Банковское право как отрасль права. 2

Оглавление

Блок А

1.   Доказать возможность/невозможность существования банковского права как отрасли права.

     Как считают Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. и Экмалян А.М. в советский период банковское право рассматривалось обычно как подотрасль либо институт финансового права¹.

     Само  финансовое право трактовалось как обособившаяся часть государственного и административного права, выделившаяся в самостоятельную отрасль права в связи со спецификой объекта правового регулирования и его общественным значением. В силу этого основным методом правового регулирования финансового права был метод властных предписаний, который распространился и на банковское право. При этом все общественные отношения, в которых участвовали банки как субъекты хозяйственной деятельности, как равноправные партнеры, оставались в сфере действия гражданского права.

     Из  сказанного следует, что уже в  то время были некоторые основания, которые могли позволить банковскому праву выделиться в комплексную отрасль, объединяющую нормы административного и гражданского права. Но этого не произошло. Ни наука, ни практическая деятельность в области систематизации законодательства не пошли по такому пути. И это понятно. В советское время вся хозяйственная деятельность, в том числе в банковской сфере, основывалась больше на директивах из центра, чем на договоре, а сама банковская деятельность носила скорее властноорганизационный, чем коммерческий характер. По этой причине в указанный период договорные отношения, регулируемые нормами гражданского права, естественно, имели лишь подчиненное значение и весьма ограниченную область распространения. В таких условиях, конечно же, не могла возникнуть практическая потребность в том, чтобы объединять нормы гражданского и административного права в единую отрасль банковского права, превращая его тем самым в комплексную отрасль².

     С началом экономической реформы  и обусловленными ею качественными изменениями законодательства резко изменилось соотношение норм публичного и частного права, регулирующих банковскую деятельность, в пользу последнего. При этом не исчезло и не могло исчезнуть административно-правовое регулирование деятельности кредитных организаций, хотя его содержание и характер претерпели существенные изменения.

     Такие перемены поставили в повестку дня  обусловленный настоятельной практической потребностью вопрос о выделении банковского права в самостоятельную комплексную отрасль.

     Братко  А.Г. считает, что «банковское право - это новая отрасль в системе  российского права. Ведь первые банки  в современной России появились, по историческим меркам, совсем недавно. Поэтому нет ничего удивительного и в том, что наука банковского права находится на начальном периоде своего развития»³.

     Братко  А.Г. указывает, что термином «банковское  право» обозначается отрасль права. И если речь идет об отрасли права, то банковское право - это система норм, регулирующих определенный комплекс взаимосвязанных отношений.

     В теории российского права традиционно  различают конституционное право, гражданское право, семейное право, административное право, финансовое право, трудовое право и некоторые другие отрасли права. В последнее время среди этих отраслей начинают различать новую отрасль права - банковское право, которое является ровесником российских реформ.

     Вопрос  о том, является ли банковское право  самостоятельной отраслью права  может быть решен с помощью теории права. В соответствии с ней любая самостоятельная отрасль права имеет сой предмет и метод правого регулирования.

     По  мнению Шевчука Д.А. «банковское  право является отраслью права, которая  регулирует деятельность банков и иных кредитных организаций»⁴.

     Под «банковским правом» понимается:

     – во-первых, отрасль права;

     – во-вторых, наука, которая изучает закономерности построения и функционирования банковской системы, правовых норм, регулирующих банковские отношения и практику их применения;

     – в-третьих, учебная дисциплина, которая преподается в высших учебных заведениях.

     В советской науке банковское право  рассматривалось как часть финансового  права, считаясь его особой подотраслью. Традиция рассматривать банковское право как подотрасль финансового  права сохранилась и в настоящее время.

     Банковская  тематика рассматривается в учебниках  по финансовому праву, начиная с  темы «Правовое положение банков»  и заканчивая темами «Расчетные правоотношения», «Ценные бумаги».

     С другой стороны, банковское право является частью гражданского права. Многие вопросы урегулированы именно нормами гражданского права.

     Можно сказать о том, что у банковского  права существует свой собственный  предмет правового регулирования  – общественные отношения, возникающие  в сфере взаимодействия банковских и иных кредитных организаций.

     Банковское  право регулирует, во-первых, банковскую систему, возглавляемую Банком России, и, во-вторых, банковскую деятельность. Соответственно, предметом правового  регулирования для банковского  права являются банковская система, банковская деятельность и банковские отношения.

     Под методом правового регулирования  в теории права обычно понимается совокупность способов и средств  правового регулирования, которые  обусловлены закономерностями предмета правового регулирования и применяются в определенной отрасли права. Здесь существенными являются три элемента, из которых складывается метод правового регулирования:

     а) основания возникновения прав и обязанностей и характер их взаимосвязи;

     б) способ формирования содержания прав и обязанностей;

     в) характер санкций, а также способы и процедуры их применения; О санкциях банковского права можно сказать, что они создают наиболее характерное отличие банковского права от всех других отраслей права.

     Банковское  право использует такие методы как императивный и диспозитивный.

     Императивным  или административно-правовым методом  регулируются отношения власти и  подчинения. Этот метод предполагает наличие у одной из сторон правоотношения права давать в отношении другой стороны обязательные для исполнения властные предписания. Такой метод используется, например, в отношениях между Центральным банком и иными элементами банковской системы. Банк России по закону наделен властными полномочиями, и его приказы и индивидуальные веления подлежат безусловному исполнению всеми кредитными организациями. Ведь юридические лица, конституируясь как банки, добровольно включились в систему денежной власти, которая представлена банковской системой, возглавляемой Банком России. Банк России является регулятором и надзорным учреждением этой системы, и его власть распространяется только на тех субъектов (кредитные организации), которые по закону становятся субъектами банковской системы, в отличие от государственной власти, которая распространяется на всех субъектов в обществе⁵.

     Второй  метод, диспозитивный или гражданско-правовой, предполагает для участников правоотношений равенство и возможность выбирать вариант поведения по собственному усмотрению в зависимости от конкретных обстоятельств. Таким методом регулируются, в основном, отношения между коммерческими банками и их клиентами.

     Нужно видеть различия между гражданским  и банковским правом, чтобы правильно  определить пределы компетенции  и функции Банка России в решении  вопросов лицензирования, надзора и  т. п.

     Таким образом, можно сделать вывод о том, что банковское право не имеет собственного метода правового регулирования.

     Шевчук  Д.А. подчеркивает, что «банковское право относится к так называемым комплексным отраслям права, которые сочетают элементы нескольких других отраслей»⁶.

     Братко  А.Г. же считает, что «в науке часто происходит смешение разных отраслей права в одну отрасль, на практике это приводит к утрате ориентиров и в том числе к вторжению императивных методов регулирования в право. Вот почему нельзя согласиться с теми авторами, которые пишут в своих работах, что банковское право, - комплексная отрасль права. Оно якобы включает не только нормы банковского права, но и нормы гражданского, административного права. Такая концепция в науке приводит нас к тому, что и законодатель и Банк России своими нормативными актами сужают сферу частноправовых отношений, в которых работают кредитные организации и их клиенты»⁷.

     Таким образом, согласимся с мнением большинства, что банковское право в настоящее время выступает в качестве самостоятельной отрасли российского права. Банковское право – комплексная отрасль права, то и составляющие ее предмет общественные отношения также являются сложными (смешанными или комплексными) по своему характеру. 

2. Правовое  положение национальных (центральных) банков в различных государствах (на примере Великобритании, Германии, Швейцарии).

     В зарубежных странах в вопросах кредитно- денежной политики ведущая роль отводится Центральному банку, как основному государственному институту, способному во многом независимо от политической власти осуществлять свои функции. В любом государстве Центральный банк является государственном банком или банком, обслуживающим государственную власть. Однако тесные связи Центрального банка с государством не означает, что последнее может безгранично влиять на его политику. Определенная степень независимости Центрального банка от правительства является необходимым условием эффективности его деятельности по поддержанию денежно- кредитной и валютной стабильности, которая нередко выступает в противоречие с краткосрочными целями правительства.

           Практически во всех государствах законодательство устанавливает  двухуровневую структуру банковской системы, где на вершине находится  Центральный банк страны, а на втором уровне- иные банки, отвечающие требованиям предъявляемым национальным законодательством.

           Так, в Великобритании сегодня второй уровень банковской системы составляют депозитные банки, торговые банки, банки Содружеств, иностранные  банки, консорциальные банки, а из необходимых кредитных учреждений- страховые компании, учреждения занимающиеся сберегательными операциями, финансовые компании, строительные кооперативные общества, пенсионные фонды, доверительные паевые фонды и др⁸.

           В Германии на втором уровне осуществляют свою деятельность коммерческие банки, сберегательные банки и кассы, кредитные кооперативы, ипотечные банки, различные специализированные банки.

     Первый  банк Англии был основан в 1694г. и  выступал как частная компания, хотя и являлся финансовым органом  правительства.

     В 1718г. он начал контролировать эмиссию правительственных ценных бумаги и в 1844г. в соответствии с Законом Пиля получил монополистическое право банковской эмиссии, кроме того исключительный статус банка Англии определялся так же тем, что в отличии от других банков мог объявить подписку на акции для того числа инвесторов, являющимися кредиторами в последней инстанции, для всех иных банков и кредитных учреждений, которые взяли за правило хранить свои резервы в банке Англии. В 1946г.- Банк Англии был национализирован.

     Центральный Банк Германии- Рейхсбанк был создан в 1876г. с целью регулирования денежного обращения на территории страны. Первоначально Рейхбанк не обладал исключительным правом банковской эмиссии. До 1924г. руководство Рейхсбанка осуществлялось Рейхканцлером. Закон 1924г. признал Рейхбанк независимым от правительственных органов. В 1939г. Рейхбанк был подчинен фюреру. В 1948г. в Западной Германии были созданы банки немецких земель и Центральные банки земель по примеру Федеративной Резервной системы США, а в Восточной Германии- Немецкий эмиссионный банк и Немецкий Жиро банк, который после валютной реформы в июле 1948г. были преобразованы в Немецкий эмиссионный банк, а в 1968г.- в Государственный банк ГДР. В 1957г. в Западной Германии банк немецких земель и Центральный банк земель в ходе слияния были реорганизованы в Немецкий Федеративный банк.

     Сегодня правовой статус Центрального банка  закреплен в первую очередь в  конституции государства. Так, например, в Германии ст. 88 Основного закона предусматривает создание валютно- эмиссионного банка в качестве федерального банка, а так же закрепляется возможность передачи задач и полномочий федерального банка в рамках европейского союза Европейскому Центральному банку.

     Конституция Швейцарской конфедерации в ст. 99 устанавливает учреждение Национального швейцарского банка в качестве независимого банка и наделяет его правом проводить денежную политику «служащую общим интересам страны»⁹.

     Помимо  конституции правовую основу деятельности Центральных банков составляют специальные законы о Центральных банках и банковской системы государств. В Великобритании в 1999г. был принят Новый Билль о Банке Англии, закрепляющий правовой статус Банка Англии, его функции и полномочия.

     В Германии 28.03.2002г. были внесены новые  изменения в Закон о Немецком Федеративном банке от 26.06.57г., вступивший в силу с 30.04.02г¹⁰.

     Центральные банки в странах Европы создаваемые  с целью установить контроль за кредитно- денежной политикой обеспечивают стабильность цен. Позднее в большинстве стран  стал устанавливаться контроль Центрального банка над экономикой страны, что привело к недовольству правительства. В середине ХХ века многие банки, создаваемые первоначально как частные были национализированы, но уже в 80-90г. произошел отказ полного контроля правительства над Центральным банком, а принцип независимости стал одним из основополагающих принципов стабильной экономики.

     Понятие «независимости Центрального банка» включает в себя независимость политики и  экономики, кроме того, как показывает практика, в развитых странах с федеративной структурой (Германия, Швейцария) Центральный банк более независим, чем в странах с центральной структурой (Великобритания).

     В странах Швейцарии, Германии банки, подотчетные по закону парламенту обладают большой самостоятельностью банки, подотчетные Министерству финансов, которых в мировой практике большинство (Великобритания).  

3. Юридическим лицом какого вида является Центральный  банк Российской Федерации?

     Определить  правовое положение Центрального банка  Российской Федерации необходимо для того, чтобы:

     — составить представление об участниках денежного оборота, структуре их взаимоотношений, а следовательно, надлежащих истцах и ответчиках в  случае возникновения споров;

     — уяснить правовое значение, форму  и условия действительности нормативных актов этого субъекта;

     — обнаружить правовые факторы, в зависимости  от которых осуществляется деятельность конкретного банка, возможности  кредитования и иных банковских операций, т.е. установить свободу воли всех субъектов  банковских правоотношений;

     — понять особенности взаимодействия публичных и частных начал  в банковской деятельности и на этой основе предвидеть возможные направления реализации управления в банковской сфере.

     Поэтому правовой статус Банка России —  одна из интересных, сложных и многогранных проблем современного банковского права. Сложность и многогранность этой проблемы состоит в основном в том, что правовое положение Банка России определяется не только и не столько правовыми предписаниями, сколь- ко экономико-политическими традициями и потребностями, которые находят свое внешнее выражение в правовых формах – считает Олейник О.М¹¹.

     Олейник О.М. так же пишет, что в соответствии со ст. 2 ЗоЦБ, Центральный банк РФ является юридическим лицом. Сразу же возникает вопрос, какого вида юридическим лицом он является, Дело в том, что понятие «юридическое лицо» в российском правоведении всегда рассматривалось как категория гражданского, т.е. частного, права. И если пойти по этому пути, то необходимо будет определиться с тем, является ли ЦБ РФ коммерческим или некоммерческим юридическим лицом, соответствует ли его организационно-правовая форма требованиям, предъявляемым к банкам, и т.п. Рано или поздно этот путь приведет в тупик, поскольку категориями частного права правовое положение Центрального банка РФ выразить не удастся, так как это положение включает в себя публично-правовые компоненты. В других же отраслях права — в частности, в публично-правовых, например, в финансовом праве — надлежащих и необходимых правовых средств нет. Неудивительно поэтому, что многие специалисты по финансовому праву в принципе не рассматривают правовое положение ЦБ РФ и либо упоминают о нем только в контексте надзора, либо, посвятив этому одну-две страницы, пересказывают положения Закона о Центральном банке, не вдаваясь в его анализ¹².

     Поэтому приходится констатировать, что в  настоящее время в российском праве нет института, который мог бы отразить специфику правового положения Банка России, и новая редакция Закона о нем не выработала такой конструкции, не предложив ни- чего принципиально нового.

     В качестве такого института следует  рассматривать категорию юридического лица публичного права, хорошо известную  банковскому праву многих стран. Так, немецкие юристы пишут: «Die Deutsche Bundesbank... ist zwarbundesunmittelbarejuristische Person des oflentlichen Rechts, von Weisungen der Bundesregierangjedoch unabhangig,..»¹³.

     Дополнение  уже известного понятия юридического лица признаком публичного характера деятельности должно привнести в юридическую характеристику следующие моменты:

     — открытость и доступность информации о деятельности данного субъекта, разумеется, с известными пределами, установленными законодательно;

     — подконтрольность и подотчетность  данного субъекта органам представительной власти;

     — контролируемое в форме предварительного, а не последующего контроля финансирование деятельности этого субъекта;

     — наделение данного субъекта обязанностями, выполнение которых необходимо для  достижения целей общества.

     Рассмотрим  точку зрения Травкина А.А.

     Получение прибыли не является целью деятельности Банка России, в связи с чем возникает вопрос об организационно- правовой форме Банка России как юридического лица.

     Коммерческие  банки могут создаваться только в форме хозяйственных обществ  и обладают следующими признаками:

     1.     Основная цель деятельности коммерческого банка - максимальное извлечение прибыли (законом о ЦБ РФ, как отмечалось выше, предусмотрено обратное);

2. Коммерческий банк является кредитной организацией, созданной для осуществления банковских операций (Банк России создан для развития и укрепления банковской системы РФ и выполнения указанных выше управленческих задач);
3. Специальная компетенция коммерческого банка означает, что банк извлекает прибыль путем совершения определенных банковских операций (ЦБ РФ осуществляет все виды банковских операций, необходимых для выполнения основных задач ЦБ РФ);
4. Коммерческий банк действует на основании лицензии, выдаваемой ЦБ РФ (деятельность ЦБ РФ не лицензируется).

     Таким образом, организационно-правовая форма  хозяйственного общества, которая характерна для коммерческих банков, не годится для определения статуса ЦБ РФ¹⁴.

     Из  некоммерческих организаций, перечисленных в ст. 50 ГК РФ статус ЦБ РФ сопоставим со статусом учреждения (СТ. 120 ГК РФ):

1. Учреждением признается организация, созданная собственником для осуществления управленческих и иных функций некоммерческого характера (функции, которые возложены законодательством на ЦБ РФ, соответствуют этой норме ГК РФ);
2. Права владения, пользования и распоряжения закрепленным за учреждением имуществом могут осуществляться им в соответствии с целями деятельности учреждения, заданиями собственника и назначением имущества (ограничений по владению, пользованию, распоряжению принадлежащим ЦБ РФ имуществом в законе о ЦБ РФ не предусмотрено);
3. Учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При их недостаточности субсидиарную ответственность по его обязательствам несет собственник имущества (закон о ЦБ РФ предусматривает, что имущество ЦБ РФ находится в федеральной собственности и ЦБ РФ осуществляет свои расходы за счет собственных доходов. В то же время государство не отвечает по обязательствам ЦБ РФ, а ЦБ РФ — по обязательствам государства, если они не приняли на себя такие обязательства или если иное предусмотрено федеральными законами)¹⁵.

     Таким образом, ЦБ РФ как юридическое лицо, являющееся некоммерческой организацией, ближе всего по организационно-правовой форме к учреждению (с определенными оговорками и ограничениями).

     Следовательно, В ст. 2 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" говорится, что Банк России является юридическим лицом. Следовательно, он выступает в качестве субъекта гражданско-правовых отношений. Организационно-правовая форма Банка России в Федеральном законе не названа. Однако, ст. 3 Закона о Центральном Банке закрепляет положение, в соответствии с которым получение прибыли не является целью деятельности Банка России. Как известно, это есть признак некоммерческих организаций. Таким образом, относительно статуса Банка России единственное, о чем можно говорить более или менее определенно – это то, что Центральный Банк является некоммерческой организацией. 

4. Система обязательных нормативов кредитных организаций, осуществляющих эмиссию  облигаций с ипотечным  покрытием (на основе анализа ст. ст. 62-72 Закона «О Центральном  банке Российской Федерации (Банке России)» и Инструкций Банка России от 16.01.2004 № 110-И и от 31.03.2004 № 112-И).
5. В целях обеспечения устойчивости кредитных организаций Банк России может устанавливать следующие обязательные нормативы:

     1) предельный размер имущественных (неденежных) вкладов в уставный капитал кредитной организации, а также перечень видов имущества в неденежной форме, которое может быть внесено в оплату уставного капитала;

     2) максимальный размер риска на  одного заемщика или группу  связанных заемщиков;

     3) максимальный размер крупных  кредитных рисков;

     4) нормативы ликвидности кредитной  организации;

     5) нормативы достаточности собственных  средств (капитала);

     6) размеры валютного, процентного  и иных финансовых рисков;

     7) минимальный размер резервов, создаваемых под риски;

     8) нормативы использования собственных  средств (капитала) кредитной организации  для приобретения акций (долей)  других юридических лиц;

     9) максимальный размер кредитов, банковских  гарантий и поручительств, предоставленных  кредитной организацией (банковской группой) своим участникам (акционерам).

     На  основании Инструкции ЦБ РФ от 31.03.2004 N 112-И "Об обязательных нормативах кредитных организаций, осуществляющих эмиссию облигаций с ипотечным покрытием", Инструкции ЦБ РФ от 16.01.2004 N 110-И (ред. от 03.11.2009) "Об обязательных нормативах банков", Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (Собрание законодательства Российской Федерации, 2002, N 28, ст. 2790, 2003, N 2, ст. 157; N 52 (часть I), ст. 5032), Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" (Собрание законодательства Российской Федерации, 2003, N 46 (часть II), ст. 4448) и в соответствии с решением Совета директоров Банка России (протокол заседания Совета директоров Банка России от 19 марта 2004 года N 5) установлены обязательные нормативы для кредитных организаций, осуществляющих эмиссию облигаций с ипотечным покрытием:

     - минимальное соотношение размера  предоставленных кредитов с ипотечным  покрытием и собственных средств  (капитала) в размере 10%¹⁶;

     - минимальное соотношение размера  ипотечного покрытия и объема эмиссии облигаций с ипотечным покрытием - 100%¹⁷;

     - максимальное соотношение совокупной  суммы обязательств кредитной  организации перед кредиторами,  которые в соответствии с федеральными  законами имеют приоритетное  право на удовлетворение своих  требований перед владельцами облигаций с ипотечным покрытием, и собственных средств (капитала) - 50%¹⁸.

     Норматив  минимального соотношения размера  предоставленных кредитов с ипотечным  покрытием и собственных средств (капитала) (H17) рассчитывается по следующей  формуле: 

               Кр

                 ип

    Н17 = ------ х 100%, где

               К 

    Кр   - совокупная  сумма  предоставленных  кредитов с ипотечным покрытием, код 8931;

      ип

    К - собственные средства (капитал) (К) кредитной организации - эмитента, определенные в соответствии с Положением Банка России от 10 февраля 2003 года N 215-П "О методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций", зарегистрированным Министерством юстиции Российской Федерации 17 марта 2003 года N 4269 ("Вестник Банка России" от 20 марта 2003 года N 15).

    Минимально  допустимое числовое значение норматива  минимального соотношения размера  предоставленных кредитов с ипотечным  покрытием и собственных средств (капитала) (H17) кредитной организации - эмитента устанавливается в размере 10 процентов.