Аналогия закона и аналогия права: понятие и соотношение

ГОУ ВПО

«Санкт-Петербургский  государственный политехнический  университет»

Юридический факультет

Кафедра теории и истории государства и права

КУРСОВАЯ РАБОТА

Дисциплина: Теория государства и права

Тема: «Аналогия закона и аналогия права: понятие и соотношение»

_______

Санкт-Петербург

2011 

Оглавление

Введение……………………………………………………………………3

1. Понятие  и сущность аналогии права………......................................5

1.1. Понятие  аналогии права…………………………………………….5

1.2. Причины  возникновения аналогии права………………………..7

2. Понятие и сущность аналогии закона……………………………..12

2.1. Понятие аналогии закона………………………………………….12

2.2. Проблемы  аналогии закона……………………………………….14

3. Соотношение  аналогии права и аналогии  закона……………......21

Заключение……………………………………………………………….32

Библиографический список……………………………………………34

Введение

Возникновение потребности в применении аналогии описывается одним из современных  отечественных юристов следующим  образом: "В случае, когда в  обществе накапливается определенный объем новых связей (отношений), не урегулированных правилами, происходит социальный взрыв - общество создает новое право, соответствующее новым отношениям. Если суммарная величина новых отношений велика, то качественный скачок в развитии общества проявится в виде революционных преобразований - всегда болезненных для лиц, составляющих гражданское общество. Однако до учреждения новых юридических институтов общество пытается регулировать новые отношения уже действующими нормами путем реализации аналогий... Вопрос об аналогии закона (как и права) - это вопрос о "микрореволюциях", происходящих в повседневной юридической практике¹".

Итак, российское правовое поле обладает качеством пробельности. Под пробелом в теории права понимается полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимых для практического разрешения дел, когда такое разрешение вытекает из смысла законодательства или всего права в целом. В связи с этим возникает потребность в существовании определенных правовых механизмов, посредством которых и в случаях выявленного пробела сложившаяся ситуация могла бы быть преодолена.

Основными такими механизмами в российском праве  являются аналогия закона и аналогия права 

Отношение к  аналогии среди ученых неоднозначно. Близкий по своей сути англосаксонской  системе права (зачастую аналогия сравнивается с прецедентом) институт аналогии рассматривается некоторыми "романо-германцами" с определенной долей скептицизма, с осторожностью, как потенциальное нарушение хрупкого равновесия судебной и законодательной властей. Тем не менее применение норм или принципов права при невозможности урегулирования ситуации с помощью исходной нормы права достаточно распространено на практике.

Цель настоящей  работы – рассмотрение понятия и  соотношения аналогии закона и аналогии права.

Для достижения поставленной цели в работе решается ряд задач:

- определяется понятие и сущность аналогии права;

- выделяется понятие и сущность аналогии закона;

- раскрывается соотношение аналогии права и аналогии закона.

1. Понятие и  сущность аналогии права

1.1. Понятие аналогии  права

Аналогия в  праве рассматривается как один из способов толкования норм права. Под  толкованием норм права принято  понимать определенный мыслительный процесс, направленный на установление смысла (содержания) норм права; или результат указанного мыслительного процесса, выраженный в совокупности суждений².

Применение налогового законодательства по аналогии уже изучалось некоторыми исследователями³. Приводя свои рассуждения об указанном способе толкования, автор пытается ответить на вопрос о его допустимости, а также о наличии ограничений в использовании аналогии в налоговом праве.

Применение права по аналогии основывается на идее, что многие регулируемые нормами права общественные отношения  имеют однородный, сходный между  собой характер. Аналогия является одним из приемов толкования, позволяющим восполнить пробелы в праве.

Каково место  аналогии среди остальных приемов  толкования? Ответ на этот вопрос можно  найти в работе Е.В. Васьковского, посвященной толкованию гражданских  законов⁴. Он указывает⁵, что толкование можно условно разбить на словесное, когда неясен или алогичен буквальный (словесный) смысл написанного, реальное толкование, когда выявляется действительный, внутренний смысл нормы, и логическое, когда "из наличных норм можно извлекать новые нормы, явно законодателем не установленные, но implicite содержащиеся в его прямых велениях и потому обязательные для граждан"⁶.

Указанные приемы толкования должны применяться последовательно  один за другим, если предыдущий прием  не возымел своего действия. Таким образом, логическое толкование применяется в случае, если мы приходим к неэффективности применения первого и второго способов толкования. Очевидно, что в таком случае речь идет о пробеле, который должен преодолеваться через дополнение существующих норм⁷.

В этом случае "цель логического развития норм состоит  в том, чтобы получить новые нормы, то есть суждения столь же достоверные, как и послужившие им основанием нормы"⁸. "Сущность логического вывода состоит в том, что представления или понятия одного суждения соединяются с представлениями или понятиями другого, с которыми раньше не состояли в связи. Иначе говоря, вывод есть перенесение одного из элементов данного суждения в другое суждение"⁹.

В качестве одного из способов "переноса элементов суждений" Е.В. Васьковский указывает, помимо прочего, на заключение на основе полного (реального) тождества¹⁰, на основании логического или относительного тождества (сходства)¹¹ и, наконец, на заключение по аналогии¹².

Таким образом, аналогия является тем приемом толкования, который используется в последнюю очередь, если остальные приемы не внесли ясности в содержание изучаемой нормы. Есть и еще одно ограничение. Применение данного приема толкования не всегда допустимо. М.Н. Марченко указывает на существование в науке точки зрения, что применение права по аналогии возможно лишь в тех отраслях, где это не запрещено¹³. Прямой запрет на это предусмотрен в позитивном праве лишь в уголовном законодательстве (ст. 3 УК РФ). Гражданское законодательство, наоборот, исходит из возможности прямого допущения аналогии в своей отрасли (ст. 6 ГК РФ).

1.2. Причины  возникновения аналогии права

В научной, учебной  литературе сложилось устойчивое представление  о том, что к отношениям, не урегулированным  конкретной нормой, в том числе и сходной, должны применяться общие начала и смысл законодательства. Такое правоприменение получило название "аналогия права". Аналогия права имеет легальное закрепление и в материальном, и процессуальном законодательстве. Так, в ч. 2 ст. 6 ГК РФ записано: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".

В ч. 3 ст. 11 ГПК РФ с учетом особенностей регулируемых отношений установлено: "В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). О возможности использования аналогии права говорится в других отраслевых кодексах.

При этом аналогию права принято относить к исключительным средствам юридического воздействия. Считается, что с ее помощью не устраняются, а лишь оперативно преодолеваются пробелы в праве. Поэтому она может быть применена только тогда, когда не удается обнаружить сходную юридическую норму. Несмотря на то что случаев, когда не удается обнаружить конкретную сходную норму, предостаточно, правоприменительная практика не изобилует примерами использования аналогии права. И вот здесь возникает, на первый взгляд, парадоксальный вопрос: "А обоснованно ли вообще говорить в подобных ситуациях об аналогии права?". Разберем данную проблему подробнее.

Согласно логическому  словарю-справочнику, "аналогия - подобие, сходство предметов в каких-либо свойствах, признаках или отклонениях..."¹⁴.

Когда раскрывается аналогия закона, то, бесспорно, мы имеем  дело с привлечением норм (данной или смежной отрасли права), регулирующих сходные отношения. Однако о каком сходстве и с чем может идти речь, например, в отношении общеправового принципа правового равенства, ибо он по своей сути уникален и неповторим. Большинство основополагающих начал (принципов права) имеют универсальное, всеобщее значение, а поэтому прежде всего закрепляются в международно-правовых документах, Конституции РФ и распространяют свое действие на отношения любых отраслей права. Отсюда неважно, к гражданским, трудовым или иным правоотношениям применяется принцип правового равенства, от этого его содержание не меняется. Следовательно, вряд ли корректно использование термина "аналогия" применительно к общим началам права.

Неясно, какое  сходство и с чем можно найти, руководствуясь смыслом законодательства. Смысл -это содержание, значение чего-нибудь¹⁵. Определение смысла права при отсутствии норм требует не поиска сходных явлений, а перехода на более высокий концептуальный уровень (общих положений) познания его сущности. Предметом анализа должны стать разнообразные нормативно-регулятивные средства или нормативные обобщения: принципы, цели, задачи права, правовые понятия, фикции, презумпции и т.д., в которых выражен тот или иной фрагмент сущности и содержания права. Иными словами, познание смысла права представляет собой сложный мыслительный процесс, идущий от отдельного элемента внутренней формы права к их совокупности и далее к формированию обобщенного вывода, позволяющего раскрыть смысл права. Этот процесс никакого отношения к аналогии права не имеет.

Вводит в  заблуждение и положение о  том, что наличие аналогии в нашем  праве доказывает, что правомерно и подлежит защите, и то, что не предусмотрено законом, но находится  в сфере правового регулирования.  Ясно,  что  под  фразой  "не  предусмотрено законом"  необходимо  понимать "не

предусмотрено юридической нормой".

Взгляд, сводящий нормативное регулирование (пусть  даже как правило) к регулированию  посредством норм, вызывает возражение. Объективности ради следует заметить, что оспариваемое мнение имеет давнюю историю, широко распространено среди ученых и работников судов и правоохранительных органов. Так считается, что для судьи и для правоприменительной практики в целом право предстает прежде всего как система норм.

Но право  как нормативная регуляция не сводится к нормам или к их системе. Юридическая норма есть одно из ее проявлений, один из носителей важнейшего свойства права. Поэтому когда речь заходит о непосредственной нормативной регуляции, то с ней, еще раз подчеркнем, должен ассоциироваться весь комплекс нормативных регулятивных средств (принципов, целей, задач, дефиниций, норм и т.п.), выступающих внутренней формой выражения права как общей меры свободы и справедливости. Только при этом условии возможно системное, концептуальное восприятие права в качестве нормативного регулятора поведения.

Ориентация  же на одни нормы, то есть на явления, наиболее подвергающиеся корректировкам, изменениям со стороны правотворческих субъектов, неизбежно приведет к неверному  восприятию закрепленных в праве идей, ценностей, положений, дозволений и запретов, а значит, в итоге к неправильному, ошибочному решению. В итоге ограничиваются, ущемляются права и свободы людей, им наносится материальный и моральный вред. Это наносит удар по престижу закона, укрепляет позиции правового нигилизма. Вот показательный пример из судебной практики, описанный в "Российской газете".

"Светлана  Анисимова и Николай Хижняков  никогда не были расписаны  и уже давно не живут вместе. Их дочери Насте шесть лет.  В этом году она пойдет в школу. Поначалу дочь жила с отцом, но два года назад Светлана отсудила ребенка у гражданского мужа. Теперь мать и растит наследницу, и выплачивает алименты экс-супругу на якобы содержание ребенка.

Как ни парадоксально, все по закону.

Нет, нормы, конечно, не обязывают содержать бывших сожителей. Но алименты мужу продолжали капать автоматически. После развода родители несколько лет "тягали" девочку из дома в дом, попеременно "крали" ее друг у друга. Однако в итоге девочка три года прожила у незадачливого папаши "на дополнительном обеспечении". Николаю было, видимо, невмоготу в одиночку поднимать ее: в то время как Светлана работала по три смены, муж подал на алименты. Суд иск удовлетворил: в течение девяти месяцев Анисимова выплачивала деньги на содержание ребенка.

По мнению Светланы, девочка отцу, похоже, не очень-то и  была нужна. Дома он появлялся нечасто, по ее словам, за дочерью не следил. Несколько раз Светлана разыскивала  Настю с милицией. Однако эмоции к делу не пришьешь, и от алиментов  они не избавляют.

Однажды на Настю  набросилась собака. Как результат - восемь швов и очередное решение  суда, по которому девочку оставили с матерью. Мысли о том, что  постановление суда не освобождает  ее от алиментов, Светлана просто не допускала. А через год пришло сообщение о накопившемся долге в пятьдесят тысяч рублей - сумме, которую Светлане при зарплате в 5 тысяч даже страшно представить. Попытки решить вопрос полюбовно успехом не увенчались: Николай, несмотря на то что дочь больше года живет с матерью, не отказался от алиментов. Мол, положено - плати. Закон был на его стороне: вернув дочь, Светлана не выдвинула к суду требования освободить ее от алиментов. Момент был упущен. Начался новый процесс.

В конце прошлого года суд освободил Светлану от дальнейшей уплаты алиментов и списал часть долга. Осталось двадцать тысяч. Однако закон тут бессилен"¹⁶.

Особенно впечатляет такой вывод из статьи: "Как  ни парадоксально, все по закону". Что же является законным основанием столь абсурдного решения? С точки  зрения суда, то, что Светлана не выдвинула требования освободить ее от алиментов. Действительно, согласно ч. 3 ст. 196 ГПК РФ "суд принимает решение по заявленным истцом требованиям". Строгое следование содержанию ч. 3 ст. 196 ГПК РФ лишает суд возможности самостоятельно, по собственной инициативе выйти за пределы заявленных истцом требований. Исключения из этого правила могут иметь место в случаях, предусмотренных федеральным законом. Разбираемый юридический казус к таким случаям не относится. С формальной юридической стороны получается, что суд решил верно, поскольку отменить прежнее решение суда о взыскании с нее алиментов Светлана не потребовала, а с новым заявлением, теперь уже о взыскании алиментов с отца ребенка, в суд не обратилась. Но можно решение суда оценить иначе: "Формально правильно, по существу издевательство". Следовательно, решить формально юридически еще не значит поступить по праву, а значит, справедливо.

Думается,  выход  из  юридического "тупика"  как  раз  поможет найти  обращение  к смыслу законодательства, в котором отражена современная (естественно-позитивная) конституционная модель правопонимания. Концентрированно она воплощена в конституционных положениях: "Человек, его права и свободы являются высшей ценностью" (ст. 2). Права и свободы "... определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием" (ст. 18). Данные положения имеют всеобщее, универсальное значение, с опорой на них должны начинаться и заканчиваться все правоприменительные действия, затрагивающие права и свободы человека.

Определение порядка  и формы предоставления содержания несовершеннолетним детям (алиментных обязательств) - лишь один из комплекса  вопросов охраны и защиты прав ребенка  в Российской Федерации. Концепция охраны и защиты прав ребенка закреплена в различных нормативно-правовых документах: Конвенции о правах ребенка, Конституции РФ, Федеральном законе "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации", Семейном кодексе РФ и т.д. В их статьях закреплены принципы, цели, задачи правовой политики в области детства. Без уяснения их смысла правильное применение отдельных норм права невозможно, что и подтверждает разбираемое решение суда.

Да, ч. 3 ст. 196 ГПК  РФ запрещает суду по собственной инициативе изменить предмет и размер заявленных требований. Но у суда есть и другая обязанность - разъяснить родителю, которому передается ребенок, что теперь ему переходит осуществление субъективного права ребенка на получение содержания. Отказ от получения алиментов на несовершеннолетних детей законом не допускается. Именно данная обязанность и не была исполнена судом. В результате неквалифицированных, ошибочных действий судьи добросовестный родитель (мать ребенка) стала должником по отношению к недобросовестному родителю (отцу ребенка). К сожалению, примеров, когда формальное следование закону приводит к юридическим ошибкам, в отечественной практике предостаточно.

Итак, установление смысла законодательства нецелесообразно  связывать с аналогией права. Исходить из смысла законодательства нужно всегда, как в ситуациях, урегулированных конкретными нормами (включая и сходными), так и не урегулированных ими. Реализация норм права без опоры на принципы, цели, задачи права ведет к искажению смысла законодательства, нарушает требования добросовестности, разумности и справедливости при решении юридических дел. Следовательно, есть основания для исключения из законодательства положения об аналогии права.

2. Понятие и сущность аналогии закона

2.1. Понятие  аналогии закона

Как известно, пробелы  в правовом регулировании общественных отношений неизбежны. В этой связи  перед правоприменителем зачастую возникает достаточно сложная проблема - каким образом разрешить спорную  ситуацию в отсутствие правовой нормы? Одним из действенных способов преодоления правовых пробелов выступает применение законодательства по аналогии.

Традиционно в юридической  литературе аналогия закона определяется через применение в ситуации пробела  в праве к конкретному случаю норм, которые подлежат применению к сходным случаям. Вместе с тем правовая природа аналогии закона не всеми авторами понималась одинаково.

Так, видный дореволюционный  юрист В.М. Хвостов указывал: "При  аналогии юрист идет дальше воли законодателя: он убеждается, что существуют отношения, о которых законодатель не думал при создании норм права, но которые лишь несущественно отличаются от отношений, для которых создана юридическая норма. Принимая во внимание, что для одинаковых отношений должно существовать и одинаковое право, иначе исчезнет всякая справедливость, юрист создает для отношений, не предусмотренных законодателем, правило, подобное тому, которое уже создано законодателем для подобных случаев"¹⁷.

Другой ученый дореволюционного периода - Н.С. Суворов - писал: "При  аналогии "..." выходят из того положения, что законодатель вовсе не имел в виду данного правоотношения, и применяют к этому правоотношению закон, выходя за пределы не буквы, а воли законодателя. Это переступление за пределы воли законодателя вызывается, однако, тем соображением, что если бы и самому законодателю в свое время представился повод высказаться по данному предмету, то и он высказался бы не иначе, а именно так, как разрешен этот вопрос аналогией"¹⁸.

Как видно из приведенных  высказываний, дореволюционные юристы при анализе вопросов применения законодательства по аналогии вели речь о некоем "выходе" за пределы воли законодателя, "переступлении" через нее, и даже о создании новых правовых предписаний.

Отечественные же специалисты  советского и современного периодов, рассматривая данный вопрос, смещали акценты.

Так, О.С. Иоффе под аналогией  закона понимал "распространение  на случаи, имеющие юридическое значение, но прямо не урегулированные в  законе, тех правовых норм, которые  предусматривают сходные случаи"¹⁹.

Н.Н. Вопленко также указывает, что "применение права на основе аналогии закона характеризуется решением юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы, путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения"²⁰.

Как видно, современные ученые совершенно правильно исходят из того, что применение закона по аналогии не является нормотворчеством, поскольку  предполагает реализацию уже существующих норм, но к казусам, на которые эти  нормы не рассчитаны. Создания новых норм, новых правил поведения в подобных ситуациях не наблюдается, равно как не наблюдается и "выхода" за пределы воли законодателя, ибо именно эта воля, выраженная в конкретных правовых предписаниях, реализуется к конкретному казусу.

Данный вывод подтверждается и правовой позицией Конституционного Суда РФ, который указал, что закрепление права суда, рассматривающего конкретное дело, на применение закона по аналогии "вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия"²¹. "При применении такого рода аналогии, - продолжил Конституционный Суд РФ, - суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона"²².

2.2. Проблемы аналогии закона

При применении законодательства по аналогии у практических работников возникает немало проблем.

Первой подобной проблемой  является определение возможности  или невозможности применения по аналогии норм, устанавливающих ответственность участников гражданских правоотношений.

Юридическая ответственность, разновидностью которой является ответственность  гражданско-правовая, имеет фактическое  и нормативное основания. Фактическим  основанием выступает совершение правонарушения, а нормативным - наличие закрепленных в соответствующей норме права санкций за данное правонарушение²³.

Таким образом, юридическая  ответственность, представляя собой  сложное правовое явление, устанавливается  и реализуется не произвольно, а  с привязкой к конкретным юридическим фактам, предусмотренным нормами права (правонарушениям), и к конкретным правовым последствиям, предусмотренным такими нормами. Иными словами, противоправность правонарушения - ключевой формальный признак, отсутствие которого не позволяет квалифицировать содеянное как нарушение и применить ту или иную санкцию. Правонарушением является именно это, конкретное деяние, предусмотренное соответствующим нормативно-правовым актом: "аналогичных" правонарушений быть не должно, равно как и не должно быть "аналогичной ответственности". Справедливо в этой связи, отмечено в науке, что применение аналогии закона в так называемых охранительных отраслях недопустимо²⁴. В этой связи логичным, например, выглядит запрет на применение уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3 Уголовного кодекса РФ).

Вместе с тем возникает  резонный вопрос: чем отличается функция  охранительных норм гражданского права  в механизме гражданско-правового  регулирования от функции иных охранительных  норм? Необходимо признать, что ничем. Охранительные нормы во всех отраслях отечественного права выполняют одинаковую функцию - обеспечение соблюдения регулятивных норм.

Думается, что применение охранительных гражданско-правовых норм также должно основываться исключительно на законе и санкционируемых законом правовых актах (например, на договорах). Иными словами, и гражданско-правовые деликты должны быть конкретными, предусмотренными соответствующим правовым актом. Трудно не согласиться с О.А. Красавчиковым, достаточно категорично указывавшим, что "объем и форма гражданско-правовой ответственности устанавливаются законом"²⁵.

Аналогичным образом следует  подходить к вопросам ограничения  гражданских прав, которое может  осуществляться только законом с  конструированием оснований и пределов таких ограничений.

Например, для гражданского права свойственно требование свободы  договора (ст. 421 ГК), выражающееся в том, что граждане и юридические лица самостоятельно вправе определять, вступать или не вступать в договорные отношения, с кем вступать и на каких условиях и т.д.

Вместе с тем законодательством  предусмотрены и исключения из данного  общего правоположения, например, в  отношении так называемых публичных  договоров. В силу п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). При этом отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (п. 3 ст. 426 ГК РФ).

В развитие приведенных  законодательных предписаний в нормативных правовых актах уровня федерального закона и в подзаконных нормативных правовых актах конкретизируются случаи публичного характера договоров. Например, публичным является договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод (п. 11 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1999 года N 167²⁶), договор на оказание услуг по передаче электрической энергии (п. 9 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. N 861²⁷) и т.д.

Иными словами, отнесение договора к категории  публичных и обязательных для  заключения хозяйствующим субъектом  должно быть прямо предусмотрено  в нормативных правовых актах. При  таких обстоятельствах признание в порядке аналогии закона любых других договоров публичными будет означать произвольное ограничение в правах (возложение дополнительной обязанности) того хозяйствующего субъекта, деятельность которого не подпадает под специальный нормативный режим.

В этой связи  представляется, что в порядке  аналогии закона недопустимо применение гражданско-правовых норм либо норм иных отраслей права, устанавливающих ответственность  или ограничивающих права субъектов  имущественных и связанных с  ними личных неимущественных отношений.

Данное правило  должно быть отражено в соответствующих  статьях ГК РФ, ГПК РФ и АПК РФ. Положительным примером может выступить подход законодателя ряда государств-участников СНГ: ст. 6 Гражданского кодекса Республики Армения, ст. 11 Гражданского кодекса Республики Азербайджан, ст. 5 Гражданского кодекса Республики Беларусь, ст. 5 Гражданского кодекса Республики Молдова, ст. 6 Гражданского кодекса Республики Таджикистан, ст. 6 Гражданского кодекса Республики Туркменистан содержат недвусмысленные положения, запрещающие применение по аналогии норм, устанавливающих ответственность или ограничивающих гражданские права.