ПЛАН 
 

     ВВЕДЕНИЕ

     Значение  коммерческой концессии (франчайзинга, франшизы) состоит в том, что данная договорная форма является оптимальным  средством расширения бизнеса крупных  фирм и иных коммерческих организаций - правообладателей, обеспечивающих с помощью этого договора поддержание высоких стандартов соответствующей предпринимательской деятельности. При этом использование коммерческой концессии (франчайзинга, франшизы) избавляет правообладателя от необходимости открывать филиалы и регистрировать новые юридические лица, нанимать дополнительные контингенты служащих. В то же время коммерческие организации - пользователи вливаются в единую интегрированную систему правообладателя и находятся в полной экономической зависимости от последнего, который имеет возможность контролировать их деятельность. Такая схема взаимоотношений позволяет в довольно короткие сроки создавать разветвленные сети бизнеса правообладателя. В настоящее время франчайзинговая форма организации бизнеса на Западе имеет весьма широкое распространение.

     Активно развивается концессия и в  России. Первым договором коммерческой концессии, по которому пользователю предоставлялось  право использовать комплекс исключительных прав правообладателя, зарегистрированным в Патентном ведомстве России в июне 1996 г., стал договор, заключенный между американской компанией Колгейт-Палмолив (правообладатель) и российским акционерным обществом Колгейт-Палмолив (пользователь). По этому договору наряду с правом использования фирменного наименования правообладателя российскому пользователю было предоставлено право на использование 35 изобретений, семи промышленных образцов в области производства средств гигиены, около 60 товарных знаков, а также технические, технологические и коммерческие ноу-хау. В настоящее время на условиях коммерческой концессии в нашей стране действует большое количество организаций общественного питания (рестораны Макдоналдс, Пицца-хат), отелей (Шератон, Хилтон), производителей бытовой техники, модной обуви и одежды и др.

     В ходе написания курсовой работы было проанализирована масса нормативно-правовых актов и иных источников, в том числе монографии известных ученых, таких как: М.У. Барахоева, Ю.В. Романец, С.Л. Ситников, А.В. Фонарев, О.Д. Гривков, И.Г. Вахнин, Г.Н. Черниченко и мн. др.

     Во  многих изданиях содержатся очень важные сведения, которые действительно  помогли в исследовании данной проблематики.

     Целью курсовой работы является обобщение результатов правового исследования и выявить особенности договора коммерческой концессии в Российской Федерации.

     Задачи  исследования:

     - обобщить результаты исследований нормативно-правовых актов, регулирующих данные общественные отношения,

     - исследовать работы, посвященные данной тематике,

     - найти общие закономерности путем обработки данных практики.

     Объектом  исследования являются авторские работы, нормативно-правовые акты и судебные решения, которые в той или  иной степени затрагивают договор  коммерческой концессии в Российской Федерации.

     Предметом же моего исследования являются развитие и современное состояние правовых основ регулирования договора поставки в Российской Федерации.  

     Глава I. ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ (ФРАНЧАЙЗИНГА)

     1.1 История развития  коммерческой концессии

     История развития франчайзинга (коммерческой концессии) уходит своими корнями в средневековье. В Оксфордском словаре английского языка (1933 г., с. 1630) указано, что «franchising» - это все права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559 г., а «franchises» - это ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли. В свое время в Британии король предоставлял баронам право собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги, например такие, как обязанность поставлять солдат для армии. Свободным людям, или гражданам городов, было разрешено (дана франшиза) продавать свои товары на территории города на рынках и ярмарках. Эти элементы права, или привилегий, позволяющие эксплуатировать положение на определенной территории за плату, формировали основу франчайзинга в течение нескольких веков [25.36]. В наиболее типичной форме франчайзинг проявился в британской системе «связанных домов», которая использовалась пивоварами в 1800-х годах для поддержания нужного объема продаж. В обмен на предоставленный заем или аренду имущества пивовар получал постоялый двор как рынок сбыта своего пива и спиртных напитков. Система «связанных домов» оказалась эффективным коммерческим механизмом и существует до сих пор.

     В США франчайзинг впервые начал  использоваться компанией Зингера по производству швейных машинок (Singer Sewing Machine Company). После окончания гражданской войны в Америке в середине 1800-х годов Зингер развернул серийное производство, позволявшее его компании торговать по самым конкурентным ценам. Однако организовать централизованное обслуживание швейных машин и замену неисправных частей в одном месте оказалось экономически невыгодным. Была создана франчайзинговая система, которая предоставляла финансово независимым фирмам исключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определенной территории. Эти первые франшизы по своей сути были действующими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайзи (дилера) обслуживать машины по требованию.

     Аналогичная система была разработана в 1898 г. компанией «Дженерал Моторс» (General Motors), в соответствии с которой дилеры не имели права продавать машины других производителей и были обязаны вложить в дело собственный капитал для обеспечения высокого уровня обслуживания и поддержания имиджа фирмы - продавца франшиз. Продажа автомашин через систему франшиз ведется и в наше время. Примеру «Дженерал Моторс» последовал «Рексол» (Rexall), который удачно продавал франшизы на организацию своих аптек.

     Эффективно  франчайзинг применялся и применяется  в настоящее время в индустрии бутылочных безалкогольных налогов компаниями «Кока-Кола» (Coca-Cola) «Пепси» (Pepsi), «Севен-Ап» (7-UP). Благодаря франшизе подобные компании получили возможность производить концентрированный сироп централизованно и распределять его местным заводам по розливу, находящимся в собственности и управляемым франчайзи, которые в итоге становились управляющими местных розничных продаж. Франчайзи имели и имеют право покупать фирменные бутылки и использовать фирменные товарные знаки.

     В 1920-х годах в США идея франчайзинга как формы ведения бизнеса сместилась в сторону отношений «оптовик - розничный продавец». Оптовый продавец (или франчайзер) давал возможность небольшим розничным торгующим организациям получать дополнительную выгоду от многочисленных скидок, использовать марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость.

     С 1930 г. в США после кризиса в  экономике нефтеперерабатывающие  компании перешли на систему управления своими заправочными станциями как  франчайзинговыми единицами. Сдавая в аренду бензоколонки франчайзи, нефтеперерабатывающие компании получали ренту и имели возможность популяризировать имидж компании, в то время как франчайзи могли устанавливать цены в соответствии с местными условиями. В результате значительно вырос уровень продаж машинного топлива и соответственно увеличилась прибыль.

     В конце 1940-х годов братья Макдональд, владельцы небольшого придорожного кафе, решили улучшить обслуживание клиентов и увеличить доход. С этой целью  они сократили число наименований блюд до трех, стандартизировали технологию их приготовления и унифицировали рецептуру. Такая реорганизация значительно повысила эффективность и снизила затраты, а единообразное меню «МакДональдс» (McDonald's) создало новое поколение клиентов, которые знали, что в любом ресторане «МакДональдс» их ждут быстрое обслуживание и привычный набор блюд [10.12].

     Вплоть  до 1950-х годов большинство компаний, использовавших франчайзинговую систему, рассматривали франчайзинг как  эффективный метод распределения  продукции и услуг. Это примеры традиционного франчайзинга, или франчайзинга первого поколения [25.36].

     Бум франчайзинга 1950-х годов относится  ко второму поколению франшиз, известных  как «бизнес - формат франшизы» (англ. Business Format Franchise). Это особый метод ведения коммерческой деятельности с самого начала таким образом, чтобы франчайзер получал дополнительную выгоду от быстрого роста при ограниченном риске, а франчайзи - от того, что входил в проверенную коммерческую систему с гарантированной возможностью получения дохода.

     В США бурному развитию франчайзинга способствовал принятый в 1946 г. закон  о товарных знаках. Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование  своих товарных знаков под разносторонним контролем и защитой закона позволяло владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса.

     Франчайзинг используется в самых различных  видах бизнеса. В частности, он интенсивно развивается в следующих отраслях промышленности и сферы услуг:

     - автомобильная промышленность и услуги автосервиса;

     - помощь в организации и ведении бизнеса (бухгалтерия, делопроизводство, реклама);

     - строительство, услуги, связанные с ремонтом и обслуживанием домов;

     - услуги, связанные с образованием;

     - отдых и развлечения;

     - рестораны быстрого обслуживания, рестораны, закусочные;

     - продуктовые палатки, а также медицинские и косметические услуги;

     - услуги в сфере домашнего хозяйства;

     - розничная торговля.

     В настоящее время в зависимости от размеров первоначального капитала франшизы бизнес - формат делят на следующие основные подгруппы:

     - франшиза - рабочее место (рабочая франшиза, Job franchise), где франчайзер создает хорошо подготовленное рабочее место для предпринимателя; основные инвестиции направляются на покупку прилавка - фургона;

     - франшиза - предприятие (коммерческая франшиза, Business franchise), требующая более крупных инвестиций в производственное оборудование, наличия рабочих помещений, дополнительного наемного персонала;

     - инвестиционная франшиза (Investment franchise), основная цель которой - возврат первоначальной суммы инвестиций.

     Созданная в 1977 г. Британская франчайзинговая  ассоциация (БФА) (British Franchise Association) определяет франшизу как контрольную лицензию, выданную одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи), которая:

     - дает разрешение или обязывает франчайзи заниматься в течение периода франшизы определенным бизнесом, используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциируемое с франчайзером;

     - дает право франчайзеру осуществлять контроль в течение всего периода франшизы за качеством ведения бизнеса, являющегося предметом франшизы;

     - обязывает франчайзера предоставлять франчайзи помощь при ведении бизнеса, являющегося предметом франшизы (помощь в организации предприятия, обучение персонала, управление продажами и т.д.);

     - обязывает франчайзи регулярно в течение всего периода франшизы выплачивать франчайзеру определенные денежные суммы в оплату франшизы или товаров, услуг, предоставляемых франчайзером франчайзи;

     - не является обычной сделкой между холдинговой и ее дочерней компаниями или между частным лицом и компанией, контролируемой им [25.37].

     Таким образом, франшиза - это прежде всего  контракт, в котором выражены условия  ведения бизнеса с правом возмездного использования торгового имени и фирменных технологий франчайзера. Поэтому целесообразно рассмотреть особенности правового регулирования коммерческой концессии (франчайзинга) по законодательству России, а также провести анализ основных экономических условий договора коммерческой концессии (франшизы) и определить подходы к обоснованию и расчету (оценке) коммерческой концессии.

     1.2 Коммерческая концессия  в Российской Федерации в свете  части четвертой Гражданского  кодекса

     Особое  значение в правовом регулировании коммерческой концессии имеет Гражданский кодекс РФ. Главенствующую роль в правовой регламентации, конечно же, занимает глава 54 части второй ГК РФ «Коммерческая концессия», которая регулирует исключительно договорные отношения: закрепляет понятие и предмет договора, его форму и регистрацию, условия изменения и прекращения договора, обязанности сторон (правообладателя и пользователя), ограничение их прав.

     Однако  с принятием Федерального закона от 18 декабря 2006 года «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской [3.ст.5497] в данную главу были внесены существенные изменения и дополнения, связанные с принятием части четвертой ГК РФ [1.ст.5496.2], посвященной интеллектуальной собственности, которые вступили в силу с 1 января 2008 года. Некоторые из этих изменений носят исключительно редакционный характер.

     Легализованное  российским гражданским законодательством  понятие договора коммерческой концессии  теперь изложено в новой редакции. Так, согласно п. 1 ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

     Помимо  этого, расширен и уточнен объект договора коммерческой концессии (п. 1 ст. 1027, абз. 2 ст. 1032, п. 3 ст. 1037, ст. 1039, ч. 2 ст. 1040 ГК РФ). Частью четвертой ГК РФ получил свое законодательное закрепление один из видов средств индивидуализации юридических лиц - коммерческое обозначение (ст. ст. 1538 - 1541 ГК РФ).

     Новой редакцией главы 54 ГК РФ исключена  императивная обязанность правообладателя  выдавать пользователю предусмотренные  договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке (абз. 2 п. 1 ст. 1031 ГК РФ).

     Особо необходимо подчеркнуть отказ законодателя от двойной регистрации договора коммерческой концессии, о недостатках  которой высказывалось многими  авторами, как теоретиками, так и  практиками. Так, до 1 января 2008 года договор  коммерческой концессии регистрировался:

     1) органом, осуществившим регистрацию  юридического лица или индивидуального  предпринимателя, выступающего по  договору в качестве правообладателя.  Если правообладатель зарегистрирован  в качестве юридического лица  или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществлялась органом, зарегистрировавшим юридическое лицо или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем;

     2) федеральным органом исполнительной власти в области патентов и товарных знаков, в случае использования объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством (п. 2 ст. 1028 ГК РФ).

     С 1 января 2008 года договор коммерческой концессии подлежит государственной  регистрации только в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п. 2 ст. 1028 ГК РФ) [1.п.5]. Представляется, что существенное изменение нормы о государственной регистрации договора коммерческой концессии ужесточает последствия ее несоблюдения. Так, в предыдущей редакции рассматриваемой нормы последствия ничтожности договора коммерческой концессии применялись только к договорам с использованием объектов патентного права. Во всех остальных случаях несоблюдение порядка государственной регистрации договора коммерческой концессии лишало стороны права ссылаться на него в отношениях с третьими лицами. Теперь же нарушение положений п. 2 ст. 1028 ГК РФ влечет ничтожность договора коммерческой концессии. Аналогичные последствия применяются и при изменении договора коммерческой концессии. Так, п. 2 ст. 1036 ГК РФ предусматривает необходимость государственной регистрации любых изменений договора с использованием правил о государственной регистрации самого договора коммерческой концессии.

     Еще одним важным моментом в правовой регламентации коммерческой концессии имеет вновь введенный п. 4 ст. 1027 ГК РФ, который устанавливает, что к договору коммерческой концессии субсидиарно применяются правила раздела VII части четвертой ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии.

     Раздел VII части четвертой ГК РФ закрепляет правовой режим результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним  средств индивидуализации юридических  лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана. К главе 54 ГК РФ субсидиарно применяются нормы о лицензионном договоре, содержащиеся в следующих статьях части четвертой ГК РФ: 1233, 1235 - 1238, 1240, 1242, 1243, 1254, 1284, 1286, 1287, 1290, 1308, 1319, 1362, 1367 - 1369, 1397, 1398, 1405, 1406, 1423, 1428, 1429, 1439, 1441, 1452, 1459, 1460, 1469, 1486, 1489, 1490, 1510, 1513, 1544, 1550 (всего 39 статей).

     Указанные нормы о лицензионном договоре можно  разделить на две группы:

     1) общие положения о лицензионном  договоре, содержащиеся в главе  69 ГК РФ (ст. ст. 1233, 1235 - 1238, 1240, 1242, 1243, 1254);

     2) нормы о лицензионных договорах,  предусматривающие специфику отдельных  результатов интеллектуальной деятельности  или средств индивидуализации, расположенные в главах 70 - 77 ГК РФ.

     Общие положения о лицензионном договоре являются основополагающими и применяются  к специальным нормам о лицензионном договоре в субсидиарном порядке. Данное деление норм на общие и специальные, регламентирующие передачу исключительного права другим лицам по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, нашло свою критику у отечественных цивилистов. Например, О.А. Городов пишет, что «помещение их в разряд общих положений, по существу, ничего не дает, а только усложняет общую схему регламентации обязательств по использованию охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации» [7.404].

     К лицензионному договору применяются  общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 409 ГК РФ) и о договоре (ст. ст. 420 - 453 ГК РФ), поскольку иное не установлено правилами раздела VII части четвертой ГК РФ и не вытекает из содержания или характера исключительного права (п. 2 ст. 1233 ГК РФ). Применение общих положений об обязательствах и договоре раздела III ГК РФ также вызывает некоторые опасения. Возможно ли применение общих правил о цессии (глава 24 ГК) к передаче исключительных прав или уместно ли использование нормы о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства (ст. 310 ГК)? Разработчикам части четвертой ГК РФ изначально следовало бы выяснить спорные моменты по применению раздела III ГК РФ, в частности, к лицензионному договору, определиться с их решением, а не оставлять споры на будущее время [29.74].

     Не  исключает применение и других норм части четвертой ГК РФ. Так, п. 4 ст. 1235 ГК устанавливает правила определения  максимального срока заключения лицензионного договора, который  не может превышать срока действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Срок действия исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец, например, регламентируется п. 1 ст. 1363 ГК РФ. На основании этой нормы можно сказать, что максимальный срок лицензионных договоров по передаче права использования изобретения, полезной модели и промышленного образца не может превышать 20 лет, 10 лет и 15 лет соответственно.

     Таким образом, правовое регулирование коммерческой концессии в свете принятой части четвертой ГК РФ усложнено и вызывает немало противоречий и неясностей, требующих дальнейшей разработки и устранения с помощью правоприменительной практики.

     Глава II ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ В СОВРЕМЕННОМ РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

     2.1 Основные элементы договора коммерческой концессии

     Помимо  ранее рассмотренного предмета договора коммерческой концессии к числу  его основных элементов относятся  субъекты договора, их права и обязанности, а так же форма договора.

     Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель и пользователь. Круг лиц, которые могут выступать в качестве правообладателя и пользователя, ограничен. В него входят исключительно коммерческие организации и граждане, зарегистрированные как индивидуальные предприниматели. Право заключить договор возникает с момента государственной регистрации коммерческой организации или индивидуального предпринимателя.

     Правообладателем  является лицо, которому принадлежат  те исключительные права, использование  которых он разрешает пользователю. Естественно, он должен быть надлежащим образом легитимирован как обладатель этих прав. Правообладатель должен быть предпринимателем (п. 3 ст. 1027 ГР РФ). Это означает, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель и приобретал соответствующие права, будучи предпринимателем. Достаточно лишь, чтобы он официально был зарегистрирован как предприниматель к моменту заключения договора коммерческой концессии.

     В большинстве случаев правообладатель  экономически мощнее пользователя. Поэтому  в интересах пользователя установлен ряд ограничений автономии воли правообладателя как при заключении договора, так и в процессе его  исполнения. Так, например, предпринимательская деятельность пользователя может претерпеть значительный ущерб в случае прекращения Договора по каким-либо причинам. В целях защиты прав пользователя ГК РФ устанавливает для него определенные гарантии. В частности, переход права от правообладателя к другому лицу не является основанием для расторжения Договора (изменяется лишь сторона Договора); в случае смерти правообладателя его права переходят при определенных условиях к наследнику (ст.1038 ГК РФ). При изменении фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя Договор действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения, а при прекращении исключительного права (кроме двух упомянутых) Договор продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву (статьи 1039, 1040 ГК РФ). Наконец, пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока Договора право на заключение Договора на новый срок на тех же условиях (п.1 ст.1035 ГК РФ).

     Пользователем является лицо, получающее возможность  использовать исключительные права. Он также должен быть предпринимателем в момент заключения договора коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). Пользователь является более слабой стороной договора, поскольку он, как правило, «менее профессионален» в той сфере деятельности, для которой ему нужен договор коммерческой концессии.

     Пользователь  ведет предпринимательскую деятельность под именем правообладателя, что  может нанести существенный ущерб  деловой репутации последнего. Этим обстоятельством объясняется наличие в ст.1032 ГК РФ императивных норм, обязывающих пользователя обеспечивать соответствие качества продукции пользователя и правообладателя, а также соблюдать инструкции правообладателя, обеспечивающие это соответствие.

     Поскольку и правообладатель, и пользователь являются специальными субъектами - предпринимателями, в договоре коммерческой концессии не могут участвовать некоммерческие организации и государство (государственные и муниципальные образования). Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (ч. 2 п. 2 ст. 50 ГК).

     Форма договора коммерческой концессии определяется ст. 1028 ГК РФ.

     Правовое  регулирование формы договоров выражается в установлении требований к ней и последствий их нарушения.

     Цель  соответствующих требований состоит  в том, что они позволяют сделать  отношения сторон более определенным, снять основания для споров в  будущем по поводу самого факта совершения сделки и ее содержания.

     Введение  норм о государственной регистрации  придают акту фиксации сделки публичный  характер. Тем самым обеспечивается государственный контроль за содержанием  сделки в интересах оборота и  третьих лиц, помощь сторонам в понимании правовых последствий совершаемых юридических действий, а также получение информации заинтересованными лицами о совершенных сделках. При этом, конечно, дополнительные требования к форме договоров приводят к усложнению и увеличению сроков процедуры заключения договора и, как правило, вызывает дополнительные расходы по их оформлению.

     Договор должен быть заключен в простой письменной форме, несоблюдение которой влечет его ничтожность. Такое требование закона связано с тем, что договор  коммерческой концессии, с одной стороны, может быть заключен только между предпринимателями, т. е. профессиональными участниками гражданского оборота, которые обязаны вести учет всех своих операций, а с другой - подлежит государственной регистрации.

     В соответствии с Приказом Минфина РФ от 12.08.2005 № 105н и статьями 1028, 1036, 1037 Гражданского кодекса Российской Федерации регистрации подлежат: договор коммерческой концессии (субконцессии), изменение договора коммерческой концессии (субконцессии), досрочное расторжение договора коммерческой концессии (субконцессии), заключенного с указанием срока, расторжение договора коммерческой концессии (субконцессии), заключенного без указания срока.

     Регистрация осуществляется в срок не более чем  пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган.