Аналогия в гражданско праве

СОДЕРЖАНИЕ

Введение 3

1. Применение и толкование права 4

1.1. Понятие применения  права 4

1.2. Толкование норм права 7

2. Применение права по  аналогии 14

2.1. Понятие пробелов в  праве 14

2.2. Аналогия закона и  аналогия права 16

3. Практика применения аналогии закона  в различных отраслях российского права20

Заключение 27

Список использованных источников 28

Введение

Очевидно, что в условиях трансформации политической и экономической  жизни страны появление новых  институтов хозяйствования и, соответственно, новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем в ситуации, когда  законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися  реалиями бытия, что чрезвычайно  затрудняет работоспособное функционирование предприятий.

Запутанность и неопределенность, так называемая «пробельность» права в России является одной из существенных проблем периода реформирования. Отсутствие, априори, заданных и стандартизированных правил игр способствует не только мошенничеству, но и целенаправленным экономическим преступлениям.

Механизмы восполнения пробелов в нашей стране должны разрабатываться  юридической наукой в первую очередь  потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный и с течением времени  не только не сужающийся, но и возрастающий спектр пробелов российского законодательства.

Причинами возникновения  пробелов в праве могут быть отставание законодательства от развития жизни, упущения при подготовке нормативно-правовых актов и другие.

Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления конституционного и Высшего арбитражного суда России.

Таким образом, основным способом восполнения пробела в праве  является издание недостающей правовой нормы, необходимость которой обусловлена  жизнью. В тех случаях, когда правотворческий  орган не сумел устранить пробел, используется правило применения права  по аналогии.

В случае, когда в обществе накапливается определенный объем  новых связей (отношений), не урегулированных  правилами, происходит социальный взрыв - общество создает новое право, соответствующее  новым отношениям. Если суммарная  величина новых отношений велика, то качественный скачок в развитии общества проявится в виде революционных  преобразований - всегда болезненных  для лиц, составляющих гражданское  общество. Однако до учреждения новых  юридических институтов общество пытается регулировать новые отношения уже  действующими нормами путем реализации аналогий.

Под аналогией понимается определенное сходство между различными явлениями или предметами. Применение права по аналогии не означает произвольного  решения конкретных дел. Решение  здесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости. В юриспруденции различаются  два основных вида аналогии: аналогия закона и аналогия права.

Актуальность темы курсовой работы подтверждается и многократным ростом исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, применения аналогии, механизмам толкования и  правоприменения, пробелам в праве. 

Цель  работы  - проанализировать  роль  института аналогии закона  в современном мире

                                             1. Применение и толкование права

1.1. Понятие применения  права

Правовая норма, т.е. правило  поведения людей, реализуются в  жизни, осуществляется в деятельности людей, в общественных отношениях, которые  правовая норма регулирует, закрепляет или видоизменяет. Правовыми нормами  руководствуются граждане, сообразуя  с ними свои поступки, правовыми  нормами руководствуются государственные  органы, разрешая возникающие вопросы  практики.

Таким образом, применение права - это действие права, реализация права, осуществление тех предписаний, правил, которое устанавливает право Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. - М.: Юнити-Дана, Закон и право, 2010. С. 299..

В современном правовом государстве  право действует, применяется в  интересах всего общества. Поэтому  применение права опирается в  первую очередь на сознательность людей, на их уважение к законам, в которых  выражена политика государства и  которые соответствуют правосознанию  народа. Применение права, конечно, обеспечивается также государственным принуждением, силой государственного аппарата, но это принуждение применяется  к дезорганизаторам порядков и общественной дисциплины, к нарушителям законов.

Применение права происходит в том случае, если юридическая  норма не реализуется сама собой, а требует вмешательства органов  государственной власти. Например, совершение преступления - юридический  факт, с которым норма уголовного права связывает реализацию санкции, которую преступник вряд ли примет добровольно. Коль скоро обеспечение  уголовно-правовых запретов, охраняющих устои коллективной жизни, - общее  дело всего населения, применение санкции  образует исключительную прерогативу  государства.

Реакция государства на правонарушение - не единственный пример правоприменительной  деятельности. Она имеет место  и тогда, когда суд разрешает  спор о праве гражданском, официально удостоверяя наличие или отсутствие субъективных прав и соответствующих  обязанностей у тяжущихся сторон; когда государство принимает  решение о на-значении дня референдума или выборов Президента; когда государство издает правовой акт об образовании, реорганизации или ликвидации исполнительно-распорядительных органов или о назначении на должность того или иного лица, равно как и об освобождении такового от соответствующих должностных обязанностей; когда надлежащие государственные органы награждают орденами отличившихся граждан; когда на основании тех или иных юридических норм гражданину назначается пенсия, выдается ордер на жилплощадь и т.д. и т.п.

Как видно из приведенных  примеров, а их число можно умножить, правоприменительная деятельность проявляется в самых разнообразных  формах. Что же объединяет все эти  столь различные юридические  действия в единое явление, обозначаемое понятием «применение норм права»?

Во-первых, правоприменительную  деятельность осуществляют только компетентные государственные органы (должностные  лица) или органы общественности по уполномочию государства. Например, мэрия, префектура, суд, администрация предприятия, командир воинской части, профсоюзный комитет. Отдельные же граждане, не являющиеся должностными лицами, специальных полномочий не имеют и, следовательно, применять нормы права не могут. 
Во-вторых, деятельность по применению норм права имеет государственно-властный характер. Такова деятельность суда по осуществлению правосудия или следователя по расследованию уголовного дела. 
В-третьих, содержание правоприменительной деятельности выражается в издании на основе норм права индивидуальных правовых предписаний (актов). Эти акты относятся к определенным жизненным случаям и адресуются конкретным лицам. Например, решение ис полкома о выдаче конкретному гражданину ордера на квартиру, приговор суда в отношении лица, совершившего преступление и др. 
В-четвертых, применение норм права осуществляется в строго установленном законом порядке. Особо важное значение такой поря док имеет при применении норм уголовного и гражданского права, обеспечивая последовательное проведение законности, глубокое и всестороннее рассмотрение обстоятельств конкретного юридического дела.

Классической формой правоприменения является деятельность органов правосудия. Официально объявляя о наличии или отсутствии у истцов, ответчиков, подсудимых субъективных прав и обязанностей, определяя конкретные пути их реализации и создавая своими решениями и приговорами основания для обеспечения их принудительной силой, суды устраняют препятствия на пути осуществления юридических норм. В компетенцию судебной власти входит рассмотрение наиболее важных юридических дел.

Правоприменение в области социального управления осуществляется посредством властных действий исполнительно-распорядительных органов государства и прямо входит в их компетенцию. Более того, в количественном отношении число правоприменительных актов административно-управленческого плана многократно превышает число решений и приговоров, выносимых органами правосудия по конкретным юридическим делам.

Итак, множество разнообразных  правоприменительных актов объединяет прежде всего то, что все они представляют собой разновидности властной деятельности государства.

Во-вторых, правоприменение предполагает распространение на отдельные жизненные обстоятельства ("казусы") юридических норм. Бели названные обстоятельства играют роль юридических фактов, то юридические нормы становятся источником, порождающим субъективные права и обязанности у конкретных субъектов. Установление названных фактических обстоятельств и их правовая оценка и образуют содержание правоприменительной деятельности надлежащих органов государственной власти. При этом под правовой оценкой понимается определение, являются ли установленные жизненные обстоятельства юридическими фактами, порождающими правоотношения, или нет. Круг фактических обстоятельств, которые выясняют правоприменительные органы, очерчен гипотезой юридической нормы.

После сказанного есть все  основания утверждать, что правоприменительная  деятельность государства представляет собой подведение отдельных жизненных  случаев под общее правило  поведения - юридическую норму.

В-третьих, правоприменение во всех своих формах выражается в принятии (постановлении, вынесении) решений неконкретному делу компетентным органом государственной власти. Иногда такую роль играет общественная организация, если она на то уполномочена государством или государство признает ее решения юридически значимыми (например, третейский суд, профсоюзный орган).

Под юридическим делом  в теории права понимается жизненный  случай (существенно важная для общества проблема, казус), ставший предметом  государственного разбирательства.. Возникающие в юридической практике дела весьма разнообразны. Это и судебные (уголовные или гражданские) дела; и дела, которые ведутся органами социального обеспечения или учета и распределения жилой площади о назначении заинтересованному лицу пенсии или пре-доставлении ему квартиры; и дисциплинарные дела, возникшие в следствие нарушения рабочими или служащими правил внутреннего распорядка предприятия или учреждения; и дела, которые оформляются администрацией Президента России в связи с возбуждением ходатайств о помиловании лиц, осужденных в уголовном порядке и т.д.

Чрезвычайно разнообразно и  документальное оформление юридических  дел. Это может быть и многотомное  уголовное дело, и дело административного  производства, возникшее в связи  с переходом гражданином улицы  в неположенном месте и состоящее  из одного документа, свидетельствующего об уплате виновным штрафа.

Обобщая сказанное, применение права можно определить как властную деятельность по разрешению юридических дел, которая завершается индивидуальным решением, принимаемым на основе юридических норм.

В процессе правоприменения участвуют все элементы юридической нормы. Гипотеза указывает правоприменяющему государственному органу или уполномоченной общественной организации, какие фактические обстоятельства образуют основание для применения норм права. Диспозиция позволяет установить, какие субъективные права и обязанности возникают у участников правоотношения. Санкция определяет характер юридических мер, которые должны быть применены в случае нарушения требований диспозиции.

Место правоприменительной деятельности в правовом регулировании определяется ее ролью в осуществлении юридической нормы, т.е. в обеспечении и реализации субъективных прав и обязанностей участников правоотношений. Регулярность и массовость правоприменительных актов дают основание утверждать, что все они в своей совокупности образуют завершающую стадию процесса правового регулирования. Завершающей она является потому, что реализованное правоотношение перестает существовать. Оно или прекращается, или трансформируется в другое правоотношение (исполнение договора, обязательства, возникающего из причинения вреда, осуждение преступника, назначение пенсии и т.д.).

Стадии применения юридических норм обусловлены логикой правоприменительного процесса. В соответствии с этим выделяются три основные стадии:

1) установление фактических  обстоятельств дела;

2) их юридическая оценка;

3) принятие решения по  делу. Иногда к ним присоединяется  дополнительный этап - исполнение  принятого решения.

Теория выявила и общую  закономерность, определяющую объем  исследовательской деятельности правоприменяющих органов. Чем более четко определены в норме признаки и свойства юридических фактов, необходимых для решения дела, тем уже сфера их изучения. И наоборот, если норма связывает решение дела с юридическим фактом как таковым, то границы исследования его свойств и связей существенно расширяются..

Обязательное условие  правоприменения - разрешение юридического дела на основе точного текста правовой нормы. Отсюда вытекает необходимость идентификации текста правила поведения, имеющегося у правоприменяющего государственного органа, с оригиналом нормативного акта. Бели в его распоряжении имеется официальный текст нормативного акта в последней редакции, надобность в такого рода идентификации отпадает.

1.2. Толкование  норм права

Всякий закон, вступивший в действие, начинает применяться  в жизни. Он является обязательной нормой поведения: и для власти, и для  суда, и для граждан. Это применение закона должно соответствовать его  духу и буквальному смыслу. Когда  закон точен, ясен и вполне определен, тогда не возможны его различные  толкования; тогда каждый может легко  определить, чего хочет закон. Но издание  такого закона, свободного от всякой неопределенности и неясности, дело очень трудное. Самые совершенные законы нередко  вызывают различное толкование.

В таком случае встает необходимость  толкования закона, т.е. объяснения его  точного смысла и содержания. Цель толкования -вскрыть точное содержание закона согласно его смыслу и букве. Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. С. 72

Для правильного применения правовой нормы к тому или иному  жизненному случаю требуется, чтобы  лицо, применяющее правовую норму, правильно  усвоило смысл, содержание этой нормы. Каждая правовая норма выражена в  определенном источнике права - законе или ином акте государственной власти. Закон или иной акт формулирует  содержание правовых норм в различных  выражениях, в различной последовательности в связи с другими нормами  для уяснения правовой нормы закона и сопоставления данного закона с другими законами. Уяснение смысла, содержания закона или иного акта государственной власти называется толкованием. К такому толкованию закона или иного акта приходится обращаться при применении закона или иного акта к конкретным жизненным случаям, когда эти случаи подлежат разрешению на основании права.

Толкованию подлежит любой источник права, т.е. закон или иной акт государственной власти, устанавливающий правовые нормы, правила поведения. В дальнейшем изложении мы будем говорить прежде всего о толковании закона, так как в Российском государстве закон является основным и важнейшим источником права, а толкование иных источников права (указов, под-законных актов) производится при помощи тех же приемов, что и толкование законов Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. - М.: Юнити-Дана, Закон и право, 2010. С. 305..

Дата введения нормативного акта в действие определяется в нем  самом или согласно общим правилам вступления нормативных актов в силу. По общепринятому правилу, «закон обратной силы не имеет», однако из этого правила, по прямому указанию закона, допускаются исключения. Некоторые такие исключения предусмотрены в законах о введении в действие частей первой и второй ГК.    

 На стадии юридического  квалифицирования, когда происходит выбор правовой нормы, подлежащей применению в конкретном деле, особенно важно уяснение смысла и содержания выбранной нормы. Иными словами, чтобы правильно применить норму, ее сначала надо правильно истолковать. В противном случае норму можно применить ошибочно: наказать невиновного, освободить от ответственности преступника и т. д. В результате право как регулятор общественных отношений не достигнет своей цели, что будет пагубно влиять на правосознание общества и развитие его правовой культуры.     

 Толкование закона - одно  из центральных звеньев в процессе  применения права. С этой точки  зрения каждый акт применения права есть результат толкования закона.    

 Толкование норм права  - это уяснение и разъяснение  смысла правовой нормы, действительного  содержания находящихся в ней положений в целях их  правильной реализации.    

 Выбор правовой нормы  в процессе правоприменения неизбежно связан с уяснением и разъяснением ее содержания.    

 Уяснение - первый и  обязательный элемент толкования, позволяющий понять для себя содержание правового акта, раскрыть содержание правовой нормы. В полной мере значение толкования проявляется в разъяснении, когда в той или иной форме внешне (для других) выражается понимание содержания правовой нормы. Цель этих двух элементов - практическая реализация.    

 Часто в этом помогают  правоприменителю разъяснения нормативно-правовых актов, которые дают разные органы и лица в официальном и неофициальном порядке.     

 В России толкованием  права занимаются:   

 а) органы государственной  власти;   

 б) органы государственного  управления;   

 в) органы суда, прокуратуры,  МВД, арбитража;   

 г) центральные органы  общественных организаций;   

 д) индивидуальные  лица.    

 Однако проблема толкования  выходит за рамки реализации  норм права, ибо она присутствует  в оценке научного и обыденного  познания права, в ходе правотворчества.     

 И уяснение требований  норм, как внутренний интеллектуальный процесс, и их разъяснение, как выражение вовне своих заключений о содержании права с целью показать, как надо понимать правовой акт, чаще всего объединяют одним понятием — «толкование права».     

 Толкование является  одним из важнейших элементов,  а точнее, условий успешной правотворческой и в особенности правоприменительной деятельности.    

 С помощью толкования  создаются предпосылки не только  для более глубокого и всестороннего  понимания нормативно-правовых актов  и содержащихся в них норм, но и для их более полного  и эффективного применения.    

 В частности, устанавливаются  основная цель принятия закона  или иного нормативно-правового акта, содержащего рассматриваемые нормы, его роль и назначение, возможные последствия его применения. Выясняются условия применения данного акта, его место в системе законодательства и характер его взаимосвязей и взаимодействия с другими, "прилегающими" к нему актами. Определяется тот смысл рассматриваемого правового акта, который имел в виду законодатель. Достигаются его точное и единообразное понимание и одинаковое на всей территории действия данного нормативно-правового акта применение.    

 Толкование всегда  имеет социально обусловленный,  а нередко и политический характер. Толкование не может проводиться в отрыве от экономической и социально-политической жизни в стране, от проходящих в обществе процессов.    

 Толкование норм права  как процесс деятельности представляет собой:   

 а) саму деятельность (процесс) по разъяснению правовой нормы;   

 б) результат разъяснения - интерпретированный нормативно-правовой акт.    

 Цель толкования - единообразное понимание и применение законов, единство законности.     

 Субъектами толкования норм права являются компетентные органы государства, общественные организации и отдельные граждане.     

 Объектом толкования являются законы и подзаконные акты. Важное значение имеют не только сформулированные в них нормы, но и преамбулы актов, другие содержащиеся в них правоположения.     

 Предметом толкования является историческая воля законодателя (нормодателя), выраженная в законе (в нормативном акте). Воля законодателя времени применения закона также учитывается, так как в последовавших за толкуемым актах могут содержаться нормы, прямо или косвенно меняющие содержание предшествующих актов. История разных государств дает примеры такой практики, когда под видом толкования провозглашались новые нормы. Режим твердой законности и нормальный правопорядок в принципе исключают смешение правотворческого и праворазъяснительного процессов.    

 Существуют различные  подходы к толкованию: статический  и динамический.    

 При статическом подходе интерпретатор максимально стремится сохранить стабильность права, при динамическом - приблизить его к реальной жизни.    

 Толкование представляет собой особый вид деятельности государственных органов, должностных лиц, граждан и их объединений, направленной на раскрытие смыслового содержания правовых норм и на выявление содержащейся в них государственной воли.

Уяснение и разъяснение - две  стороны процесса толкования    

 Толкование норм права  неотъемлемо от правоприменения и имеет два направления: уяснение — для правильного понимания, разъяснение — когда обнаруживаются неясности в содержании нормы права.     

 Сущность этих двух  направлений как составных этапов, взаимосвязанных и взаимодополняющих  частей единого процесса толкования  в следующем:   

1) уяснение смысла и содержания правовых норм «для себя» (его еще называют процессом толкования «вовнутрь»);     

 Толкование-уяснение норм права представляет собой процесс получения полного и исчерпывающего представления о каждой из них, процесс познания подлежащих применению правовых норм "для себя".    

 Существует ряд широко  известных и традиционно используемых  приемов, или методов, толкования-уяснения  норм права. Среди них: грамматическое (текстовое), систематическое, логическое  и историко-политическое (историческое) толкование.   

2) разъяснение смысла и содержания нормы ее сущности и смыслового содержания для адресатов правоприменения, участников правоприменительного процесса (т. е. толкование «вовне»).     

 Толкование-разъяснение представляет собой совокупность выработанных государственными органами, общественными организациями и гражданами рекомендаций и пояснений, направленных на раскрытие подлинного смысла и содержания закона и его норм. В отличие от толкования-уяснения, толкование-разъяснение "работает" не "для себя", а "для других". Оно не имеет обязательного характера по отношению к каждому закону или каждой норме. Необходимость в нем возникает лишь тогда, когда в процессе толкования-уяснения обнаруживаются в содержании закона или норм неясности, “нестыковки” либо противоречия.     

 Толкование подразделяется  на виды, прежде всего, в зависимости от того, идет ли речь об уяснении нормативных актов или об их разъяснении.    

 Уяснение актов достигается  рядом способов. Способы толкования норм права — это относительно обособленная совокупность однородных мыслительных приемов и средств, используемых для анализа и установления содержания норм права.    

 Все способы толкования  используются в комплексе, при  этом устанавливается действительное  содержание правовой нормы, тем  самым охватываются все уровни  юридического анализа.    

 Способы толкования  правовых норм - это приемы, основанные на данных определенной отрасли знаний и используемые для раскрытия содержания правовых норм, в целях их практической реализации.        

 Выделяют грамматическое (языковое), логическое, систематическое, историческое (историко-политическое), телеологическое (целевое), функциональное и специально-юридическое толкование.     

 Грамматическое или текстовое толкование представляет собой совокупность специальных приемов (грамматическом, лексическом и синтаксическом анализе текста нормы), направленных на уяснение морфологической и синтаксической структуры текста правового акта. Этот способ толкования охватывает уяснение отдельных слов и терминов, грамматического смысла всего предложения, группы предложений.  Здесь выясняются род, число, падеж имен существительных и прилагательных; лицо, время, число и вид глаголов; значение употребляемых союзов, предлогов, знаков препинания и т.п.    

 О том, какую роль  может сыграть неправильно поставленный  знак или слог, можно судить  по высочайшему повелению: «казнить  нельзя помиловать».    

 Особое внимание при этом обращается на структуру текста, расстановку знаков препинания, на смысловое значение в данном тексте общеупотребительных терминов и слов, технических терминов, заимствованных из различных отраслей знания - науки, техники и искусства, а также на специальную, юридическую терминологию.     

 Весьма важным представляется  при анализе текста старых  законов или текстов, содержащих  заимствованные, иностранные, термины  и слова, исходить из их первоначального значения, которое придавалось им на момент принятия закона и которое имели они в родном для законодателя    языке.    

 Иногда выделяют как  разновидность грамматического  - языковой способ толкования.  Языковой способ основан на знании языка, на котором сформулированы правовые нормы, на использовании правил словоупотребления, синтаксиса, морфологии.    

 Главная задача указанного  способа - точно истолковать значение  слов. Основные правила языкового  толкования:   

 › "золотое правило толкования" - словам и выражениям необходимо придавать то значение, которое они имеют в данном литературном языке,  придание же им иного значения должно  быть  обосновано  иными   способами толкования, логикой, легальными дефинициями;  

 › в случае если непосредственно в законе дано определение толкуемому термину (нелегальная  дефиниция), то в этом значении его нужно употреблять;   

 › нельзя механически распространять значение термина, истолкованного для одной отрасли, на другие отрасли;  

 › если значение термина неясно, то ему надо придать смысл, в котором он употребляется в юридической науке и практике;  

 ›  если закон не придает различного значения одинаковым терминам, недопустимо им придавать разное значение;  

 › нельзя без достаточных оснований разным терминам придавать одно и то же значение;  

 › нельзя при толковании допускать, чтобы какие-либо слова закона трактовались как лишние.      

 Логический способ толкования - способ, основанный  на законах и правилах логики, при котором интерпретатор толкует норму исходя из ее же содержания, используя формально-логические приемы (аналогию, преобразование предложения, доведение до абсурда, аргументы от противного и др.). Данный способ предполагает самостоятельное использование законов и правил логики для уяснения смысла нормы, который иногда не совпадает с буквальным смыслом по причине неудачного избрания законодателем словесных форм.