Контрольная работа по "Муниципальное Частное Право"

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ «САРАТОВСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ

АКАДЕМИЯ»

МЕЖРИГИОНАЛЬНЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ

 Учебная дисциплина - Муниципальное Частное Право

Контрольная работа Вариант №2

                                                                            Выполнил:

                                        студент 3 курса

                                                                            сроком обучения 3,5 года на базе СПО                                                    

                                                                            заочной формы обучения

                                                                            направления подготовки

                                                                           Юриспруденция

                                                                            Самойлов Р.А.

                                                                           Проверил:________________

Саратов-2014

Задача № 1.

Раскройте общий подход к пониманию иностранного права в российской доктрине и практике. Каковы порядок и способы установления содержания норм иностранного права в нашей стране? Как должно применяться иностранное право российскими судами? Какое право следует применить в случае, если содержание иностранного права, подлежащего применению, не установлено?

Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права: суд устанавливает содержание иностранного права exofficio (по должности) по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом; суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. По общему правилу, именно суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется обязанность по выяснению содержания иностранных предписаний. Цель установления содержания иностранного права — это определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Континентальная правовая система (в том числе российское право) — иностранное право рассматривается как юридическая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами дела. К установлению содержания иностранного права не применимы, например, общие нормы ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ об обязанности лиц, участвующих в деле, доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений.

Традиционно считается, что правовые нормы известны суду {jura novit curia), а фактические обстоятельства должны доказываться в процессе рассмотрения дела. Если процесс имеет состязательный характер, бремя доказывания лежит на самих сторонах. В правовой доктрине Швейцарии подчеркивается, что иностранное право не представляет собой фактического обстоятельства материального характера, а является совокупностью общих правил, регулирующих фактические обстоятельства. Иностранный закон в принципе теряет свою силу за пределами своего государства, но обязательная сила этого закона восстанавливается, если коллизионная норма права другого государства предписывает его применение.

Иностранное право всегда остается правом, его нормы имеют юридический, обязательный характер. Однако нельзя игнорировать обстоятельство, что это именно иностранное, а не отечественное право, поэтому отношение к установлению его содержания, толкованию и применению должно быть особым и не может совпадать с отношением к отечественному праву.

Европейская конвенция об информации относительно иностран ного законодательства 1968 г. установила специальную процедуру и специальный механизм, призванные облегчить процесс установления содержания иностранного права, позволить судам одного государства получить необходимую информацию из других стран. На первый взгляд, положения Конвенции имеют чисто технический характер, однако они направлены на разрешение одной из самых сложных проблем МЧП и МГП — установление содержания норм подлежащего применению иностранного законодательства.

В Конвенции закреплена обязанность государств-участников создать на своей территории специальные органы (или возложить дополнительные обязанности на уже существующие структуры), которые должны предоставлять судам других государств информацию о местном праве. В случае необходимости суды одного государства обращаются в эти специальные органы другого государства с тем, чтобы получить информацию о содержании норм его законодательства. Специальные органы либо готовят справку сами, либо передают запрос в другие официальные органы, компетентные ответить на поставленный вопрос. Информация передается безвозмездно.

Российское законодательство содержит несколько норм о применении иностранного права и установлении его содержания (ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ, ст. 104 Основ законодательства РФ о нотариате). При разрешении гражданских дел российские суды применяют иностранное право в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ (п. 5 ст. 11 ГПК РФ). В арбитражном процессе применение иностранного права может быть обусловлено и соглашением сторон (п. 5 ст. 13 АПК РФ). Отсутствие в ст. 11 ГІІК РФ указания на то, что иностранное право может применяться но соглашению сторон, противоречит ст. 1210 ГК РФ, которая устанавливает право участ ников гражданских отношений самим избрать применимое законодательство. В этом смысле формулировка ст. 13 АПК РФ представляется более удачной. Применение иностранного права не затрагивает действия императивных норм законодательства РФ (ст. 1192 ГК РФ).

Законодательство РФ и международные договоры РФ определяют основания и условия применения иностранного права. Российский суд должен применять его так, как это право применяется у себя на родине. Например, если речь идет о применении бельгийского права, то соответствующие статьи ФГК, действующего и во Франции, и в Бельгии, должны применяться и толковаться так, как они толкуются и применяются именно в Бельгии, а не во Франции, не смотря на то что в обоих государствах одинаковое гражданское законодательство — Кодекс Наполеона.

Российские суды применяют не только иностранное законодательство, но и правовые обычаи, и судебную практику, и доктрину иностранных государств в тех пределах, в каких они признаются источниками права у себя на родине.

В Гражданском кодексе РФ (ст. 1191) закреплено, что содержание норм иностранного права устанавливается в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Указан примерный перечень органов и лиц, содействующих суду при установлении со держания права других государств: Министерство юстиции РФ, иные компетентные органы и организации в РФ и за границей, экс перты. Суды вправе обращаться за разъяснениями в различные научно-исследовательские учреждения, в дипломатические и консульские представительства РФ в других государствах. Положение о Министерстве юстиции РФ 1999 г. определяет, что одна из основных функций Министерства юстиции — это обмен информацией с другими государствами, запрос необходимых сведений в учреждениях юстиции за рубежом.

Обязанности по установлению содержания норм иностранного права имеют не только суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды, но и иные органы, управомоченные применять иностранное законодательство. Статья 1191 ГК РФ, в которой употребляется только термин «суд», содержит обобщающую норму. В статье 166 С К РФ кроме судов упоминаются органы записи актов гражданского состояния и «иные органы», применяющие иностранное семейное право.

Участие сторон в процессе установления содержания иностранного права предопределяется только их собственной инициативой; стороны вправе, но не обязаны предпринимать какие-либо действия по установлению содержания иностранного права. Однако по спорам, связанным с предпринимательской (п. 2 ст. 1191 ГК РФ) и иной экономической (п. 2 ст. 14 АПК РФ) деятельностью, суд мо жет возложить бремя установления содержания иностранного права именно на стороны.

В арбитражном процессе иностранное право применяется в соответствии с международными договорами РФ, федеральными закона ми РФ и соглашением сторон (признание оговорки о применимомправе на основании ст. 1210 ГК РФ). Применение иностранного права не может затрагивать действия императивных норм законодательства РФ (отсылка к разд. VI ГК РФ, конкретно — к ст. 1192). Правила применения иностранного права и установления его содержания закреплены в ст. 14 АПК РФ (текст данной статьи почти полностью идентичен тексту ст. 1191 ГК РФ). . Ч

В международных договорах о правовой помощи также закреплены нормы о порядке установления содержания норм национально го права договаривающихся государств. В Конвенции СНГ 1993 г. (и в Конвенции 2002 г.) предусмотрено, что центральные учреждения юстиции договаривающихся государств предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территории зако нодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции. Аналогичные положения зафиксированы и в двусторонних договорах РФ: с Венгрией, Польшей, Финляндией и др. В договоре с Италией предусмотрен дипломатический порядок сношений учреждений юстиции РФ и Италии.

При применении отечественного права российский суд должен истолковать его содержание, при необходимости восполнить пробелы и применить в соответствии с основными принципами российского права и своим внутренним судейским усмотрением. По отношению к иностранному праву российский суд не определяет правила его толкования и не пытается восполнить в нем пробелы, а устанавливает, как это право толкуется и применяется у себя на родине.

В российском законодательстве, судебной практике и доктрине иностранные правовые нормы, подлежащие применению в силу российских коллизионных норм, рассматриваются именно как нор мы права, нормативные правила поведения, а не как существенные для данного дела фактические обстоятельства. Российские правоприменительные органы стоят на позициях лояльного применения иностранного закона во всех случаях, когда это применение основа но на российском коллизионном праве, положениях международных договоров или условиях контракта, и учитывают общее требование о том, что иностранное право должно применяться так, как это имеет место у него «на родине».

Российские суды должны применять иностранное право, к которому отсылают отечественные коллизионные нормы, по долгу службы и независимо от того, ссылаются ли стороны на какой-либо иностранный закон. Суд может привлечь стороны для содействия в установлении содержания норм иностранного закона, может назначить экспертизу, обратиться к компетентным органам с соответствующим запросом. Все эти положения распространяются на основания и порядок применения иностранного права при рассмотрении дел в негосударственных правоприменительных органах (третейских судах).

Правоприменительные органы далеко не всегда имеют реальную возможность установить содержание иностранного права, под лежащего применению в силу отечественной коллизионной нормы или соглашения сторон. Кроме этого, в иностранном законе может просто отсутствовать необходимое правовое регулирование. Судебная практика и доктрина большинства государств признают возможность применения в таких случаях «закона суда». Теоретическое обоснование этой позиции — коллизионная норма отсылает к иностранному закону, считая, что данное правоотношение тесно связано именно с этим иностранным законом. Если существование или содержание иностранного закона не могут быть установлены, то цель коллизионной нормы остается недостигнутой. В таком случае коллизионная норма не должна применяться, и суд вправе раз решить дело на основе своего внутреннего права.

В случае невозможности установить содержание иностранного права применяется «закон суда» (законы о международном частном праве Австрии, Венгрии, Польши, Швейцарии). Закон о международном частном праве Венгрии предусматривает: если содержание иностранного закона не может быть установлено, следует применять венгерское законодательство. Такие же правила устанавливают и положения ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ и п. 3 ст. 14 АПК РФ — если содержание норм иностранного права, несмотря на все принятые меры, не может быть установлено в разумные сроки, при меняется российское право.

При применении местным судом иностранного права может возникнуть проблема его конституционности, т.е. соответствует ли данная норма законодательства иностранного государства конституции этого государства. Такая проверка может проводиться* судом другого государства только в том случае, если она допустима по законам страны, право которой подлежит применению. Эта проблема тесно связана с проблемой оговорки о публичном порядке.

К толкованию и применению иностранного права применяется  общепризнанный концептуальный подход — иностранное право понимается как целостная система норм, функционирующая во взаимодействии со всеми факторами правовой действительности соответствующего иностранного государства, т.е. в рамках его правовой системы. Это право должно применяться и толковаться так, как оно применяется и толкуется у себя на родине, в государстве его происхождения его «родным» судьей. Суд, перед которым поставлена задача решить дело на основе иностранного закона, должен встать на точку зрения иностранного судьи, проникнуться его правосознанием и решить дело так, как решил бы его данный иностранный суд, применяя свое собственное право. Этот вывод прямо вытекает из общеконцептуального подхода к применению иностранного закона.

На практике решить подобную задачу чрезвычайно сложно, а зачастую и вообще невозможно. Трудно себе представить, как, на пример, швейцарский судья, применяющий российское право, сможет проникнуться правосознанием российского судьи, встать на его точку зрения и применить российское право так, как оно применяется в России. Именно поэтому современное законодательство почти не содержит специальных норм о порядке применения иностранного законодательства (законодательство и судебная практика Франции, российское законодательство и др.). Теоретическая конструкция применения иностранного законодательства так, как это имеет место в государстве его происхождения, выражена в основном в доктрине, но не в законодательстве.

Российская доктрина и практика — неправильное применение норм материального права (в том числе и иностранного) представляет собой основание для отмены или изменения судебного или арбитражного решения в апелляционном и кассационном порядке (ст. 270, п. 2 ст. 288 АПК РФ и ст. 330, 362, 363 ГПК РФ). В отношении иностранного права такая позиция законодателя объясняется следующим образом: суд нарушает российскую коллизионную норму, предусматривающую применение иностранного права, если не применяет иностранный закон, хотя в силу российского коллизионного права должен его применить. Такое нарушение предписаний российских коллизионных норм является бесспорным поводом для отмены или изменения судебного решения вышестоящей судебной инстанцией.

Понятие «неправильное применение или нарушение норм материального права» определяется как неприменение закона, подлежащего применению; применение закона, не подлежащего применению; неправильное истолкование закона (ст. 330, 363 ГПК РФ, сг. 270, 288 АПК РФ). Общепризнанная точка зрения российской правовой доктрины — нарушение иностранного закона, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, является по существу нарушением именно российского законодательства. Неправильное применение иностранного права в той же мере, что и ошибка в применении российского права, представляет собой безусловное основание для пересмотра или отмены решения российского суда или арбитража в апелляционном или кассационном порядке.

Однако решения международных коммерческих арбитражей (и вообще любых третейских судов) являются окончательными и не подлежат обжалованию, поэтому рассмотренные положения применимы только к судам общей юрисдикции и государственным арбитражным судам. Неправильное применение иностранного права в третейском разбирательстве может служить основанием для отказа в исполнении арбитражного решения по жалобе заинтересованной стороны или протесту управомоченных органов.

Национальное право государств в отличие от международного публичного права обладает территориальным характером, т. е. действует в пределах территории своего государства. Однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. В этих случаях говорят об экстратерриториальном действии права. При перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняются имущественные и личные неимущественные права, приобретенные на основе права первого государства. Например, право собственности на автомобиль, состояние в браке, право на имя и пр. признаются на территории иностранного государства, тем самым признается действие норм иностранного права, на основе которых эти права возникли. Экстратерриториальное действие иностранного права, в том числе норм публичного права, приобретает все более широкий характер.

Экстратерриториальное действие права – явление многоаспектное, охватывающее как частное, так и публичное право. Особое место в нем занимает применение иностранного права. Здесь уже речь идет о правоприменительном процессе, осуществляемом судом и другими правоприменительными органами. Если экстратерриториальное действие права в целом – это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее, субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права –это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов на основе норм иностранного права. Последнее характерно для частного права, включая международное частное пртр аво.

Выделим три принципиальных положения, определяющих основы применения иностранного права.

1. На территории данного государства  иностранное право может применяться  лишь при наличии прямых предписаний  об этом национального права. Такие предписания устанавливаются  национальными коллизионными нормами, причем не любыми, а двусторонними. Благодаря двусторонним коллизионным нормам коллизия права может быть решена как в пользу своего собственного, отечественного права, так и иностранного. Коллизионно-правовая норма юридически обязательна для всех органов и должностных лиц государства, и если она отсылает к иностранному праву, то оно должно применяться всеми органами и должностными лицами в силу юридически обязательного предписания коллизионной нормы. Коллизионная норма – это юридическое основание применения иностранного права на территории данного государства. Коллизионное право в целом – это мост, связывающий национальную правовую систему с иностранным правом.

2. Национальное право предусматривает  общие принципы, на которых строится  применение иностранного права, методы установления его содержания, порядок применения иностранного  права, а также пределы его  применения.

3. Применение иностранного права  осуществляется также в соответствии с общепризнанными принципами международного права. Основы применения иностранного права определяются такими принципами международного права, как суверенное равенство государств, самоопределение, невмешательство во внутренние дела. В соответствии с этими принципами государства обязаны уважать право друг друга свободно определять свою политико-правовую систему и не препятствовать ее функционированию. Право государства издавать и применять законы является одним из его суверенных прав, которые должны уважаться другими государствами. Правоприменительные органы должны с уважением относиться к применяемому иностранному праву, его особенностям с тем, чтобы предписания иностранного права были реализованы с максимальной тщательностью. Уважение иностранного права вытекает из принципа суверенного равенства государств.

Следовательно, иностранное право применяется на основе и в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными принципами международного права.

Общие начала применения иностранного гражданского права в России сформулированы в разд. VI Гражданского кодекса. Применению иностранного права посвящены пять статей: 1188 «Применение права страны с множественностью правовых систем», 1189 «Взаимность», 1191 «Установление содержания норм иностранного права», 1192 «Применение императивных норм», 1193 «Оговорка о публичном порядке».

Применение иностранного права предусмотрено также в ст. 11 ГПК РФ 2002 г., согласно которой суд при разрешении гражданских дел не только применяет нормы российского права, источники которого перечислены в п. 1 этой статьи, но и «в соответствии с законом или международным договором Российской Федерации при разрешении дел применяет нормы иностранного права» (п. 5). В этой норме закреплено несколько положений, имеющих принципиальное значение для российской концепции применения иностранного права: 1) иностранное право применяется судом, а значит, и другими правоприменительными органами; 2) применение иностранного права при наличии отсылки к нему в российском законе или в международном договоре является юридической обязанностью суда; 3) иностранное право понимается как система правовых норм («применяет нормы иностранного права»), т. е. как юридическая субстанция (аналогичное правило закреплено в п. 5 ст. 13 АПК РФ 2002 г.).

Положения ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК получили развитие в ст. 1191 ГК, значение которой шире ее официального названия «Установление содержания иностранного права». Именно она определяет общие начала применения иностранного права в России. Во-первых, в ее первой части подтверждены положения, сформулированные в ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК: иностранное право применяется судом и другими правоприменительными органами. Во-вторых, сформулирован общий подход к пониманию иностранного права. Общий подход имеет столь важное значение, что заслуживает того, чтобы ч. 1 ст. 1191 воспроизвести полностью: «При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».

Согласно этой норме подлежащее применению иностранное право рассматривается как живой социальный организм, функционирующий в единстве и взаимодействии со всеми элементами правовой действительности, особенно с юридической практикой и правосознанием, соответствующего иностранного государства, составляющими его единую правовую систему [6, С. 77]. Формулировка ч. 1 ст. 1191 соответствует Семейному кодексу РФ (ч. 1 ст. 166), она почти в том же виде была закреплена в предшествующем законодательстве – в п. 1 ст. 157 Основ гражданского законодательства 1991 г. Это свидетельствует о ее признании.

Устанавливая содержание норм иностранного права, подлежащего применению по предписанию российской коллизионной нормы, судья, разумеется, прежде всего обращается к официальным текстам законодательных актов соответствующего государства. Но сами по себе тексты недостаточны. Чтобы правильно применить правовые нормы для разрешения конкретного дела, их надо правильно осознать в контексте всей правовой системы данного государства. При этом судья не вправе руководствоваться своим правосознанием, которое вытекает из российского права и является его продолжением и которое ведет к ложному осознанию нормы иностранного права; он должен руководствоваться господствующим в данном иностранном государстве правосознанием. Вот почему суд, как предписывается ст. 1191 ГК, должен обратиться к официальному толкованию норм иностранного права (официальное – значит юридически обязательное; оно может содержаться в документах, принимаемых парламентом, правительством, в разъяснениях судебных органов и других актах), которое разъясняет содержание правовой нормы, исходя из господствующего правосознания.

Суд также может обратиться к доктрине иностранного государства. Доктрина – это частное мнение и частное правосознание автора. Однако в учебниках, в научных работах неизбежно отражаются и господствующее правосознание, и общепринятое толкование правовых норм. Очень часто учебники являются тем первичным материалом, с помощью которого судья знакомится с иностранным правом. И наконец, суд должен обратиться к практике применения норм права в соответствующем государстве. Значение практики для понимания права трудно переоценить: судебные решения раскрывают право «реальное», «живое», приспособленное к конкретным фактическим обстоятельствам.

Исходя из изложенного можно сделать вывод, что задача суда заключается в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Иначе говоря, российский судья должен как бы встать на позиции, например, французского судьи и решить дело так, как решил бы его французский судья на основе французского права. Понятно, что это крайне трудная задача. Тем более что и практикой применения иностранного права наши суды не богаты. Такая практика существует при рассмотрении внешнеэкономических споров. Нельзя не отметить, что и в западных странах, где дела международного характера рассматриваются довольно часто, к применению иностранного права относятся настороженно.

Задача № 2.

В 1988 г. между С. и Т. (граждане СССР) в г. Саратове был заключен брак. В 2010 г. С. переехал в Казахстан и получил гражданство этой республики, Т. осталась проживать в Саратове. В 2012 г. она решила подать на развод, с целью заключения нового брака. Вместе с Т. остался проживать несовершеннолетний сын С. и Т.

Суд какого государства компетентен рассмотреть заявление Т. 
о расторжении брака? Вправе ли она обратиться с соответствующим заявлением в суд по месту своего жительства? Какое право должно быть применено в данном случае к вопросам, связанным с разделом имущества? Какой суд правомочен в данном случае вынести решение об алиментных обязательствах С. в отношении его несовершеннолетнего сына и какое право он будет для этого применять?

Согласно п. 2 ст. 160 СК РФ российский гражданин, проживающий за пределами территории России, вправе расторгнуть брак с проживающим за пределами территории России супругом независимо от его гражданства в суде РФ. Таким образом, возможно расторжение в российском суде брака российского гражданина с иностранцем, проживающим за границей. Введение этого правила в российское законодательство объясняется рядом причин, в частности тем, что в некоторых странах иностранцы лишены права обращаться в суд с иском о расторжении брака.

Суды рассматривают дела о расторжении брака при наличии иностранного элемента по тем же правилам, что и при расторжении браков между гражданами, проживающими в России. Обычно такие дела рассматриваются в присутствии обоих супругов.

В исключительных случаях суды могут рассматривать дела и в отсутствие в судебном заседании одного из супругов. Так, суд может по иску проживающего в России лица рассматривать дело о расторжении брака с иностранцем, проживающим за границей. Дело может быть рассмотрено в отсутствие ответчика-иностранца при условии, что будут обеспечены его процессуальные права. Ответчику направляются извещение о слушании дела и другие судебные документы. Это служит гарантией соблюдения прав иностранца, который может принять меры для защиты своих интересов.

При рассмотрении дел о расторжении брака суд применяет российское законодательство, если иное не вытекает из заключенных РФ с иностранными государствами международных договоров. Поскольку кроме случаев, предусмотренных международным договором, применение иностранного закона исключено, расторжение брака, произведенное в России, может быть не признано за рубежом.

Российское семейное законодательство, в отличие от законодательства большинства иностранных государств, не содержит каких-либо специальных норм, которые предусматривали бы строго определенные поводы и основания для развода. Брак расторгается, если судом будет установлено, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи стали невозможными.

Если в момент подачи заявления один из супругов является гражданином одной договаривающейся стороны, а второй - другой договаривающейся стороны, то условия расторжения брака определяются законодательством договаривающейся стороны, на территории которой они имеют местожительство, а по делам о расторжении брака в этом случае компетентен орган договаривающейся стороны, на территории которой супруги имеют местожительство.

Существуют некоторые особенности взыскания алиментов с иностранных граждан и лиц без гражданства если родитель и ребенок совместно не проживают, то к их правоотношениям применяется право того государства, гражданином которого является ребенок. Это правило подтверждается п. 1 ст. 32 Конвенции стран СНГ от 22.01.1993, согласно которому правоотношения родителей и детей определяются по законодательству той страны-участницы, на территории которой проживают дети. Принадлежность ребенка к гражданству конкретного государства определяется на момент решения вопроса о применимом праве. То есть в нашей ситуации, когда ребенок и его мать - граждане России, а отец - гражданин Казахстана взыскание алиментов будет производиться по российскому законодательству.