Банковская гарантия. 7

КОНТРОЛЬНАЯ  РАБОТА БАНКОВСКОЕ ДЕЛО

наименование дисциплины  На тему (№): Банковская гарантия  - 2012  г.

ВВЕДЕНИЕ

В мировой торговле банковская гарантия используется более 55 лет, а  в российском обороте более 15. Нормы  о банковской гарантии впервые появились в нашем законодательстве со вступлением в силу Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК), т.е. с 01 января 1995г. До принятия действующего ГК российское право не знало банковской гарантии. В советские времена банковские гарантии могли использоваться организациями при международных расчетах, но в «исключительных случаях», как было сказано в инструкции Внешторгбанка СССР.

Поскольку банковская гарантия существует в отечественной практике сравнительно недавно, потребность в данном экономическом и правовом инструменте объективно существует и связана она с постепенным экономическим ростом в России. Применение банковской гарантии как финансового инструмента является актуальным в тех случаях, когда предпринимателям для осуществления бизнес-проекта не нужен кредит как таковой, а необходима уверенность в том, что банк предоставит денежные средства на погашение обязательств должника в случае возникновения проблем. При этом ценность именно конструкции банковской гарантии заключается в независимости платежного обязательства гаранта от основного обязательства между принципалом и бенефициаром,

Несмотря на постоянное развитие науки гражданского права  в области исследования способов обеспечения исполнения обязательств, в общем, и банковской гарантии, в  частности, банки осторожно принимают решения о выдаче гарантий, так как предусмотренная Гражданским кодексом конструкция достаточно жестка по отношению к гаранту.

Основной проблемой  гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и  третьего лица (...гаранта) при доминирующем положении кредитора.

Особенности содержания банковской гарантии, а также порядок  удовлетворения требований по ней делают ее одним из самых надежных и привлекательных  для кредитора способов обеспечения  исполнения обязательств. При этом обычно неучтенными остаются интересы гаранта, не рассматривается детально юридическая и экономическая заинтересованность банков (страховых организаций) в выдаче гарантий.

Целью контрольной работы является рассмотрение понятия и правовой природы банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, и ее применение в банковской деятельности.

Исходя из цели исследования решаются следующие задачи:

1. Определение понятия и природы банковской гарантии.

2. Исследование юридической конструкции банковской гарантии как односторонней сделки гаранта (в частности, субъекты, формы, порядок выдачи, содержания).

3. Анализ особенностей исполнения обязательства гаранта, возникающего из банковской гарантии (гарантийного обязательства).

4. Анализ общих и специальных оснований прекращения гарантийного обязательства.

Объект исследования - общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления банками операций по выдаче банковских гарантий. Предметом - изучение института банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств (элементы односторонней сделки банковской гарантии, особенности исполнения обязательства, возникающего из банковской гарантии). Структура контрольной работы определяется целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, библиографического списка.

1. ПОНЯТИЕ И ПРИРОДА БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ
1. Источники правового регулирования банковской гарантии

С 1 января 1995г., т.е. с момента  вступления в силу первой части ГК¹, банковская гарантия является институтом российского права. Ей посвящены ст. 368-379 ГК. Они были разработаны на основе Унифицированных правил для гарантий по требованию (далее – Унифицированные правила), изданных Международной торговой палатой в 1992г, документы которой – это либо комментарии, либо своды обычаев деловой практики. К последним относятся и Унифицированные правила. В этом качестве они применяются при совершении международных сделок и могут рассматриваться как часть правовой системы РФ (п.1 ст. 7 ГК). Статьей 1 Унифицированных правил установлено, что они распространяются на отношения сторон только в том случае, если отсылка к ним сделана в тексте банковской гарантии. Это правило применяется на территории РФ как обычай делового оборота. В соответствии с принципом свободного договора действие Унифицированных правил можно распространить на конкретную гарантию целиком или частично. За исключением положений, противоречащих императивным нормам российского закона (п.4 ст. 421, п.1 ст. 422 ГК).

Уместно указать те положения  Унифицированных правил, которые противоречат ГК:

1. Статья 368 ГК: гарантом  может выступать только кредитное  учреждение или страховая компания. Статья 2 Унифицированных правил: гарантом  может выступать любое лицо.

2. Пункт 2 ст. 369 ГК: существенным  условием выдачи банковской гарантии является возмездность. Унифицированные правила не содержат указания на обязательность оплаты услуг гаранта.

3. Пункт 1 ст. 379 ГК: право  гаранта на регрессные требования  к принципалу возникает на  основании соглашения с принципалом.  Статья 14 Унифицированных правил: банковская гарантия выдается за счет принципала.

4. Пункт 2 ст.376 ГК: если  гаранту до удовлетворения требования  бенефициара стало известно, что  основное обязательство, обеспеченное  банковской гарантией, полностью  или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу; полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Унифицированные правила не содержат подобной нормы, в соответствии с ними по получении отвечающего условиям гарантии требования гарант платит безусловно.

5. Статья 20 Унифицированных  правил допускает гарантии, предусматривающие  платеж по простому требованию, не содержащему ссылки на правонарушение, которое совершил принципал. Анализ текста п.1 ст. 374 ГК приводит к выводу, что выдача подобного рода гарантий противоречит российскому законодательству.

Центральный Банк РФ наделен  полномочиями по изданию не противоречащих ГК гражданско-правовых норм, регулирующих отношения, связанные с выдачей банковской гарантии. Правда, в настоящее время такие правила в актах Банка России не встречаются.

1.2. Определение понятия банковской гарантии

Понятие банковской гарантии содержится в ст. 368 ГК.² Сравнение ее текста с текстом и смыслом всех остальных статей ГК, посвященных банковской гарантии, а также с текстом Унифицированных правил и практикой использования банковских гарантий приводит практически всех авторов, затрагивающих рассматриваемую тему к выводу о том, что банковской гарантией является обязательство между гарантом и бенефициаром.

Сравнив текст ст. 370 ГК и ее название, мы видим, что понятие  «банковская гарантия» употребляется  в качестве синонима понятия «обязательство гаранта». Сравним понятие обязательства (ст. 307 ГК) и определение банковской гарантии (ст. 368 ГК): «В силу обязательства…лицо…обязано совершить в пользу другого…» и «В силу банковской гарантии банк…дает…письменное обязательство уплатить». «Дает обязательство уплатить» здесь означает «обязуется уплатить», банковская гарантия означает не что иное, как конкретный вид обязательства, содержанием которого является обязанность гаранта уплатить по требованию. Что же касается формулировки ст. 370 ГК, то ее смысл представляется в следующем: банковская гарантия как письменный документ содержит обязательство гаранта, которое независимо от основного обязательства.

В связи с выдачей  банковской гарантии возникают следующие  правоотношения: обязательство между  гарантом и принципалом по поводу выдачи гарантии и собственно банковская гарантия, как одностороннее обязательство гаранта перед бенефициаром. Указанные отношения можно обозначить единым термином гарантийные отношения, т.е. отношения, связанные с выдачей банковской гарантии. Гарант, принципал и бенефициар являются участниками этих гарантийных отношений.

Поскольку выдача банком-гарантом банковской гарантии является активной (доходной) банковской операцией, она носит характер предпринимательской деятельности в форме выдачи банковских гарантий, то между банком и его клиентом (принципалом) возникают отношения, которые проходят несколько стадий:

1. Заявление принципала  о выдаче банковской гарантии  и заключение соглашения о  предоставлении банковской гарантии;

2. Выдача банковской гарантии;

3. Обмен информацией  при исполнении обязательства  гаранта по банковской гарантии;

4. Предъявление регрессных  требований гаранта к принципалу.

Отсутствие в действующем  гражданском законодательстве положений, четко регламентирующих основу отношений гаранта и принципала - соглашение о выдаче банковской гарантии, создает немало проблем в практической деятельности банков, осуществляющих выдачу банковских гарантий, а также является причиной отсутствия единообразного подхода к пониманию правовой природы указанного соглашения в науке гражданского права. Соглашение о предоставлении гарантии проходит две стадии своего развития:

- с момента заключения  соглашения и выдачи банковской  гарантии до момента прекращения  действия банковской гарантии  по основаниям, иным, чем выплата денежных средств по банковской гарантии;

- с момента выплаты  денежных средств по банковской  гарантии до момента удовлетворения  принципалом регрессного требования  гаранта.

Первая стадия развития соглашения о предоставлении гарантии является обязательной и характеризуется сходством с договором страхования. Вторая стадия является альтернативной, так как ее наступление зависит от наступления отлагательного условия, она представляет собой реализацию принятого гарантом кредитного риска и имеет много общего с кредитным договором. Таким образом, соглашение о предоставлении гарантии принадлежит к типу договоров, направленных на оказание услуг, и представляет собой самостоятельный вид гражданско-правового договора, состоящий из элементов договора страхования договорной ответственности и кредитного договора. При этом элемент договора страхования является определяющим на первой стадии развития соглашения о предоставлении гарантии, а элемент кредитного договора - на второй стадии.

Соглашение о предоставлении банковской гарантии является консенсуальным, взаимным (двусторонним), возмездным, срочным договором.

Согласно ст. 5 ФЗ "О  банках и банковской деятельности"³ выдача банковских гарантий относится к банковским операциям. Закон относит ее к отдельному виду банковских операций, хотя по своей экономической сути она относится к группе кредитных операций банков. Так, Положение ЦБР от 26.03.2007 № 302-П⁴ устанавливает в Плане счетов банка операции по выдаче банковских гарантий в разделе 5 внебалансовых счетов - "Кредитные и лизинговые операции". Действительно, в экономическом смысле обязательство гаранта перед бенефициаром об уплате по его требованию определенной денежной суммы за принципала можно охарактеризовать как обещание банка прокредитовать принципала на сумму гарантии при возникновении такой необходимости в его отношениях с бенефициаром. При этом после уплаты денежной суммы по гарантии у банка автоматически возникает право регресса к принципалу, а банковские правила рассматривают данную задолженность как приравненную к ссудной и распространяют на нее соответствующие банковские нормы (п, 4.2. Положения ЦБР от 26.03.2004 № 254-П⁵).

Привлекательность данного  инструмента для банков, помимо отсутствия необходимости немедленного отвлечения денежных средств, состоит в следующем:

- повышение возможностей  для получения комиссионного  дохода;

- освоение новых банковских  продуктов в целях увеличения  своей доли рынка и прибыли,  обеспечения конкурентоспособности  банка;

- удовлетворение расширяющихся  потребностей имеющихся у банка клиентов, а также привлечение новых;

- соответствие международным  стандартам риск-менеджмента, в  том числе более тщательный  подход к оценке рисков.

Хотя при выдаче гарантии не происходит непосредственного предоставления денежных средств во временное пользование заемщику, в соответствии с Положением ЦБР от 20.03.2006 № 283-П⁶ банк обязан формировать резервы на возможные потери по выданным гарантиям. Однако по сравнению с требованиями о формировании резервов по кредитам, в данном случае оценка рискованности гарантии по большей части относится на усмотрение банка (п.1.6.) Следовательно, при выдаче банковской гарантии важно правильно оценить связанные с этой операцией риски для принятия мотивированного решения о ее совершении и размере отчислений в резерв, при том, что банк всегда стремится уменьшить долю отчислений в резерв.

1.3. Участники отношений, связанных с выдачей банковской гарантии

В отношения, связанные  с появлением банковской гарантии, вовлечены, как минимум, три лица: принципал, бенефициар и гарант.

Принципал – должник  по основному обязательству, по просьбе  которого гарант выдает банковскую гарантию. Как видим, правовое положение принципала законодатель определяет не только по его связи с гарантом (гарант действует  по просьбе принципала, т.е. на основании договора с ним), но и по его связи с бенефициаром – он должен являться его должником. Последнее обстоятельство, впрочем, не имеет значения для гаранта, и он не обязан проверять состояние отношений между принципалом и бенефициаром (ст.370ГК).

Принципалом может быть любое лицо. Чаще всего в этом качестве выступают юридические лица. Но встречаются и гарантии выпускаемые по просьбе гражданина.

Бенефициар – кредитор принципала по основному обязательству  в пользу которого гарант выдает банковскую гарантию. Бенефициар, как и принципал, является участником двух правоотношений. Он – кредитор по банковской гарантии, и кредитор по основному обязательству.

В отношении личности бенефициара закон также не содержит каких-либо ограничений. В качестве бенефициаров выступают и органы государственной власти (ст. 125ГК). Нередко они действуют в рамках специальных правил, которые носят управленческий характер и обязательны для сотрудников соответствующих органов. Речь идет, в частности, об использовании банковских гарантий в качестве обеспечения уплаты таможенных платежей.

Гарант – лицо, которое  по просьбе принципала принимает  на себя обязательство перед бенефициаром. В связи с выдачей банковской гарантии гарант участвует в правоотношении с бенефициаром (собственно отношения по банковской гарантии) и с принципалом (договор о выдаче банковской гарантии). Выдача банковской гарантии – сделка со специальным субъектным составом. В качестве гарантов по российскому законодательству могут выступать только банки, иные кредитные организации и страховые компании.

Поскольку и банки, и  страховые компании действуют на основе лицензий и находятся под  специальным надзором соответственно Банка России и Федеральной службы страхового надзора, следует говорить, что деятельность по выдаче банковских гарантий является лицензируемой.

2. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ  КАК СДЕЛКА

2.1. Форма и условия банковской гарантии

Выдача банковской гарантии по определению является письменной сделкой (ст. 368 ГК). В силу того, что  эта сделка односторонняя, банковская гарантия может быть выдана только путем составления документа, выражающего содержание гарантии и подписанного гарантом. Поскольку закон не запрещает изменений банковской гарантии, ее условия могут явствовать из нескольких документов, составленных в разное время. В случае спора содержание этих документов будет оцениваться по общим правилам (ст. 431 ГК).

Указания в определении  банковской гарантии на ее письменную форму следует рассматривать  как императивное требование (п.1 ст.422, ст. 156 ГК). Включив упоминание о письменной форме в определение сделки, законодатель прямо указал на то, что последствием несоблюдения формы будет недействительность этой сделки. По общему правилу, для односторонних сделок гражданское законодательство предусматривает только один способ письменного совершения сделки - составление документа, подписанного уполномоченным лицом.

Однако, в силу того, что  к односторонним сделкам применяются  общие положения об обязательствах и о договорах постольку, поскольку  это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки (ст. 156 ГК), представляется возможным совершение банковской гарантии и в электронной форме с использованием электронно-цифровой подписи. В настоящее время, в связи с принятием 10 января 2002 г. Федерального закона № 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи"⁷, создавшего правовое поле применения электронных средств, этот вопрос весьма актуален, так как банковская практика идет по пути расширения объема использования электронного документооборота.

В Унифицированных правилах 1992 г. также содержатся требования о составлении гарантии в письменной форме (п. с ст. 2 Правил), однако в п. d ст. 2 Правил, в отличие от ГК, прямо указано, что под письменной формой следует также понимать электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы.

В международной банковской практике активно применяется способ передачи документов по каналам SWIFT, организованный по единым стандартам безопасности электронный документооборот, применяемый для осуществления платежей, конверсионных операций, операций с ценными бумагами и др, в режиме реального времени независимо от того, в каких странах находятся передающий и принимающий документ банки, при этом система защиты информации позволяет с полной уверенностью идентифицировать как содержание переданного документа, так и его отправителя. В отношении банковских гарантий возможности SWIFT активно используются банками различных стран.

Таким образом, в связи  с развитием российского законодательства об электронном документообороте, а также активным присоединением российских финансовых институтов к международной системе SWIFT, также в виде пользователей Российской национальной ассоциации SWIFT (РОССВИФТ), обеспечивающей единые стандарты безопасности и защиты информации, можно говорить о перспективе выдачи банковских гарантий российскими банками в электронной форме не только в международных отношениях, но и внутри страны. При этом необходимо признать, что электронное оформление банковской гарантии должно считаться соблюдением ее письменной формы.

ГК не содержит перечень условий, обязательных для включения  в банковскую гарантию (по аналогии с договорами назовем эти условия  существенными), но позволяет выделить их путем толкования. Кроме того, содержание банковской гарантии, каким  оно сформировалось на практике, отражено в ст. 3 Унифицированных правил и помогает выделить не только существенные условия банковской гарантии, но и те, которые целесообразно оговаривать при ее выдаче. По общему правилу в тексты банковских гарантий включаются следующие положения:

1) Указание на принципала. Банковская гарантия выдается  по просьбе принципала. Обязательство,  выданное на ином основании,  не может рассматриваться в  качестве банковской гарантии.

2) Указание на бенефициара.  Обычно к моменту выдачи банковской гарантии это лицо уже известно. Может ли банковская гарантия быть выдана без указания конкретного бенефициара, т.е. на предъявителя? Запрет на это не следует из закона. Не противоречит это и по сути банковской гарантии. Возможность выдачи банковской гарантии на предъявителя подтверждена Высшим Арбитражным Судом РФ (далее – ВАС). Обычно гарантия выдается в пользу одного бенефициара. Нет препятствий для выдачи ее в пользу нескольких лиц, которые могут воспользоваться ею на альтернативной основе (ст. 321, п.1 ст. 435 ГК).

3) Ссылка на основное  обязательство в банковской гарантии  не обязательна (ст. 370 ГК).

4) Сумма банковской  гарантии. Указание на нее следует  расценивать как существенное  условие. Без этого условия  обязанность гаранта нельзя считать  определенной. В банковской гарантии должна быть указана конкретная сумма, в пределах которой готов отвечать гарант. (ст. 368, 377 ГК).

5) Срок банковской  гарантии. О нем упоминается в  статье 374 и 378 ГК. По истечении  этого срока бенефициар утрачивает  право требования к гаранту. Поэтому право бенефициара следует отнести к срочным правам, а срок банковской гарантии – к срокам действия права. Приостановление, перерыв и восстановление таких сроков не допускается. Впрочем, стороны могут внести изменения в банковскую гарантию, договорившись о продлении срока.

6) Условия предъявления  бенефициаром требования. Описание  этих условий – одна из самых  важных частей банковской гарантии. Обычно эти условия определяют  то, как бенефициар должен составить  требование и какие документы приложить к нему. Получив требование, гарант проверяет его формальное соответствие условиям гарантии.

7) Место предъявления  требования по банковской гарантии. Из существа отношений вытекает, что таковым является место  нахождения гаранта.

8) Место исполнения банковской гарантии. Поскольку обязательство гаранта – денежное обязательство, место его исполнения является место нахождения кредитора (ст. 216 ГК), т.е. бенефициара.

9) Срок исполнения  гарантом своих обязанностей. Это  – период времени между моментом  получения гарантом требования и моментом исполнения платежа. Если лицо обязуется платить «по получении требования», кредитор должен быть готов ждать платежа семь дней. Закон предоставляет их должнику, обязательства которого определено моментов востребования (ст. 314 ГК). Если должник обязуется уплатить « немедленно по получении требования» ситуация существенно не меняется. Установленные ст. 314 ГК семь льготных дней – не право на промедление, а продиктованное разумностью правило, дающее добросовестному должнику возможность подготовиться к платежу. Чтобы придать фактическому положению правовое значение, в текст банковской гарантии следует включать условие о сроке платежа.

10) Условие о частичных  платежах. Это условие не предусмотрено  ГК, но и не противоречит ему. Поскольку ГК не регулирует отношения по поводу частичных выплат по гарантиям, в текст последних целесообразно включать оговорки о возможности или запрете платежа по частям.

11) Условие об отзыве  банковской гарантии. Обычным правилом  является запрет на отзыв (ст. 371 ГК).

12) Условие об обеспечении  гаранта по осуществлению платежа.

13) Условие об ответственности  гаранта. Будучи должником по  банковской гарантии, гарант отвечает  за неисполнение или ненадлежащие  исполнение обязанности уплатить  по требованию бенефициара. Вопросу об ответственности гаранта посвящает п. 2 ст. 377 ГК. Однако его толкование возможно только в связи со смыслом ст. 377 в целом. Указанная статья названа «Пределы обязательства гаранта». Обязательственное правоотношение в целом состоит из долга (основного обязательства) и ответственности по обязательству. Сравнение п.1 и п.2 ст. 377 ГК показывает, что законодатель различает денежное обязательство гаранта и его ответственность перед бенефициаром за неисполнение этого обязательства. Учитывая неясность формулировки п.2 ст.377 ГК этот пункт целесообразно изложить в следующей редакции: « При нарушении гарантом предусмотренного банковской гарантией обязательства, он несет ответственность на общих основаниях».

Таковы условия, обычно включаемые в тексты банковских гарантий. Существенными при этом являются только условия о принципале, сумме и сроке гарантии.

2.2. Исполнение банковской гарантии

Банковская гарантия исполняется путем оплаты требования бенефициара. Под требованием понимается волеизъявление бенефициара. В силу прямого указания закона это волеизъявление должно иметь письменную форму (п.1 ст.374 ГК). Если письменный документ (заявление, претензия и т.п.) свидетельствуют о том, что бенефициар намерен воспользоваться своим правом по банковской гарантии, этот документ следует рассматривать как заявленное требование. Закон устанавливает лишь одно условие, которому должно соответствовать содержание требования: в требовании бенефициар обязан указать, в чем состоит нарушение основного обязательства, допущенное принципалом (п. 1 ст. 374 ГК). Пока требованию бенефициара не будет придана надлежащая форма, гарант не обязан совершать какое-либо действие.

Получив надлежаще оформленное  требование, гарант обязан платить  при соблюдении двух формальных условий, а именно если требование заявлено до истечения срока банковской гарантии и если оно соответствует условиям банковской гарантии (п. 1 ст. 376 ГК).

Если требование соответствует  условиям гарантии, гарант должен осуществить  платеж бенефициару или указанному им лицу. Риск исполнения ненадлежащему кредитору, как всегда, лежит на должнике, поэтому гарант должен проверить полномочия лица, предъявляющего требования (ст. 312 ГК). Процедура проверки не отличается особенностями, за исключением, может быть, случая проверки полномочий бенефициара по гарантии, выданной на предъявителя. Если в гарантии не указано, что права по ней могу быть уступлены (ст.372 ГК), бенефициаром может быть только кредитор, в отношении которого обязанность гаранта возникла первоначально. Поскольку выдача гарантий обычно сопровождается передачей документа, это должно быть лицо, получившее гарантию от бенефициара (обычно при посредничестве принципала). Если из гарантии следует право на уступку, бенефициар должен подтвердить, что право перешло к нему в порядке цессии.

Осуществление платежа  есть исполнение гарантом его денежного  обязательства перед бенефициаром. Порядок исполнения подчиняется  общим положениям обязательного  права. В частности, при просрочке  платежа на сумму гарантии начисляются проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК). При нарушении гарантом своих обязанностей защита прав бенефициара, поскольку законом не установлено иное, осуществляется в пределах общего срока исковой давности (ст. 196 ГК).

Пункт 2 ст.376 ГК содержит исключительную норму: «Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже выполнено, прекратилось по иным основаниям, либо не действительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу». Смысл правила в том, что гарант, отсрочивший исполнение платежа в указанной ситуации, не будет считаться просрочившим должником. В тоже время на гаранте лежит обязанность проинформировать бенефициара и принципала о том, что требование заявлено в связи с несуществующим обязательством. Неисполнение влечет ответственность гаранта.

2.3. Прекращение банковской гарантии

Статьей 378 ГК предусмотрены четыре специальных основания прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром.

1. Банковская гарантия прекращается  «уплатой бенефициару суммы, на  которую выдана гарантия». Момент  уплаты определяется по правилам  об исполнении денежного обязательства.