Контрольная работа по трудовому праву (Вариант 10)

Федеральное государственное казенное образовательное  учреждение

 высшего  профессионального образования

«Омская академия МВД России»

ОМСК 2012 г.

Контрольный талон

Замечания

Задание.

1. Договоры о предоставлении персонала в юридической практике.
2. К председателю правления производственного кооператива обратился с жалобой член кооператива Мошкин. Он отметил, что работает в неделю по 50 часов, а трудовым законодательством установлена 40 часовая норма. Председатель, рассмотрев жалобу Мошкина, ответил, что тот не является работником по трудовому договору, а значит, на него не распространяются нормы трудового права.

В чем суть субсидиарного применения норм права к сходным                                    отношениям? Прав ли председатель кооператива?

3. В отдел кадров ООО «Магазин «Боярский» обратилась Шишкина с требованием о двойной оплате четырех каждых дней в месяц. Свое требование она пояснила следующим образом: месяц назад ее ребенок был признан инвалидом, в связи с чем она имеет право на четыре оплачиваемых выходных дня в месяц. Поскольку муж Шишкиной не работает, а значит, ребенок не обделен родительской заботой, она не нуждается в предоставлении дополнительных выходных дней. Так как она вправе не работать четыре дня и получать заработок, она будет работать, но требует двойной оплаты.

Оцените соответствие умозаключения  Шишкиной положениям действующего законодательства.

1. Договоры о предоставлении персонала в юридической практике.

История договоров о предоставлении персонала.

Услуги по предоставлению персонала впервые появились  в первой половине прошлого века в  США. Тогда подбором предоставляемого персонала занимались американские профсоюзы, работавшие в отраслях, где  спрос на рабочую силу определялся  сезонными циклами. Спрос на сборщиков  фруктов и работников сельскохозяйственных профессий колебался в зависимости  от урожайности в том или ином штате. Для того чтобы обеспечивать достаточное количество рабочих  в периоды сезонных пиков, профсоюзы  заключали соглашения с фермерами, а в период спада выплачивали  своим членам пособия. Первые частные  агентства занятости нанимали малоквалифицированных  работников и обучали их основным навыкам профессии коммивояжера. Агентства заключали договоры на сбыт не пользующейся спросом продукции, которую подготовленные работники  продавали в провинции¹. В 1946 г. Уильям Келли основал компанию Kelly Services, которая занималась наймом, обучением и предоставлением офисных сотрудников (секретарш, машинисток). Предоставлением персонала как основным видом деятельности стала заниматься образованная в 1948 г. двумя юристами американская корпорация Manpower. Она отбирала и нанимала офисных работников для последующего предоставления их труда третьим лицам. На сегодняшний день эти компании являются мировыми лидерами кадровой индустрии.

 Правовое регулирование предоставления персонала.

Мировая практика располагает  значительным количеством нормативных  актов в сфере деятельности по предоставлению персонала. Прежде всего, следует отметить Конвенцию МОТ № 181 «О частных агентствах занятости»², а также рекомендацию МОТ № 188 «О частных агентствах занятости», принятые в 1997 г. Национальные законодательства большинства стран Западной Европы содержат нормативные акты, регламентирующие деятельность по предоставлению персонала. Что же касается российского законодательства, то в нем на сегодняшний день отсутствуют специальные нормативные акты, регулирующие отношения по предоставлению персонала. Практика, в том числе и судебная, идет по пути признания договоров о предоставлении персонала гражданско-правовыми договорами оказания услуг.

Предоставление персонала –  что это за договор.

По договору о предоставлении персонала кадровое агентство предоставляет  своих работников третьему лицу. При  этом работники продолжают трудовые отношения с агентством, однако осуществляют свою трудовую функцию в пользу третьего лица — пользователя. Договор о предоставлении персонала заключается между двумя юридическими лицами.

Заключая договор, пользователь преследует цель получения персонала. Он нужен пользователю для того, чтобы тот мог вести свою хозяйственную  деятельность.

Пример 

Иностранная торговая компания планирует осуществить выход  на российский рынок. Российскому филиалу  поручено обеспечить торговые объекты  необходимым персоналом. Руководство  филиала для решения поставленной задачи привлекает кадровое агентство, которое проводит поиск необходимого количества сотрудников (менеджеров по продажам, торговых консультантов), заключает  с ними трудовые договоры с последующим  предоставлением работников филиалу  торговой компании. Последняя выплачивает агентству обусловленное договором вознаграждение.                   Отношения между кадровым агентством и филиалом торговой компании обладают чертами гражданско-правового договора возмездного оказания услуг. В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Оказанием услуг можно считать действия кадрового агентства по подбору персонала.

На практике такие услуги получили название «рекрутинг» (от англ. recruit — нанимать, набирать). Рекрутинг может включать в себя следующие услуги: создание информационной базы (сведений о соискателях); проведение собеседований, психологических тестирований, тренингов; предоставление работодателю кандидатов, соответствующих его требованиям.

После предоставления компании -заказчику информации о соискателях договор оказания услуг считается исполненным, и отношения между кадровым агентством и заказчиком прекращаются. Однако принципиальными отличиями описанной в примере ситуации от договора оказания рекрутинговых услуг являются два обстоятельства: во-первых, между кадровым агентством и отобранными работниками возникли трудовые отношения на основании заключенных трудовых договоров; во-вторых, отношения между кадровым агентством и представительством торговой компании продолжаются в рамках договора о предоставлении персонала. При этом продолжающиеся отношения по своей природе будут являться услугами несколько другого рода. На наш взгляд, содержанием этих услуг будет являться содействие в организации деятельности компании-заказчика, причем содействие это будет заключаться в предоставлении кадровым агентством собственного персонала, который обладает определенными знаниями, навыками, опытом, представляющими определенную ценность для компании-заказчика. В последнее время компании все чаще прибегают к заключению договоров оказания услуг, которые не могут быть оказаны иначе, как путем предоставления в той или иной форме труда работников услугодателя. В качестве примеров такого рода услуг можно привести услуги по юридическому сопровождению деятельности компании внешними консультантами, по ведению бухгалтерского учета сторонней организацией, по обеспечению технической поддержки пользователей офисной оргтехники. В первом из приведенных примеров консалтинговая компания может направить в организацию клиента своего сотрудника, где тот будет осуществлять консультирование по всем возникающим юридическим вопросам в течение, например, срока проведения налоговой проверки или конкретного проекта. Во втором случае работник услугодателя — бухгалтер — выполняет все необходимые действия по подготовке бухгалтерской отчетности организации-услугополучателя, с тем чтобы руководителю осталось ее только подписать и сдать в налоговую инспекцию. В третьем примере работник компании, осуществляющей деятельность по продаже, установке и обслуживанию оргтехники, в течение определенного договором оказания услуг времени обеспечивает техническую поддержку пользователей — работников организации-услугополучателя. Он отвечает на их вопросы, устраняет возникающие неисправности и пр. Во всех этих случаях предметом договора являются услуги, оказываемые одним юридическим лицом в пользу другого. Тем не менее каждая из этих услуг опосредована трудовой деятельностью работников организации-услугодателя.  

Разновидности договоров о предоставлении персонала.

Главной отличительной  особенностью договоров о предоставлении персонала является то, что организация, предоставляющая персонал, не принимает  на себя обязательств по оказанию каких-либо иных услуг, кроме предоставления персонала, и не несет ответственности за выполнение этим персоналом заданий  принимающей стороны. Существуют следующие  разновидности таких договоров: аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала. 
         Аутсорсинг (от англ. out sourcing — источник извне, за счет внешнего источника). Аутсорсинг представляет собой «выполнение отдельных функций или бизнес-процессов внешней организацией, располагающей необходимыми для этого ресурсами, на основе долгосрочного соглашения»³. Основное концептуальное положение аутсорсинга может быть сформулировано следующим образом: компания сосредоточивается на осуществлении основного вида деятельности, передавая все непрофильные функции внешним исполнителям. На сегодняшний день выведение непрофильных функций за рамки компании и передача их специализированным исполнителям является мировой тенденцией. Такой подход позволяет существенно повысить эффективность деятельности компании за счет концентрации на основном виде деятельности при «делегировании» всей непрофильной активности (ведение бухгалтерского учета, IT-обслуживание, юридическое сопровождение, курьерская служба) специализирующимся на этом компаниям. Предоставление персонала опосредует передачу функций внутренней кадровой службы внешней компании, которая берет на себя поиск кандидатов на необходимые должности, нанимает работников себе в штат, занимается оформлением всех документов (трудовые договоры, приказы о приеме на работу, должностные инструкции, трудовые книжки), выплачивает работникам заработную плату, начисляет и уплачивает необходимые налоги и взносы во внебюджетные фонды, обеспечивает соблюдение требований охраны труда, — словом, выполняет все обязанности, возлагаемые трудовым законодательством на работодателя. 
         Аутстаффинг (от англ. outstaffing: out - вне, наружу; staff - штат; буквальный перевод - внештатный) - привлечение организацией внештатного специалиста, имеющего соответствующие знания, профессиональные навыки и опыт, на время выполнения определенного проекта. При аутстаффинге часть работников организации-заказчика переводятся в штат организации-исполнителя. При этом работники продолжают пребывать на прежнем рабочем месте и выполнять свои прежние трудовые обязанности, но работодателем для них становится организация-исполнитель. У прежнего работодателя сотрудники работают в соответствии с договором оказания услуг, сторонами которого выступают новый и прежний работодатели. При этом работники организации-исполнителя считаются прикомандированными к организации-заказчику. 
         Лизинг персонала (англ. staff leasing: staff - штат; leasing - аренда; буквальный перевод - аренда персонала) представляет собой правоотношения, возникающие при заключении рекрутинговым агентством трудового договора с работником от своего имени и направлении его на работу в организацию заказчика на определенный срок. 
         Следует отметить, что заключение подобных договоров не предусмотрено ни гражданским, ни трудовым законодательством РФ. Договор о предоставлении персонала отличается от трудового договора, так как в соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора. 
Вследствие отсутствия специального правового урегулирования данного института такие договоры, как правило, негативно рассматриваются контролирующими органами и, соответственно, у организаций - сторон по договорам об оказании таких услуг возникают налоговые риски. 

Чем может быть полезно предоставление персонала.

Положительные стороны  предоставления персонала наиболее ярко проявляются при необходимости  привлечения персонала на небольшой  срок, например, в период пиков продаж или при проведении временных  или сезонных работ. Конечно, действующее  трудовое законодательство предусматривает  возможность заключения срочного трудового  договора, а также регулирует особенности  труда работников, занятых на сезонных работах. Однако указанные способы оформления отношений с работниками предусматривают заключение трудовых договоров, а значит, приводят к возникновению трудовых отношений с работниками. Здесь особенно наглядно проявляется еще одна положительная для компании сторона технологии предоставления персонала — минимизация рисков работодателя. Не вступая с работником в трудовые отношения, компания лишает себя необходимости заботиться о наличии достаточного количества денежных средств для регулярной выплаты заработной платы — об этом должна заботиться компания, предоставляющая персонал. При этом ответственность за неисполнение обязанностей работодателя будет возлагаться на компанию, предоставляющую персонал. В этой связи большое значение имеет надежность компании-партнера, предоставляющей персонал, ее деловая репутация и финансовая устойчивость.

Следует отметить, что существуют обязанности, распределение которых  может быть предусмотрено в договоре о предоставлении персонала. К таким  обязанностям относится, в частности, обязанность по обеспечению требований охраны труда. На практике кадровое агентство, как правило, направляет на предприятие  своего представителя с тем, чтобы  тот проверил соблюдение требований охраны труда. При этом несоблюдение требований охраны труды на предприятии  может послужить основанием для  отказа от заключения договора. Если же представитель агентства удостоверится  в соблюдении требований охраны труда  на предприятии, агентство направляет туда работников и проводит первичный  инструктаж по технике безопасности. Дальнейшее обеспечение соблюдения требований охраны труда является обязанностью предприятия-пользователя.

Для работника труд на условиях предоставления персонала может  иметь определенные позитивные черты. Так, молодые специалисты, не имеющие  практического опыта, работая у  различных пользователей, получают возможность в течение короткого  времени приобрести значительное количество полезных навыков и умений, оценить  организацию процесса труда в различных компаниях. Данное обстоятельство делает такой вид занятости весьма привлекательным в глазах выпускников учебных заведений и начинающих специалистов.

Потенциальные риски.

Предоставление персонала  может нести в себе  некоторые потенциальные риски. Например, отношения между организацией-пользователем и предоставленным работником могут быть признаны трудовыми. Для этого есть формальные юридические предпосылки. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 16 ТК РФ одним из оснований возникновения трудовых отношений является фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Начало работы предоставленным работником в организации-пользователе может быть расценено контролирующими органами, в первую очередь трудовой инспекцией, как допущение работника к работе. В этом случае организация-пользователь будет рассматриваться в качестве работодателя, а значит, от нее потребуют оформления трудового договора с работником, да еще привлекут к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ за нарушение трудового законодательства. Указанный риск может быть минимизирован путем тщательного формулирования условий договора о предоставлении персонала и трудового договора с предоставляемым работником: эти договоры должны содержать четкие указания на то, что работник состоит в трудовых отношениях только с кадровым агентством, направляется в адрес организации-пользователя только в рамках договора о предоставлении персонала; его направление не влечет за собой возникновения трудовых отношений с организацией-пользователем, и работник дает на это свое согласие.

Еще одним потенциальным  риском использования технологии предоставления персонала может являться риск утечки конфиденциальной информации в случаях, когда предоставленные работники  по характеру своей работы будут иметь доступ к ней. Для минимизации этого риска договор о предоставлении персонала и трудовой договор с предоставляемым работником должны содержать условия о конфиденциальности. Кадровому агентству и организации-пользователю следует обозначить перечень сведений, относящихся к категории конфиденциальной информации.

Изложенное свидетельствует  о том, что пользователю услуг  предоставления персонала необходимо обращать пристальное внимание не только на содержание договора с кадровым агентством, но и на условия трудового  договора, оформляющего отношения между  кадровым агентством и его работниками.

Мировая практика последних  лет показывает, что технология предоставления персонала при ее эффективном  использовании может стать весьма полезным кадровым решением к взаимной выгоде компании и персонала.

Договор предоставления персонала

(примерная  форма)

_____________________________  ______________________________

(указать место заключения договора)     (указать дату заключения договора)

___________________________________, именуемое в дальнейшем Заказчик,

в лице __________________________, действующего на основании __________, и _______________, именуемое в дальнейшем Исполнителем, в лице __________, действующего на основании ____________, заключили настоящий Договор о нижеследующем.

1. Предмет договора

1.1. Исполнитель обязан оказать  услуги по предоставлению работников (персонала) заказчику, а заказчик  обязуется принять услуги и  оплатить их.

1.2. Исполнитель подбирает и предоставляет  заказчику следующий персонал:

_______________________________________________________________

(указать количество предоставляемых  работников, а также их должности, 

профессии, специальности и квалификацию).

1.3. Указанные работники направляются  Заказчику ______________________.

                                                                                                    (указать дату)

1.4. Исполнитель обязан обеспечить  соблюдение трудовых прав и  обязанностей работников, направляемых  Заказчику.

1.5. Местом работы работников, направляемых  Заказчику, будет ____________

                                                      (адрес Заказчика,

_______________________________________________________________.

адрес место выполнения работниками  трудовой функции,

структурное подразделение Заказчика)

1.6. Направляемые Заказчику работники  будут иметь следующий режим  рабочего 

времени: ________________________________________________________.

                 (указать режим рабочего времени)

1.7. Установление работникам соответствующего  места работы и режима рабочего  времени обеспечивает Исполнитель.

1.8. Место работы и режим рабочего  времени работников, направляемых  Заказчику, могут быть изменены  только с согласия Исполнителя.  В этом случае Исполнитель  обязан обеспечить установление  работникам нового места работы  и нового режима работы в  порядке, предусмотренном трудовым  законодательством.

2. Права и обязанности сторон

2.1. Заказчик имеет право:

– использовать труд направленных к  нему работников в свою пользу;

– давать работникам обязательные для  них указания относительно выполнения ими трудовой функции в порядке, предусмотренном локальными нормативными актами Исполнителя, на основании доверенности, выданной Исполнителем. При этом Заказчик не может изменять место и режим  работы направленных к нему работников, направлять их в командировки, переводить на другую работу, увольнять, предпринимать  любые другие действия, которые влекут за собой изменение или прекращение  трудовых отношений;

– требовать от Исполнителя издания  приказа или распоряжения о сверхурочной работе направленных работников или  их работе в выходные и праздничные  дни в случаях, когда такая  работа в соответствии с трудовым законодательством допускается  без согласия работника;

– требовать от Исполнителя увольнения работника, который совершил виновные действия, дающие основания для прекращения  с ним трудовых отношений по инициативе работодателя;

– отказаться от исполнения договора в случаях, предусмотренных настоящим  Договором.

2.2. Заказчик обязан:

– принимать направленных к нему работников и предоставлять им работу по должностям, указанным в п. 1.2 настоящего Договора в течение срока действия договора;

– соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, локальные нормативные акты, условия  коллективного договора, соглашений и трудовых договоров, распространяющиеся на направленных к нему работников, в части, касающейся его обязательных для работников указаний относительно выполнения ими трудовых функций;

– обеспечивать соблюдение требований охраны труда в отношении направленных к нему работников;

– обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией  и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей;

– предоставлять Исполнителю документы, необходимые для регулирования  трудовых отношений с работниками;

– сообщать Исполнителю обо всех случаях отсутствия направленных к  нему работников на работе.

2.3. Исполнитель имеет право:

– в любое время контролировать выполнение работниками, направленными  к Заказчику, трудовых функций;

– в любое время контролировать безопасность выполнения работ работниками, направленными к Заказчику;

– заменять направленных Заказчику  работников с соблюдением п. 1.2 настоящего Договора.

2.4. Исполнитель обязан:

– направить Заказчику работников, указанных в п. 1.2 настоящего Договора;

– предоставить Заказчику копии  трудовых договоров со всеми направляемыми  к нему работниками;

– обеспечить соблюдение трудовых прав направляемых Заказчику работников;

– издать по требованию Заказчика  приказ или распоряжение о сверхурочной работе направленных работников или  их работе в выходные и праздничные  дни в случаях, когда такая  работа в соответствии с трудовым законодательством допускается  без согласия работника;

– нести все расходы, связанные  с содержанием работников, направленных Заказчику;

– своевременно сообщать Заказчику  об увольнении работников, направленных к Заказчику;

– своевременно направлять Заказчику  другого работника взамен отсутствующего в течение ___дней/месяцев.

3. Правила предоставления персонала

3.1. Персонал, предоставленный по  настоящему Договору, имеет трудовые  договоры, заключенные с Исполнителем. Исполнитель не может направлять  к Заказчику работников, с которым  не заключен трудовой договор.  В случае направления к Заказчику  работника, с которым не заключен  трудовой договор, Исполнитель  выплачивает Заказчику неустойку  в размере ________________________________________,

(указать размер неустойки) 

а Заказчик имеет право отказаться от исполнения настоящего Договора и  не допускать остальных направленных к нему работников к работе.

3.2. Все расходы, связанные с  содержанием работников, несет Исполнитель.  Расходы Заказчика, связанные  с осуществлением охраны труда  направленных к нему работников, компенсируются Исполнителем в  течение ___ дней после предъявления  Заказчиком документов, подтверждающих  осуществление этих расходов.

3.3. Другие расходы Заказчика,  связанные с направленными к  нему работниками, возмещаются  на основании соглашения, заключенного  с Исполнителем.

3.4. Исполнитель обязан уплачивать  налоги и любые другие обязательные  платежи, начисляемые на заработную  плату работников, направленных  к Заказчику, и выполнять иные  обязанности, предусмотренные налоговым  законодательством, связанные с  приемом на работу работников, направляемых к Заказчику.

3.5. Отсутствие на работе работников, которые направлены к Заказчику,  в случаях, предусмотренных законодательством,  или по уважительным причинам  не может расцениваться как  нарушение Исполнителем условий  договора. Исполнитель обязан своевременно  информировать Заказчика о причинах  и сроках отсутствия работников  на работе.

3.6. Если работник отсутствует  на работе в случаях, предусмотренных  законодательством, или по уважительным  причинам более ___ дней/месяцев,  Заказчик имеет право потребовать предоставления другого работника. Исполнитель обязан направить к Заказчику другого работника в течение ___ дней после получения письменного уведомления Заказчика.

3.7. При увольнении работника  Исполнитель обязан направить  к Заказчику другого работника  в течение ___ дней с момента  увольнения.

3.8. В течение срока оказания  услуг по предоставлению персонала  Заказчик обязан принимать направляемых  к нему Исполнителем работников, если выполняются условия п. 1.2 настоящего Договора.

3.9. Если Исполнитель не направил  к Заказчику другого работника  в случаях, предусмотренных настоящим  Договором, плата за услуги  по предоставлению персонала  уменьшается на _________________________________________________________________

               (указать размер уменьшения платы  за услуги по предоставлению  персонала) 

за каждого недостающего работника  в соответствии с п. 1.2 настоящего Договора.

3.10. В случае если по тем  или иным причинам на работе  отсутствует __________

(указать количество)

работников Заказчик вправе потребовать  прекращения договора и выплаты  неустойки в размере ____________________________________________________.

               (указать размер неустойки)

4. Оплата предоставленного персонала

4.1. Заказчик оплачивает услуги  по предоставлению персонала  в размере ___ за каждый час  работы каждого направленного  к нему работника.

4.2. Услуги Исполнителя оплачиваются  не позднее ___-го числа каждого месяца за предыдущий месяц.

4.3. Количество рабочего времени,  отработанного направленными к  Заказчику работниками, определяется __________________________________________

                     (указать лицо, которое ведет учет рабочего времени,

_______________________________________________________________________.

отработанного направленными к Заказчику работниками)

4.4. В случае нарушения сроков  оплаты услуг Исполнителя Заказчик  должен заплатить неустойку в  размере __________________________________________

                     (указать размер неустойки) 

за каждый день просрочки.

5. Ответственность сторон

5.1. В случае если в срок, установленный  в п. 1.3 настоящего Договора, Исполнитель  не направит к Заказчику персонал, указанный в п. 1.2 настоящего Договора, Исполнитель обязан выплатить  Заказчику неустойку в размере  __________________.