Законодательство об ипотеке

Москва

2010 год 
 
 
 

Оглавление

     Введение  ……………………………………………………………………....3                                                                                                      

         Глава 1. Понятие, признаки и возникновение гражданско-

     правового института ………………………………………………………….5                                

     § 1.1. Возникновение и развитие гражданско-правового  института……...5                                     

      § 1.2. Понятие и правовые аспекты договора об ипотеки ………………….7 

           Глава 2. Законодательство об ипотеке……………………………………..24

     § 2.1. Законодательство Российской Федерации  о финансовой

     аренде (лизинге)………………………………………………………………24

     § 2.2. Соотношение норм российского  права о финансовой

     аренде (лизинге)  и международно-правовых норм………………………..27

           Глава 3. Арбитражная практика по спорам о лизинге…………………….30 

     Заключение……………………………………………………………………35 

     Библиография…………………………………………………………………37 
 
 
 
 
 
 

Введение

     Актуальность  темы. В настоящее время перед многими гражданами Российской Федерации, уровень доходов которых не позволяет им самостоятельно улучшить свои жилищные условия стоит серьезная проблема поиска и реализация своего конституционного права на жилье.

     Ипотека - эффективная альтернатива приобретения  имущества в собственность.

     Лизинг  относится к наиболее распространенному  виду деятельности, масштабы его возрастают¹. Это объясняется тем, что в условиях быстрого развития новых видов технологий, смены ее поколений использование потенциальных возможностей лизинговых сделок позволяет оперативно обновлять техническую базу производства, систематически осуществлять инвестиции.

     Вопрос  об определении правовой природы  договора финансовой аренды (лизинга) является дискуссионным и порождает в научных кругах острые споры. Этим,  в частности, и вызвано обращение автора к данной проблематике.

      «Точное определение юридической природы  лизинга важно не только для теории, но и для облегчения интеграции этого  нового способа финансирования англо-американского происхождения в систему обязательств и вещных прав континентальной Европы. Оно также имеет большую практическую значимость применительно к взаимным правам и обязанностям сторон и особенно к положению сторон по отношению к третьим лицам, поскольку, если автономия воли – правило в договорной сфере, квалификация операции (qualification de l`operation) – необходимое условие для того, чтобы заполнять возможные пробелы соглашения,.. чтобы толковать волю сторон в случае сомнения, чтобы разрешать коллизии законов, для применения правил о публичном порядке (в особенности направленных на защиту самой слабой стороны). Оно немаловажно и для определения бухгалтерского и налогового режима сделки. Но особенно оно важно в сфере вещных прав»².  

     Предметом исследования данной работы является понятие, возникновение, развитие  гражданско-правого института лизинга, его правовая природа, а также важнейшие проблемы российского законодательства о лизинге.

     При написании  дипломной работы я ставила перед собой следующие цели и предполагала выполнение определенных задач:  исследование и всестороннее  изучение существующих в научной литературе мнений по вопросу понятия, возникновения, развития  и правовой природы гражданско-правового института финансовой аренды (лизинга), с учетом новых и еще не изученных точек зрения; анализ российского законодательства, существующих в нем проблем и коллизии, поиск путей их разрешения.

     Методологической  основой  послужили как общенаучные методы (синтез материала и системного анализа), так и частноправовые методы (формально-юридический, сравнительно-правовой). Так же в процессе изучения и осмысления конкретных юридических конструкций, понятий, категорий и формулировок широко использовались приемы логики.

     Нормативной базой работы являются Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон «О лизинге» от 29.20.1998 г., Федеральный Закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный Закон                  «О лизинге» от 29.01.2002 г. и другие. В работе также были использованы материалы арбитражной практики: Постановление Федерального арбитражного суда  Дальневосточного округа от 11.04.2000 г., Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.01.2004 г. № КГ-А 40/10846-03 и другие.

     Теоретической основой  дипломной работы явились труды таких специалистов в области лизинговых отношений как В.В. Витрянского, Е.В. Кабатовой, В.Д. Газман, Ю.С. Харитоновой.

     Структура работы и последовательность изложения материала обусловлена главным образом ее предметом, целью и задачами проводимого исследования. Курсовая работа состоит из введения, трех глав, содержащих 4 параграфа, заключения и библиографии. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

          Глава 1. Понятие, признаки и возникновение гражданско- правового института финансовой аренды (лизинга). 

     § 1.1. Возникновение  и развитие гражданско-правового  института финансовой аренды (лизинга).  

     Для того чтобы ясней представлять сущность выбранного вида договора необходимо проследить истоки его возникновения и развития. «Ибо нельзя понять перспективы, не разобравшись в прошлом, так как все тенденции будущего имеются уже в истоках, в начале любого процесса.

      Трудность заключается в том, что в литературе высказываются на этот счет различные мнения, авторы которых опираются, по существу, на два основных подхода. Одни полагают (Смирнова А.Л.), что  лизинг является «древнейшей формой финансирования»,  которая была распространена у шумеров и других народов, населявших Месопотамию пять тысячелетий назад, а также что лизинг осуществлялся около двух тысячелетий до нашей эры в Вавилоне»³.

        Н.М. Коршунова в своей книге  «Лизинг экономические и правовые  основы» отмечает, что «Сама по себе идея лизинга далеко не нова. Сущность лизинговой сделки была известна и во времена Аристотеля. Так, именно у него один из трактатов назван: «Богатство состоит в пользовании, а не в праве собственности»⁴.

      «Английский историк Т. Кларк обнаружил несколько положений о лизинге в Законах Хамураппи, принятых между  1775-1750 гг. до н. э.»⁵

      «В.Д. Газман считает, что в Институциях  Юстиниана (483-565 г.) уже была осуществлена кодификация норм, регулирующих лизинговые отношения»⁶.

      Другая  группа авторов: Л. Прилуцкий, Н.М. Васильев, С.Н. Катырин,     Л.Н. Лепе полагает, что «лизинг представляет собой явление молодое, появление которого относится к новому и новейшему периоду истории хозяйственных взаимосвязей. Это мнение основывается на том, что слово «лизинг» (leasing) вошло в широкое употребление в экономике и юриспруденции в последнюю четверть прошлого столетия, когда в 1877 г. американская телефонная компания «Белл» приняла решение не продавать свои телефонные аппараты, а сдавать их во временное пользование, т.е. устанавливать оборудование в доме или офисе своего клиента только на основании арендной платы.

      Считают также, что родоначальником систематической  лизинговой деятельности в ее современном  понимании явился американец Генри  Шонфельд, организовавший в 1952 г. компанию для одной конкретной сделки лизинга, положившей начало деятельности «Юнайтед стайтс лизинг корпорэйшен», специализирующейся на лизинговых операциях»⁷.

      Таким образом «по мнению правоведов, договор  лизинга как таковой появился в США в середине XIX в., а в других странах Запада нашел широкое распространение в середине XX в. как юридический институт, призванный регулировать новые формы инвестирования денежных средств в экономику, связанные с использованием такого способа, как приобретение финансовыми организациями по просьбе промышленных фирм машин и оборудования с последующей передачей их этим фирмам в аренду.

      Так, М.И. Калугин, характеризуя изменения, происшедшие за последние десятилетия (к началу 80-х годов XX в.) в системе договоров в странах Запада, отмечал, что « с середины нашего столетия большое распространение получили договоры лизинга, особенно машин и оборудования. В силу договора лизинга одна сторона (лизинговая компания) передает другой стороне (пользователю) определенный предмет (машину, транспортное средство, завод и. т. п.), а пользователь обязуется вносить за него периодически плату и по окончании договора вправе приобрести названный предмет на льготных условиях, с зачетом этих платежей.

     Исследователи истории развития лизинга в странах Запада обычно отмечают, что толчком к широкому применению лизинга в США и Западной Европе послужило развитие железнодорожного транспорта: железнодорожные компании, стремясь уйти от излишне обременительных расходов, стремились приобрести локомотивы, вагонов и иные транспортные средства не в собственность (по договорам купли – продажи), а лишь в пользование»⁸.

      «В  Россию понятие «лизинг» пришло во время второй мировой войны, когда  в 1941-1945 гг. по leand-lease осуществлялись американские поставки техники».  Появление же российских лизинговых поставок относят к середине 1990 г. ⁹

      В.В. Витрянский анализируя научные подходы  к проблеме возникновения договора лизинга отмечает, что «экономисты  часто видят лизинг во всех исторических документах, где речь идет об имущественном найме (аренде), и, более того, называют лизингом любой комплекс имущественные отношений, связанные с  владением вещью на ином праве, нежели право собственности»¹⁰.

      Представляется, что наиболее правильный подход заняла                       Ю.С. Харитонова, которая поддерживает мнение В.В. Витрянского и полагает, «что второй подход к обозначенной проблеме представляется более убедительным. На наш взгляд, продолжает автор научной работы о лизинге, признание договора лизинга древней формой отношений в том виде, как это представлено учеными в приведенных высказываниях (в основной массе это экономисты и историки, но не правоведы), недопустимо. Речь в указанных,  а также во всех подобных случаях может идти лишь о том, что в качестве истории развития лизинга приводятся примеры развития отношений по передаче имущества в пользование, финансовых, кредитных отношений и т. д.»¹¹.     

§ 1.2. Понятие и правовая природа договора финансовой аренды (лизинга).   

    Вопросы, которые будут освещены в данном параграфе суть спорные. Так  Боровинская Н.А. и Комарова С.В. указывают в своей научной статье  посвященной  понятию договора лизинга «сложность отношений, складывающихся в связи с лизингом, определяет необходимость рассмотрения вопроса о понятии договора лизинга. Именно этот вопрос является на данный момент дискуссионным в юридической литературе»¹².

      В литературе также неоднократно обсуждался вопрос о важности правильного понимания  правовой природы договора лизинга. Многократно указывалось и на сложность её определения. Достаточно привести высказывание профессора М. Джованьоли, автора первого обширного исследования, содержащего глубокий сравнительный анализ лизинга в законодательстве, судебной практике и доктрине государств континентальной Европы: «Лизинг благополучно добился признания в континентальной Европе и, по-видимому, почти во всём мире. Тем не менее, квалификация лизинга в частном праве остаётся весьма спорной, и по данному вопросу высказываются различные мнения.

      Точное определение юридической  природы лизинга важно не только для теории, но и для облегчения интеграции этого нового способа финансирования англо-американского происхождения в систему обязательств и вещных прав континентальной Европы. Оно также имеет большую практическую значимость применительно к взаимным правам и обязанностям сторон и особенно к положению сторон по отношению к третьим лицам, поскольку, если автономия воли – правило в договорной сфере, квалификация операции (qualification de l`operation) – необходимое условие для того, чтобы заполнять возможные пробелы соглашения,.. чтобы толковать волю сторон в случае сомнения, чтобы разрешать коллизии законов, для применения правил о публичном порядке (в особенности направленных на защиту самой слабой стороны). Оно немаловажно и для определения бухгалтерского и налогового режима сделки. Но особенно оно важно в сфере вещных прав…»¹³.  

          Прежде всего определим правовую  природу договора лизинга.  

     «Согласно взглядам одних авторов договор  лизинга представляет собой отдельный  вид договора аренды, обладающий определенными квалифицирующими признаками, позволяющими как отличать его от иных видов договора аренды, так и выделять в отдельный вид договора аренды. Другие авторы полагают, что в отличие от договора аренды договор лизинга представляют собой не двухстороннюю, а трёх- или многостороннюю сделку.

Можно встретить и точку зрения, в  соответствии с которой договор  лизинга представляет собой самостоятельный  тип договорных обязательств, отличный от иных типов гражданско-правовых договоров, в том числе и от договора аренды.

          Перед тем как приступить к  анализу различных взглядов на  правовую природу лизинга, - правильно отмечает В.В. Витрянский: «необходимо оговориться, что предметом исследования будут лишь юридические аспекты данной проблемы, «очищенные» (по возможности) от экономического подхода к отношениям, связанным с лизингом имущества, поскольку для правильного определения правовой природы договора лизинга необходимо, прежде всего, избавится от взгляда на лизинг как на экономическо-правовую категорию, что нередко имеет место в трудах отдельных авторов. Такой подход к лизингу (как к экономическо-правовой категории) возобладал при подготовке Федерального закона «О лизинге», что негативно сказалось на его уровне и содержании и сделало его одним из самых противоречивых среди законодательных актов в сфере имущественного оборота.

     Конечно же, экономическая сущность имущественных  отношений, являющихся предметом правового  регулирования, должна учитываться  и, более того, предопределять содержание соответствующих правовых норм, но само правовое регулирование должно строится по собственным правилам, основанным на общих подходах, выработанных в целом применительно ко всей системе правового регулирования имущественного оборота. Данное обстоятельство имеет особое значение для государств с кодифицированной правовой системой, к какой относится Россия. Для таких правовых систем всякие попытки строить правовое регулирование имущественных отношений исходи из стремлений полной регламентации соответствующих отдельных экономико-правовых категорий, без учёта всей системы правового регулирования имущественного оборота просто губительны. Представляется необходимым сделать и второе замечание, - продолжает автор, - предваряющее анализ правовой природы лизинга. Понятие «лизинг» как в законодательстве, так и в научной литературе используется как многоаспектное понятие, имеющее различные значения. Данным понятием нередко обозначаются: один из видов предпринимательской деятельности; особая форма инвестирования или кредитования, совокупность всех отношений. Такое многовариантное употребление одного и того же понятия также является следствием отношения к лизингу как к экономико-правовой категории, что не способствует четкости правового регулирования соответствующих правоотношений. В связи с этим было бы лучше (хотя бы в юридической литературе) использовать различные термины применительно к разным аспектам того явления, которое ныне обозначается единым понятием «лизинг»»¹⁴.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            

      Вначале необходимо ответить на вопрос, является ли договор лизинга двухсторонней  или многосторонней сделкой.

         Как нам известно, из курса  дисциплины гражданского права  общей части  деление сделок  на виды проводится, в частности,  в зависимости от числа лиц, участвующих в сделке и выражающих свою волю (причем эта воля должна быть согласована). Круг участвующих в сделке лиц оказывает решающее влияние на порядок совершения сделки и возникновения её правовых последствий. Если для совершения сделки необходимо выражение согласованной воли двух или более сторон, такая сделка является договором.

      Авторы  работ в области лизинговых правоотношений имеют разное представление о  том, сколько сторон в договоре лизинга  согласованно выражали свою волю.   

          И. А. Решетник, Е. В. Кабатова, Ю. И. Свядосц   рассматривают договор лизинга как трехстороннюю сделку, т.е. соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав.

          И. А. Решетник  полагает, что  трехсторонний характер договора лизинга имеет «глубоко объективную основу». «Так как одна сторона (потенциальный лизингополучатель), в силу недостаточности финансовых средств для приобретения имущества в собственность либо испытывая необходимость лишь во временном его использовании, обращается ко второй стороне (потенциальному лизингодателю) с просьбой приобрести необходимое имущество у третьей стороны (продавца) и предоставить это имущество лизингополучателю во временное владение и пользование».¹⁵ Далее автор делает вывод о том, что «в основе лизинга лежит трёхсторонняя сделка. Признание настоящего факта способствовало бы… оптимизации юридической конструкции договора лизинга и в конечном счёте целям наиболее эффективного регулирования лизинговых отношений сообразно потребностям каждого их участников»¹⁶. 

     С.С. Шаталов анализируя позицию И.А. Решетник отмечает следующее: «В трёхсторонней  сделке каждая сторона состоит в  договорных отношениях с каждой из остальных двух сторон. И.А. Решетник же, вместо того чтобы представить такую «полноценную» трёхстороннюю сделку, объясняет

     взаимоотношения лизингополучателя и продавца наличием «между ними юридической связи, основанной на волеизъявлении этих сторон»¹⁷.                                        Представляется, что при признании наличия договорных отношений            между лизингодателем  и продавцами между лизингодателем и лизингополучателем то волеизъявление, о котором говорит И.А. Решетник, во всяком случае волеизъявление продавца при заключении договора с лизингодателем, скорее напоминает волеизъявление, имеющее место при договоре присоединения (п. 1 ст. 428  ГК РФ), которое не может само по себе привести к установлению договорных отношений между присоединившейся стороной и каким – либо лицом, не являющимся стороной непосредственно данного договора присоединения»¹⁸.

       Как справедливо указывает профессор  В.В. Витрянский, «взгляд на договор  лизинга или на так называемую  лизинговую сделку (т. е. совокупность  договоров, включающую договор  купли – продажи лизингового  имущества и договор его аренды) как на трёхстороннюю сделку не укладывается в существующее в гражданском праве (и законодательстве, и в доктрине) представление о гражданско-правовой сделке. Две самостоятельные двухсторонние сделки: купли- продажи и аренды – даже при самой тесной их взаимосвязи никак не могут образовать третью сделку, сторонами которой являлись бы субъекты двух названных самостоятельных договоров»¹⁹.  

        Е.В. Кабатова объясняет трехсторонний  характер договора лизинга тем,  что лизинговая сделка включает в себя два договора: договор купли – продажи  (лизинговая компания по просьбе пользователя покупает определённое оборудование у фирмы-изготовителя или оптовой фирмы) и передачи оборудования во временное пользование (лизинговая компания, став собственником                   оборудования, передает его во временное пользование на основании самостоятельного договора).                                                      

Наглядно  это выглядит так: 

                               Лизинговая 

                                                          Компания.

          Договор                                                              Договор

 купли  - продажи                                                         лизинга          

   Изготовитель                                                                        Пользователь 
 

        Применительно к вышесказанному, Е.В. Кабатова отмечает, - «это довольно сложная структура (отношений по купле – продаже и в связи с временным использованием оборудования) составляет единый комплекс отношений, поскольку не один из его элементов не может существовать самостоятельно  без связи со всеми остальными. Один элемент дает толчок для возникновения другого,  участники обоих элементов тесно связаны между собой»²⁰.

        По мнению проф. Ю.И. Свядосц, договор лизинга охватывает сложный комплекс хозяйственно - экономических отношений, участниками которых выступают не две, а три стороны: фирма-изготовитель оборудования, лизинговая фирма и фирма пользователь²¹.

        Конвенция УНИДРУА «разрабатывалась с 1974 года Международным институтом по унификации частного права (UNIDROIT – УНИДРУА). Окончательно её согласовали в 1988 году на конференции в Оттаве представителями 55 государств. 8 февраля 1998 года Президент Российской Федерации (далее – РФ)  подписал Федеральный закон «О присоединении   РФ к конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге»²²»»²³  «В настоящее время на международном уровне получила признание концепция, на которой основывается эта Конвенция, под влиянием которой были сформулированы, в частности, нормы ГК РФ, непосредственно относящиеся к регулированию лизинговых отношений.

     С точки зрения указанной Конвенции, лизинг есть комбинация взаимосвязанных  договоров лизинга и купли  – продажи, причём под договором  лизинга понимается договор между лизингодателем и лизингополучателем,  осложненный наличием третьей фигуры – продавца, который, не будучи непосредственным участником соглашения между лизингодателем и лизингополучателем, тем не менее должен быть осведомлён о том, что лизингодатель приобретает у него оборудование в связи с договором лизинга, и несёт обязанности по договору купли – продажи и в отношении лизингополучателя, как если бы последний был стороной такого договора, а оборудование непосредственно ему»²⁴.  При этом подчёркивается центральное место пользователя (лизингополучателя) в трёхсторонней лизинговой сделке²⁵.

     По  данному вопросу А. Кучер отмечает, что «лизингополучатель, не будучи субъектом договора купли – продажи, заключаемого между продавцом и  лизингодателем, приобретает определённые права и обязанности, предусмотренные для покупателя, за исключением обязанности оплатить приобретённое имущество, как если он был бы стороной договора купли – продажи»²⁶.

            Ю.С.  Харитонова, Е.А.  Павлодский, А.А. Иванов и В.В. Витрянский, рассматривают договор лизинга как двустороннюю сделку. В рамках данной точки зрения некоторые ученые-правоведы имеют также особое мнение.

     Так,   Ю.С. Харитонова, соглашаясь с мнением  Е.В. Кабатовой о тесной взаимосвязи  всех сторон договора, пишет, что «в случае лизинга отношения трёх сторон (лизингодателя, лизингополучателя и поставщика) характеризуются глубоким взаимопроникновением, благодаря чему у участников операции, не являющихся сторонами договора, возникают определённые корреспондирующие права и обязанности. Тем не менее, представляется возможным выделить один из элементов лизинговой операции – обязательства по передаче оборудования во временное пользование как основу самостоятельного договора с особым порядком оформления и особыми условиями. К таким особым условиям следует отнести и необходимость выбора поставщика, и указание цели покупки имущества, и предоставление лизингополучателю прав требования к поставщику. Причем основанием для такого выделения договора по найму имущества при лизинговой операции служит сущность этих отношений – передача имущества во временное пользование»²⁷.

          Е.А. Павлодский  хотя и отмечает, что «классический лизинг связывает  трех лиц: изготовителя оборудования, его приобретателя-арендодателя  и арендатора», но избегает классификации договора лизинга как трехсторонней сделки. При этом он подчеркивает, что «участники лизинговых отношений связаны между собой не одним, а двумя отдельными договорами»²⁸.