Вариант 1

      1.Государственно-частное партнерство в предпринимательской деятельности

           Государственно-частное партнерство (ГЧП) относится к видам инвестиционной деятельности наряду с государственным инвестированием и частным инвестированием. В самом общем виде ГЧП представляет собой совместное государственно-частное финансирование проектов имеющих важное общественное и государственное значение, построенное на определенной системе распределения рисков. ГЧП  используется в широком спектре сфер деятельности: от развития стратегически важных отраслей промышленности и научно-исследовательских конструкторских работ до обеспечения общественных услуг. Наиболее перспективными в Российской Федерации для ГЧП являются сферы государственных и естественных монополий, социальной

          В настоящее время в Российской Федерации нет специального федерального закона о ГЧП. Отношения ГЧП регулируются Гражданским Кодексом Российской Федерации, ФЗ от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», ФЗ от 29.04.2008 N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», Законом РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР». Отдельны правовые формы ГЧП регулируются ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», ФЗ от 22.07.2005 N 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации», ФЗ от 30.12.1995 N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» и другими. На региональном уровне принято более 20 специальных законов о ГЧП. Среди них одними из первых были приняты: Закон Санкт-Петербурга от 25.12.2006 N 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах», Закон Томской области от 16.10.2006 П 244-ОЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Томской области», Закон Республики Дагестан от 01.02.2008 N 5-РЗ «Об участии Республики Дагестан в государственно-частных партнерствах» и другие.

                На сегодняшний день ни в законодательстве, ни в научной литературе не сложилось единого понимания ГЧП. Для каждой страны характерны свои модели применения ГЧП. Если в Великобритании основной моделью ГЧП является частная финансовая инициатива, то во Франции основной правовой формой остается концессия, основанная на административно-правовых началах.

                 В отечественной доктрине и законодательстве Российской Федерации не выработано единого подхода к терминологии в отношении ГЧП. Для обозначения данного явления используются такие термины как «частно-государственное партнерство», «публично-частное партнерство» и «частно-публичное партнёрство». Большинство авторов оперируют термином «государственно-частное партнерство».

            В Законе об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений: инвестиционная деятельность определяется как «вложение инвестиций или инвестирование и совокупность практических действий по реализации инвестиций в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта» (ст. 1).

            ГЧП является юридически оформленным актом. Он может быть оформлен в виде договора, создания юридического лица, в иных формах.

           Исходя из самого термина, ГЧП предполагает партнерские отношения сторон, т. е. отношения, основанные на паритетных началах. В документах ООН под «партнерствами» понимают «добровольные и основанные на сотрудничестве взаимоотношения между различными субъектами как представляющими государство, так и не связанными с ним, при которых все участники договариваются совместными усилиями добиваться общей цели или выполнять конкретную задачу и сообща преодолевать неблагоприятные факторы, нести общую ответственность, предоставлять на взаимной основе ресурсы и знания и пользоваться достигнутыми результатами».

           ГЧП имеет четко выраженную публичную, общественную направленность (его главная цель - удовлетворение публичного интереса), при этом в указанных отношениях первично государство, которое несет ответственность за свои действия перед обществом, а значит, и перед бизнесом^]. Обычно ГЧП возникает по инициативе государства в силу его заинтересованности в развитии экономики страны. Интерес публичных образований заключается в создании или реконструкции общественно значимых объектов недвижимости, в получении дохода за использование этих объектов частным партнером, а также в обеспечении населения соответствующими товарами, работами и услугами. При этом ГЧП должно представлять собой  взаимовыгодное сотрудничество органов публичной власти и субъектов частного предпринимательства.

           ГЧП создается под определенные задачи – для оказания определенной группы услуг или для обеспечения функционирования определенного объекта инфраструктуры. ГЧП в каждом отдельном случае представляет собой инвестиционный проект. Категория инвестиционного проекта (цикла, акта) выражает связь инвестиций и получения прибыли. С момента своего появления до момента окончания или ликвидации он проходит ряд этапов: прединвестиционный, инвестиционный и эксплуатационный. ГЧП охватывает все три этапа. По окончании проекта ГЧП прекращается.         

          Объектом государственно-частного партнерства является объект инвестиционной деятельности. К объектам ГЧП относятся различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого в результате ГЧП имущества, а также работы и услуги, находящиеся в сфере  публичного интереса и контроля. Реализация публичного интереса и контроля обеспечивается, в частности, сохранением права публичной собственности на указанные объекты, преобладающим участием публичного партнера в уставных капиталах юридических лиц, правовыми режимами государственных и естественных монополий и другими мерами. При этом объект ГЧП не обязательно должен находиться лишь в собственности публичного партнера, возможно право собственности частного партнера на объект (часть объекта) ГЧП. Особо следует отметить такие разновидности объектов ГЧП, как публичное имущество и публичные услуги. Необходимо учитывать, что понятие объекта ГЧП шире понятия объекта концессионного соглашения по российскому законодательству (по российскому законодательству публичная услуга не может быть объектом концессионного соглашения, как это предусмотрено, например, в США, Канаде и др.).

             Таким образом, под государственно-частным партнерством понимается юридически оформленное на определенный срок, основанное на объединении вкладов и распределении рисков сотрудничество публичного и частного партнеров в целях решения государственных и общественно-значимых задач, осуществляемое путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля.

             К субъектам ГЧП относятся основные (непосредственные) его участники - публичный и частный партнеры, а также субъекты, оказывающие содействие в организации и осуществлении ГЧП, в частности банки, подрядчики, конечные пользователи предоставляемых услуг, специальные организации, созданные для разработки стратегии и реализации ГЧП (например, Внешэкономбанк, Инвестфонд) и др.. Публичный партнер – субъект, обладающий публичной властью, обеспечивающий реализацию публичного интереса в ГЧП. В ГЧП публичный партнер представлен Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации либо муниципальным образованием в зависимости от того, на каком уровне осуществляется проект. В Российской Федерации публично-правовые образования выступают в отношениях, регулируемых частным правом, на равных началах с иными участниками (ст. 124 ГК РФ). Согласно ст. 125 ГК РФ от имени Российской Федерации и ее субъектов приобретать и осуществлять имущественные права и обязанности своими действиями могут органы государственной власти, а от имени муниципальных образований - органы местного самоуправления в рамках их компетенции. В отношениях ГЧП государство, с одной стороны выступает в качестве субъекта хозяйственной деятельности, который на паритетных началах с частным партнером осуществляет проект, а с другой – является выразителем публичной власти. Это создает фактическое неравенство в отношениях ГЧП. Поэтому в законодательстве должны быть предусмотрены гарантии для частного партнера. Определенной гарантией может являться стабилизационная оговорка. Гарантией может быть также положение о том, что в случае, если в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов или органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов частный партнер понес убытки, ему гарантируется возмещение понесенных убытков в соответствии с гражданским законодательством.

               Право выступать на стороне публичного партнера может быть делегировано унитарным предприятиям, хозяйственным обществам со стопроцентным государственным участием и определенными государственными и муниципальными некоммерческими организациями. Так, в ФЗ от 21 июля 2005 года «О концессионных соглашениях»  указано, что отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с законодательством органами и юридическими лицами, и концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях (п. 1 ст. 5).

              Частный партнер – субъект частного предпринимательства в любой организационно-правовой форме. Физическое лицо может стать субъектом ГЧП только после приобретения им статуса индивидуального предпринимателя. Что касается субъекта ГЧП юридического лица, то в качестве частного партнера может выступать субъект частного предпринимательства. Это положение важно для отечественной правовой системы, где существуют юридические лица, основанные на праве хозяйственного ведения и праве оперативного управления, а также государственные корпорации. В отношении организационно-правовой формы скажем, что частный партнер может выбрать любую удобную для него организационно-правовую форму. Скорее всего, это будет, коммерческая организация, однако в зарубежных странах накоплен значительный опыт ГЧП с участием некоммерческих организаций, главным образом в сфере предоставления публичных услуг. Необходимо отметить, что в федеральном законодательстве установлены некоторые ограничения на возможность участия некоммерческих организаций в отдельных обязательствах: в частности, только коммерческой организации принадлежит право заключения публичного договора (ст. 426 ГК РФ), только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации могут быть сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности (ст. 1041 ГК РФ), только коммерческие организации могут выступать в качестве финансовых агентов по договору финансирования под уступку денежного требования (ст. 825 ГК РФ), (п. 3 ст. 1027 ГК РФ), стать доверительным управляющим (п. 1 ст. 1015 ГК РФ). На наш взгляд, предпринимательские объединения, действующие без образования юридического лица также могут быть  участниками ГЧП со стороны частного партнера. Частный партнер может быть представлен консорциумом, холдингом. От лица предпринимательского объединения ГЧП соглашение будет подписывать уполномоченное на то компания.

            Закон о концессионных соглашениях уравнивает в правах российских и иностранных частных партнеров в отношении проектов ГЧП, что не в полной мере согласуется с положениями действующего инвестиционного законодательства, предоставляющим иностранным концессионерам дополнительные гарантии. Действующее законодательство предусматривает ряд ограничений на участие иностранных инвесторов или групп лиц в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, в том числе и для хозяйственных обществ, осуществляющих геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения.

               Конкурсная процедура является наиболее оптимальной при выборе частного партнера в ГЧП (конкурс может быть открытым и закрытым). В зарубежных странах применяются также инструмент под названием «диалог конкурентов», переговоры и другие. Вне зависимости от способа выбора частного партнера он должен осуществляться с обеспечением равного доступа потенциальных частных инвесторов к проектам ГЧП.

К основным правовым формам ГЧП в Российской Федерации относятся:

             Концессионные соглашения. Согласно российскому законодательству, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (п. 1 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях).

            Соглашение о разделе продукции также является формой реализации ГЧП. Согласно российскому законодательству, соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения (п. 1 ст. 2 Закона о соглашениях о разделе продукции). Нам представляется, что соглашение о разделе продукции как форма ГЧП обладает рядом позитивных моментов, так как регулирует специфический объект отношений, однако большинство специалистов не дают оптимистического прогноза в отношении перспектив широкого распространения данной формы ГЧП из-за сложности процесса осуществления проектов и сложного механизма согласования вопроса различными ведомствами всех уровней.

               Договор аренды с инвестиционными условиями является удачной правовой формой осуществления ГЧП в Российской Федерации.

               Договор доверительного управления является перспективной правовой формой осуществления ГЧП. По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя) (п. 1 ст. 1012 ГК РФ).         

              Государственный или муниципальный контракт, заключаемый между государством и частной фирмой на осуществление общественно-полезных видов деятельности, где риски полностью несет государство, а частный партнер получает прибыли от собираемых платежей, не во всех странах признается формой реализации ГЧП.

Существует ряд особенностей договоров в сфере ГЧП:

Во-первых, договор ГЧП отличается особым субъектным составом. Одной из сторон договора выступает частный предприниматель, другой – публичные органы и организации и уполномоченные ими юридические лица. Во-вторых, в договоре определяется объект соглашения, который находится в сфере непосредственного государственного интереса и контроля, что должно быть отражено в договоре и являться одним из его существенных условий. Закон о концессионных соглашениях (п. 1 ст. 4) определяет объект концессионного соглашения через перечисление конкретных видов недвижимого имущества, перечень которых является закрытым. В других формах ГЧП ограничений, наложенных на объект можно избежать. Так, объектом договора аренды, например, может быть любое непотребляемое имущество, запрет или ограничения на аренду которого не установлены законом (ст. 607 ГК РФ). В-третьих, важно отметить, что при заключении соглашений право собственности на объект соглашения, как правило, не переходит к частному партнеру. В-четвертых, часто для государства важно обеспечить целевое использование имущества. Так, для концессионных соглашений недопустимо изменение целевого назначения объекта концессионного соглашения (п. 5 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях). В-пятых, соглашения в сфере ГЧП носят возмездный характер: сторона такого договора должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (п. 1 ст. 423 ГК РФ). В-шестых, договоры в сфере ГЧП долгосрочные, и срок действия должен быть отнесен к существенным условиям договора.

              Корпоративные формы ГЧП предполагают создание юридического лица или совместного предприятия. Корпоративная форма осуществления ГЧП является неоднозначным инструментом. Он редко используется в качестве единственного механизма, то есть без заключения контракта, не является особенно экономически целесообразным и находит применение лишь в некоторых секторах экономики, например, в секторе коммунального хозяйства.

              Венчурные фонды могут стать перспективной  правовой формой осуществления ГЧП в России. В настоящее время еще не решен вопрос выбора организационно-правовой формы для венчурных фондов (ЗАО, коммандитное товарищество, простое товарищество).

              Режим особых экономических зон можно считать специфической формой ГЧП. Согласно Закону об особых экономических зонах особая экономическая зона - это «определяемая Правительством Российской Федерации часть территории Российской Федерации, на которой действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности». Особая экономическая зона представляет собой определенный комплекс мероприятий: установление особого налогового режима для резидентов экономической зоны; создание особых органов управления экономической зоной; установление срока функционирования экономической зоны..

               Аутсорсинг административно-управленческих процессов может стать механизм одной из эффективных форм осуществления ГЧП в рамках предоставления публичных услуг. В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 25 октября 2005 г. N 1789-Р «О концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006 – 2010 годах» аутсорсинг определяется как механизм выведения определенных видов деятельности за рамки полномочий органов исполнительной власти путем заключения контрактов с внешними исполнителями на конкурсной основе. В научной литературе под аутсорсингом понимается передача на длительный срок управомоченных функций и при необходимости соответствующих ресурсов внешним исполнителям, которые могут выполнить эти функции эффективнее.

             Выбор правовой формы и правовых средств ГЧП определяется исходя из особенностей правового регулирования в той сфере экономической деятельности, в которой осуществляется ГЧП. В сфере государственных и естественных монополий основной правовой формой являются концессии и соглашения о разделе продукции. В социальной сфере наряду с концессиями перспективными формами являются договор доверительного управления и договор аренды с инвестиционными условиями. В сфере инноваций – соглашение о технико-внедренческой экономической зоне, венчурные фонды, технопарки. Конкретный механизм должен быть разработан непосредственно в конкурсной документации и в соглашении в рамках реализации проекта ГЧП.

Потенциал ГЧП  в Российской Федерации высок. С  помощью данного инструмента  могут быть решены проблемы развития социальной и транспортной инфраструктуры, в особенности строительство автомобильных дорог. Именно на основе ГЧП может быть проведена модернизация экономики и ее переход на инновационное развитие. ГЧП – это, безусловно, предпринимательская деятельность, но именно та деятельность, которая направлена не только на систематическое извлечение прибыли, но и на достижение социально-полезного эффекта.  
 

                                                    Задача № 1 

                По решению общего собрания открытого акционерного общества было введено ограничение на свободную продажу акций акционерами. Каждый акционер, желающий продать акции, должен был согласовывать потенциального покупателя с руководством своего предприятия. В решении собрания говорилось, что эта мера имеет целью сохранить контрольный пакет акций предприятием, на котором работало большинство акционеров общества.

Дирекция общества объявила, что в связи с решением общего собрания, являющегося высшим органом управления общества, те покупатели акций, которые не будут согласованы  с руководством, не будут внесены  в реестр акционеров. У многих акционеров новый порядок продажи акций вызвал недовольство.

               Разберитесь в ситуации. В чем состоит отличие в порядке отчуждения акций открытого и закрытого акционерного общества? Можно ли оспорить решение общего собрания?

                                                                  Решение 

              Решение  общего собрания акционеров нарушает требования действующего законодательства в сфере предпринимательской деятельности.

              Во-первых это положения Гражданского Кодекса (ст.97 Открытые и закрытые акционерные общества):  
1. Акционерное общество, участники которого могут отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров, признается открытым акционерным обществом. Такое акционерное общество вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции и их свободную продажу на условиях, устанавливаемых законом и иными правовыми актами. 
Открытое акционерное общество обязано ежегодно публиковать для всеобщего сведения годовой отчет, бухгалтерский баланс, счет прибылей и убытков. 
              Во-вторых это положения статей 2 и 7 ФЗ-208 (Акционерные общества) от 26 декабря 1995 года: 
Статья 2. Основные положения об акционерных обществах

(в ред.  Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ)

             1. Акционерным обществом (далее - общество) признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу.

    Акционеры не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с его деятельностью, в пределах стоимости принадлежащих им акций.

    Акционеры, не полностью оплатившие акции, несут  солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах неоплаченной части стоимости принадлежащих им акций.

    Акционеры вправе отчуждать  принадлежащие им акции без согласия других акционеров и  общества.

(абзац  введен Федеральным  законом от 07.08.2001 N 120-ФЗ)

    2. Положения настоящего Федерального  закона распространяются на общества с одним акционером постольку, поскольку настоящим Федеральным законом не предусмотрено иное и поскольку это не противоречит существу соответствующих отношений.

(п. 2 введен  Федеральным законом от 07.08.2001 N 120-ФЗ)

    3. Общество является юридическим  лицом и имеет в собственности обособленное имущество, учитываемое на его самостоятельном балансе, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

    До  оплаты 50 процентов акций общества, распределенных среди его учредителей, общество не вправе совершать сделки, не связанные с учреждением общества.

(абзац  введен Федеральным законом от 07.08.2001 N 120-ФЗ)

    4. Общество имеет гражданские права  и несет обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами.

    Отдельными  видами деятельности, перечень которых  определяется федеральными законами, общество может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Если условиями предоставления специального разрешения (лицензии) на занятие определенным видом деятельности предусмотрено требование о занятии такой деятельностью как исключительной, то общество в течение срока действия специального разрешения (лицензии) не вправе осуществлять иные виды деятельности, за исключением видов деятельности, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) и им сопутствующих.

    5. Общество считается созданным  как юридическое лицо с момента  его государственной регистрации  в установленном федеральными законами порядке. Общество создается без ограничения срока, если иное не установлено его уставом.

    6. Общество вправе в установленном  порядке открывать банковские  счета на территории Российской  Федерации и за ее пределами.

    7. Общество должно иметь круглую печать, содержащую его полное фирменное наименование на русском языке и указание на место его нахождения. В печати может быть также указано фирменное наименование общества на любом иностранном языке или языке народов Российской Федерации.

    Общество  вправе иметь штампы и бланки со своим наименованием, собственную  эмблему, а также зарегистрированный в установленном порядке товарный знак и другие средства визуальной идентификации.

    Статья 7. Открытые и закрытые общества

         1. Общество может быть открытым или закрытым, что отражается в его уставе и фирменном наименовании.

    2. Открытое общество вправе проводить  открытую подписку на выпускаемые  им акции и осуществлять их  свободную продажу с учетом  требований настоящего Федерального  закона и иных правовых актов Российской Федерации. Открытое общество вправе проводить закрытую подписку на выпускаемые им акции, за исключением случаев, когда возможность проведения закрытой подписки ограничена уставом общества или требованиями правовых актов Российской Федерации.

(в ред.  Федерального закона от 07.08.2001 N 120-ФЗ)

    Число акционеров открытого общества не ограничено.

    В открытом обществе не допускается установление преимущественного  права общества или  его акционеров на приобретение акций, отчуждаемых акционерами этого общества.

(абзац  введен Федеральным законом от 07.08.2001 N 120-ФЗ)

    3. Общество, акции которого распределяются  только среди его учредителей  или иного, заранее определенного  круга лиц, признается закрытым  обществом. Такое общество не  вправе проводить открытую подписку на выпускаемые им акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц

Число акционеров закрытого общества не должно превышать пятидесяти.

    В случае, если число акционеров закрытого  общества превысит установленный настоящим пунктом предел, указанное общество в течение одного года должно преобразоваться в открытое. Если число его акционеров не уменьшится до установленного настоящим пунктом предела, общество подлежит ликвидации в судебном порядке.