отношения, а точнее сказать, те из них, которые нуждаются в регламентации  правом, но, несомненно, с учётом всех остальных общественных отношений, являются источником права. Страшно  представить, что бы было, если бы в  праве отсутствовала социальная обусловленность. Оно было бы просто неполезно, по крайней мере, для широких  слоёв населения, бессмысленно и, даже, опасно. Можно сказать, что в тоталитарном государстве и, соответственно, антидемократическом  праве социальная обусловленность  отсутствует, и заменяется в, свою очередь, обоснованностью и целесообразностью тем потребностям и задачам, которые наиболее благоприятны, с точки зрения правящего субъекта, для него самого. Это может быть социальная группа, людей, или, даже, один индивид, объединённая по какому то отличительному признаку, его наличию или отсутствию, но эта тема, скорее всего, уже следующего источника права. Этот же источник можно назвать, учитывая его природу и назначение, социальным источником права. Существование последнего источника столь же естественно и очевидно, сколь закономерно возникновение и развитие самого социально обусловленного права. Причем речь идет о социальной обусловленности права не только на каком-либо одном отдельно взятом его уровне или срезе, а на всех без исключения уровнях и срезах, начиная с макроуровня (правовая система и правовая семья в целом), продолжая на среднем уровне (отдельные отрасли и институты) и кончая микроуровнем (многочисленные нормы права). В-четвертых, необходимо указать идеальные источники права. Под идеальными источниками права можно понимать философские и другие концепции, правовые воззрения, политические, теории и доктрины учёных и мыслителей, правосознание в купе с моралью и нравственностью, религии, вероучения как идейные организаторы общественных отношений, некоторые другие элементы правовой действительности. В-пятых, экономической стороны, с точки зрения восприятия в качестве источника права экономических факторов, существующих в том или ином обществе и оказывающих на процесс правообразования наряду с другими факторами определенное влияние. С учетом природы и характера данного источника права он обычно именуется экономическим источником права[ Теория государства и права / отв. ред. М.Н. Марченко. М., 1987 - стр. 89.

 

].

 

В отечественной и зарубежной литературе экономическим факторам традиционно уделялось повышенное внимание. Их роль и влияние на развитие государства и права не только всесторонне изучались и оценивались, но при этом часто переоценивались  и даже абсолютизировались. Последнее  особенно касается марксистской литературы. В подтверждение сказанного достаточно привести цитату И.В. Сталина: «...источник формирования духовной жизни общества, источник происхождения общественных идей, общественных теорий, по-литических взглядов, политических убеждений нужно искать не в самих идеях, теориях, взглядах, политических убеждениях, а в условиях материальной жизни общества, в общественном бытии, отражением которого являются эти идеи, теории, взгляды и т.п.»[ Комаров С.А., Малько А. В. Теория государства и права: Учебно-методическое пособие. Краткий учебник для вузов. - М.: Издательство НОРМА, 2001. - 248с.

 

]. Этой цитате предшествовали  многочисленные аналогичные положения  и высказывания других авторов  - «основоположников марксизма-ленинизма»  и простых сторонников развиваемой  ими доктрины.

 

Тезис о существовании  экономических источников права  как составной части широко известной  и в советский период общепринятой концепции о соотношении базиса и надстройки (точнее, об определяющей роли базиса, неотъемлемой частью которого является бытие, или материальные условия  жизни общества, по отношению к  надстройке, составной частью которой  является право со всеми его атрибутами и институтами, включая источники  права), несомненно, имеет под собой  весьма солидную основу и заслуживает, как впрочем, и раньше, весьма серьезного внимания. Правильность его многократно  была подтверждена не только с научной  точки зрения, теоретически, но и  самой повседневной жизнью, практически.

 

Однако справедливости ради следуй заметить, что, разрабатывая положение  о роли и значении экономического фактора, об обусловленности надстроечных явлений, включая право, базисными  явлениями, классики марксизма-ленинизма  и их идейные последователи имели  в виду следующие два обстоятельства и постоянно обращали на них внимание.

 

Первое из них связано  с тем, что материальный базис, экономика  не прямо и однозначно, а лишь косвенно, только, в конечном счете, определяют надстроечные явления, в  том числе право и политику. Объективная обусловленность государственной  и правовой надстройки экономическим  базисом не является прямой и однозначной. Она опосредована рядом субъективных факторов, оказывающих влияние на те конкретные формы, в которых выражается эта объективная обусловленность. Второе обстоятельство характеризуется тем, что при выработке положения о приоритетной роли экономического базиса по отношению к правовой и иной надстройке учитывались не только прямые связи и воздействия базиса на надстройку, но и обратные связи и воздействия надстройки на базис. Примечательно в этом плане высказывание К. Маркса о том, что экономическое движение, в общем и целом проложит себе путь, но оно будет испытывать на себе также и обратное действие политического движения, которое оно само создало и которое обладает относительной самостоятельностью. В-шестых, с материальной стороны, что же является источником права, откуда исходит право в материальном плане? На этот, казалось бы, простой вопрос до сих пор не может однозначно ответить ни один юрист. А дело ту в пресловутой связи с всё тем же правопониманием. То есть, с одной стороны всем известно, что право есть плод деятельности государства, творение его рук, и с этим трудно поспорить. При таком виденье проблемы материальными источниками права можно считать само государство в целом и государственные органы в частности. Это точка зрения ярых позитивистов. Но, с другой стороны, с точки зрения социологической школы права, где влияние государства на право вторично, или, даже, школы естественного права, где роль государства мыслится ничтожной, источникам права может считаться общество, или же (естественно-правовая школа) у права вообще нет источников в материальном смысле оно изначально, абсолютно и первично по отношению к государству. Но эти споры бы были вечны и подобны истории про курицу и яйцо, если бы не появилась ещё одна точка зрения, согласно которой общество можно считать материальным источником права, но не первичным, а вторичным, то есть, через государство влияющим на право.

 

Но материальный источник затрагивает не только проблемы правотворчества. Материальными источниками могут  считаться конкретные представители  правовой системы, например КоАП, УПК, ГПК в Республике Беларусь, Русская  правда в Древней Руси, Салическая - у франков. Пока они действуют - они источники права. Но с другой стороны, Русская правда послужила  источником Псковской Судной Грамоты  и, соответственно, права Псковской  республики. В этом и схожих случаях  Русскую правду и аналогичные  ей исторические памятники можно  принять за материальный источник права. Видом рецепции, и, следовательно, источником права, можно считать отношения  между внутренним и международным  правом. В-седьмых, наряду с указанными весьма многозначными представлениями об источнике права последний рассматривается также в философском (философский источник) плане.

 

При трактовке источника  права с философской точки  зрения в философском плане, основное внимание обращается, прежде всего, на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские  идеи легли в основу той или  иной правовой системы, того или иного  источника права; на базе каких философских  конструкций создается та или  иная правовая система и соответственно система права. И, наконец, в-восьмых, когда речь идет об источнике права, рассматриваемом в юридическом  или формальном плане, то основное внимание исследователей концентрируется на совокупности способов возведения в  закон воли политических сил, стоящих  у власти. Именно здесь выделяют такие разновидности источников права как правовой прецедент, правовой обычай, нормативный договор и  нормативно-правовой акт. Этот источник права можно назвать формой права, но не внутренней, то есть не совокупностью  элементов, составляющих содержание данного  элемента, другими словам- системой, а внешней, то есть объективным комплексом юридических источников, формально  закрепляющим правовые явления и  позволяющим адресатам правовых установлений ознакомится с их реальным содержанием и пользоваться ими.

 

Потребность в анализе  юридических источников права как  самостоятельных категорий теории государства и права обусловлена  необходимостью поиска идеала внешнего выражения права как социального  явления. При этом юридические источники  права характеризуют связь права  с государством как способ выражения  государственной воли и как способ, которым правилу поведения придаётся  государственной властью общеобязательная сила.

 

Следует заметить, что формально-юридическое  представление об источниках права  в отечественной и зарубежной юридической литературе является в  настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и часто употребляемым. Очевидно, это можно объяснить  своеобразной, издавна сложившейся  в юридической науке и практике традицией сведения реального (материального, духовного и иного) источника  права к формальному. А кроме  того (и это, вероятно, главное), сказываются  широкая доступность формального понимания источника права, его гораздо большая, по сравнению с другими видами и представлениями об источниках права, определенность и в силу этого огромная возможность его практического применения и его практическая значимость.

 

Однако "выдвижение" на первый план формально-юридичес-кого понимания  источников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвения других представлений об источниках права и их значения.

 

В научной литературе, например, начиная еще с конца XIX - начала XX в. периодически рассматривался вопрос об источниках не только объективного, но и субъективного права. Последнее  «с подачи» Б. Чичерина определялось как нравственная возможность, или  иначе, как законная свобода что-то делать или требовать, а под объективным  правом подразумевался самый закон, определяющий эту свободу. Такая  традиция сохранилась в значительной степени до сих пор. В отечественной  и зарубежной юридической литературе по-прежнему существует и другая своеобразная традиция: рассматривать материальные, социальные, естественные и иные им подобные (реальные) источники права  преимущественно в теоретическом  плане, а формально-юридические источники - обычно в практическом плане[ Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2002. №5 - стр. 20.].

 

Итак, можно отметить довольно-таки большую амплитуду колебания  гносеологии определения понятия  источник права. Что свидетельствует  о широком объеме понимания данной категории науки. Данный массив понятий, объединенный одним - источник права, можно  охарактеризовать по разделительным или  объединительным признакам, то есть, с одной стороны, принять данное понятие как целое тело, как  категорию- общее фундаментальное  понятие, и в дальнейшем дифференцировать его по какому-то критерию или критериям, ввести какое-то мерило оценки, что, собственно говоря, и было проделано, мы взглянули  на категорию с разных гносеологических точек понимания, но, с другой стороны, если представить различный массив отнюдь не близких к друг другу  так называемых источников права  как абстрагируемые друг от друга  формы, то рано или поздно проскакивает мысль, что некоторые, относительно самостоятельные, объекты науки с достаточно большим успехом можно классифицировать, то есть установить определённую связь между ними. Данная классификация выражает систему законов, присущих отображенной в ней области действительности. Эти законы нельзя умалить или не заметить. Объективно, с точки зрения научной обоснованности и правильности, с уверенностью можно заявить, что данная связь между объектами раздела науки действительно существует и оправдывает своё существования. Тем самым мы доказываем само существование источника права как категории теории государства и права.

 

1.2 Соотношение понятий  источника и формы права

 

 

«...Если бы зоологи стали  называть собак, кошек и т.д. «источниками животных» и спорить по этому  поводу, что такое источники животных, представляют ли они формы создания животных, или основания их существования, или признаки их животной породы и  т.д., то это представляло бы явления  мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о  так называемых источниках права»[ Петражицкий Л.И. Теория права и  государства в свя-зи с теорией  нравственности. Т.П. СПб. 1910 - стр. 34.

 

].

 

Приведенные слова Л.И. Петражицкго  написаны почти сто лет назад  с целью закрыть спор об источниках права как ненужный и даже абсурдный. Однако ни резкость выражений, ни даже их оскорбительный смысл никак не отразились на настойчивых попытках исследователей определить источники  права, найти их соотношение с  формами права. До сих пор философская  мысль исследует данную тему Бошно  С.В. Соотношение понятий источник права и форма права. Юрист. 2001. №10 - стр. 56.. Изучая вопрос о понятии, содержании и системе источников права просто нельзя не затронуть  теоретически и практически важную проблему соотношения понятия источника права с понятием формы права. Данная проблема отечественными и зарубежными авторами всегда решался и до сих пор решается далеко не одинаково. Всё же их различные позиции в целом подлежат некоторой систематизации. Традиционно существует два диаметрально противоположных варианта решения данного вопроса. Суть первого в теории уравнивания форм и источников права, представленная двумя течениями. Представители одного видят равенство рассматриваемых понятий, то есть полное тождество источника права с формой права, сведение источника права к форме права и, наоборот, формы права - к источнику права. Во избежание неясностей в подобных случаях при упоминании формы права после воспроизведения данного термина обычно через запятые или в скобках указывается термин «источник права». В качестве одного из многочисленных примеров можно привести точку зрения М.И. Байтина, который полностью отождествляет понятие «форма права» с источником права, а обозначающие их термины считает равнознач-ными. «Под формой (источником) права, - пишет автор, - понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества»[ Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов. 2001 - стр. 97.], то есть источники права - это формы, в которых возникают и получают обязательную силу юридические нормы.

 

Второе же течение также  уравнивает изучаемые понятия, но с  целью обосновать непригодность  термина «источник права» и заменить его понятием «форма права». Свою позицию  они мотивируют малой приспособленностью термина «источник права» к продуктивному  использованию ввиду его многозначности. Но, однако, дают ему право на жизнь  вследствие исторической обоснованности и в качестве дани уважения. Вторая тенденция не является обособленной от первой, так как ядро у них  общее- единство терминов. Но для первой эта мысль есть вершина теории, а для второй - исходный тезис  для обоснования непригодности  одного из терминов. Во второй тенденции  речь идёт не столько о содержательном тождестве понятий, сколько о  замене термина «источник права» на термин «форма права»[ Бошно С.В. Соотношение понятий источник права  и форма права. Юрист. 2001. №10 - стр. 47.]. Приверженцы первого варианта решения вопроса часто приводят этот спор к простому поиску названия для способов внешнего выражения  и закрепления нормы права, и  критикуют не подходящий в полной мере к этому действу термин «источник  права». Но можно констатировать факт о складывании в правоведение тенденции уравнивания терминов «форма» и «источник» права с приоритетом формы с целью выхода из словесного тупика, сложившегося за сотни лет использования термина в разных смыслах. Сторонники второго подхода к решению проблем соотношения источников и форм права полагают, что их понятия совершенно не совпадают друг с другом, а отражающие их термины далеко не равнозначны, их самостоятельность признаётся. Исследователи обосновывают наличие собственного значения у каждого из этих терминов, не признают возможности замены одного термина другим. Несмотря на то, что оговаривается тесная связь указанных понятий, их тождество отрицается: если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения. Анализируя данные варианты и подходы к решению вопроса о соотношении формы права и источника права и сопоставляя их с реальной действительностью, нетрудно заметить, что они грешат, как представляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула «или-или», сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права: или к тому, что они полностью совпадают, тождественны, или же, наоборот, к тому, что они совсем не тождественны и не совпадают, не соответствуют реальному положению вещей.

 

Под понятием «форма права» следует понимать способы внешнего выражения права - то есть его внешнюю  форму. И тогда обширное понятие  «источник права» включает в себя понятие «форма права». Но, с другой стороны, наряду с предыдущим определением под формой права можно понимать и внутреннее строение права, деление  его на отрасли, подоотросли и  правовые институты в соответствие с предметом и методом правового  регулирования - то есть систему права, внутреннею форму. И в этом случае понятие форма права включает в себя понятие «источник права» что само по себе также является неверным ввиду понимания под  источниками права не только внешней  формы права, способов выражения  и закрепления нормы права, так  называемых «вторичных» источников права, но и «первичных», которые  формой права не являются по простой  причине отсутствия в них норм права, то есть общеобязательных правил поведения. Таким образом, отрицая  ввиду перечисленных аргументов возможность обособленного существования  данных понятий и учитывая их индивидуальность, можно с уверенностью заявить, что  не каждый источник права является формой и не каждая форма источником права. Пересечение данных понятий происходит, когда под источником права мы подразумеваем формально-юридический смысл, а форма права является внешней. В этом случае можно отметить полное тождество понятий.

 

Также необходимо отметить ёще один аспект вопроса, как бы вскользь затронутый выше. Это первичность  материальных, социальных, идеальных  и других источников права по отношению  к формально-юридическому, вторичному источнику права. Само существование  вторых обусловлено первыми, являются источниками форм права и одновременно источниками права. То есть на лицо дуалистический смысл - вышеперечисленные  источники являются истоками права  как макропонятия, материалами, положенными  в основу этого явления, и в  то же время источниками многочисленных форм права, как частных представителей правовой системы и, несомненно, права  в целом, и опять-таки, опосредованно, через форму права, источником права, то есть своего рода источник права  в квадрате. Юридический же источник права, внешняя форма права - тоже источник права. Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также характера их взаимоотношений  недвусмысленно свидетельствуют о  том, что в одних отношениях форма  и источник права могут совпадать  друг с другом и рассматриваться  как тождественные, в то же время  в других отношениях они значительно  отличаются друг от друга и их не следует считать тождественными. Совпадение формы и источника  права имеет место тогда, когда  речь идет о вторичных, формально-юридических  источниках права. Которые нередко  именуются в литературе просто формальными  источниками права. Тем самым  подчеркивается помимо всего прочего  идентичность формы и источника  права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено во вне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие данную форму права  и ее содержание. Что же касается первичных источников права, рассматриваемых  самих по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих  постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества  и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права  нет и не может быть. Одна из причин этого заключается в том, что  названные феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают»  разные сферы. Материальные, социальные и иные источники - факторы воздействия  на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества - относятся к соответствующим материальным и иным реальным сферам жизни. Формы же права, равно как и само право в целом, неизменно ассоциируются с юридическими сферами жизни общества, а точнее, с юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества[ Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права. Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2002. №5 - стр. 17.]. На основании изложенного можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права, обозначающие их термины, следует признавать идентичными по своему смысловому значению и содержанию, взаимозаменяемыми. Во всех других случаях подобная взаимозаменяемость данных терминов в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий исключается. Однако в учебной, а нередко и в научной юридической литературе различные смысловые оттенки терминов «источник права» и «форма права» не принимаются во внимание и эти понятия почти во всех случаях используются как идентичные. Одна из причин кроется в том, что при таком подходе отдается определенная дань сложившейся в сфере познания форм и источников права своеобразной традиции ретроградности, нежелание меняться в лучшею сторону, приобретать большею юридическую грамотность. Но существования других точек зрения и подходов не исключается.