Договор коммерческой концессии. 2

Оглавление

ВВЕДЕНИЕ

Система франчайзинговых отношений  для России является новой, хотя перечень наиболее известных компаний, существующих на российском рынке благодаря коммерческой концессии, достаточно внушителен: "Макдоналдс", "Кока-кола", "Пепси-кола", "Баскин Роббинс" и многие другие. В настоящее время все большее распространение получает организация предпринимательской деятельности на основе франчайзинга и среди российских компаний - владельцев товарных знаков, таких как ЗАО "ТД "Перекресток", АО "Калинка", ЗАО "ПФК БИН".

В настоящее время более заметную роль в экономике страны стал играть малый и средний бизнес. При  росте безработицы в стране все  больше политиков и экономистов  обращаются к такого рода бизнесу  как источнику новых рабочих  мест. Малое предпринимательство способствует развитию конкуренции и обладает следующими достоинствами:

- способностью быстро и гибко  реагировать на запросы рынка  в различных областях деятельности;

- большой восприимчивостью к  изменению спроса на рынке; 

созданием дополнительных мест и обеспечением занятости местного населения в крупных городах и в малонаселенных пунктах;

Введение в действие 01.01.1996г. части II Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором присутствует глава 54 ГК РФ «Коммерческая концессия», ставит новые задачи, связанные с необходимостью всестороннего изучения и научного анализа юридической конструкции договора коммерческой концессии и выявлением проблем, возникающих в процессе ее реализации.

Целью работы является исследование специфики отношений, свойственных договору коммерческой концессии.

Объектом является исследование процесса развития отношений франчайзинга в России, опосредуемых договором коммерческой концессии.

Предметом исследования являются правоотношения, возникающие при реализации договора коммерческой концессии.

Исходя из изложенной цели, в работе ставятся следующие  задачи:

- рассмотреть сущность франчайзинга;

- проанализировать понятие договора  коммерческой концессии и его особенности;

- проанализировать права и обязанности  сторон по договору коммерческой концессии;

Следует отметить, что литературные и научные источники, затрагивающие основные аспекты франчайзинга, опосредованного в России договором коммерческой концессии, - это в основном работы отечественных авторов, которые дают анализ международного опыта, разъясняя специфику и законодательное регулирование такого способа осуществления предпринимательской деятельности в развитых странах.

Глава 1. Сущность договора концессии

1.1 Понятие договора коммерческой концессии и его соотношение с договором франчайзинга

Коммерческая концессия – совершенно новый правовой институт, ранее неизвестный  отечественной системе права. Дореволюционное  право России, а также право  социалистического периода развития нашего государства не знали ни договора франчайзинга, ни договора коммерческой концессии. Впервые соответствующий договор нашел свое отражение в ч. 2 гл. 54 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), и это следует рассматривать как заметное достижение российского законодательства и российской правовой теории.

Учитывая то, что данный способ осуществления предпринимательской  деятельности является заимствованным из практики предпринимательской деятельности зарубежных государств, теоретический  интерес и практическую значимость представляет собой сопоставление понятия «коммерческая концессия» с прочими понятиями, используемыми в международной практике и научно-популярной литературе применительно к данному способу. Таковыми являются, в частности, понятия «франчайзинг», «франшиза».

Этимологически слово «франчайзинг»  происходит от английского «franchising»  – право, привилегия, а «франшиза» – от французского «franchise» – льгота, привилегия. По своей сути эти два  термина равнозначны, и различия между ними обусловлены особенностями  транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной или франкоязычной литературы.¹

В России по сложившейся практике делового оборота термин «франчайзинг»  используется преимущественно для  обозначения определенной системы  организации рыночных отношений концессионного вида в целом, термин же «франшиза» – для определения договорных отношений между контрагентами при реализации этой системы отношений на практике.²

Некоторые из авторов склонны считать, что понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг» являются синонимами. Такое мнение излагает О. Новосельцев: «По своему содержанию термины “франчайзинг” и “франшиза” соответствуют содержанию определенных в гл. 54 Гражданского кодекса РФ терминов “коммерческая концессия” и “договор коммерческой концессии”»³.

Другие авторы высказывают противоположное  мнение. Так, И. Рыкова в своей статье «Дистрибьюторы и концессионеры» излагает точку зрения, в соответствии с  которой «несмотря на некие общие  признаки коммерческой концессии с  франчайзингом, коммерческая концессия в общепринятом в международном сообществе понятии франчайзингом не является».⁴ В своей работе Н.В. Месяшная также не склонна ставить знак равенства между понятиями «коммерческая концессия» и «франчайзинг»: показательны в этом смысле сформулированные ею тезисы о том, что «договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии» и понятие «коммерческая концессия» уже, чем понятие «франчайзинг».⁵

Являясь новым в российской юридической  практике, договор коммерческой концессии  признается одним из самых сложных (если не самым сложным) в гражданском праве. Прежде всего возникает вопрос: как договор коммерческой концессии соотносится с договором франчайзинга.

Гипотетически можно выдвинуть  следующие варианты ответа:

1) договор коммерческой концессии и договор франчайзинга – два самостоятельных каузальных договора;

2) договор коммерческой концессии  и договор франчайзинга – это  один и тот же договор, но  по-разному именуемый в российском  и зарубежном праве;

3) оба эти договора соотносятся  как часть и целое, т.е. один из них является разновидностью другого. В данном случае необходимо выяснить: договор коммерческой концессии является разновидностью договора франчайзинга или, наоборот, договор франчайзинга является разновидностью договора коммерческой концессии.

Для установления соотношения значений терминов «коммерческая концессия» и «франчайзинг» необходимо сопоставить понятия, соответствующие данным терминам, т.е. выявить конкретное смысловое содержание, вкладываемое в них. Прежде чем попытаться ответить на этот вопрос, необходимо дать легальное (законодательное) определение договора. Согласно ст. 1027 ГК, под коммерческой концессией понимается договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу–хау). Таким образом, указанный договор регулирует отношения по поводу использования одним лицом в своей предпринимательской деятельности исключительных прав другого лица на объекты интеллектуальной собственности и приравненные к ним средства индивидуализации товара, а также права на секреты производства и коммерческое обозначение.

Международная ассоциация франчайзинга дает ему следующее определение. Франчайзинг (franchise operation) – это контрактные взаимоотношения между франчайзером и предприятием-оператором, в рамках которых франчайзер предлагает или обязуется поддерживать такие области функционирования предприятия, как ноу–хау и обучение; при этом оператор ведет дело, используя общую торговую марку и технологию, владельцем которых является франчайзер, он же и контролирует их, и при этом оператор инвестирует существенную долю предприятия за счет собственных средств.⁶

Анализ различных формулировок и содержащихся в них признаков позволил сформулировать более емкое  определение франчайзинга. Франчайзинг представляет собой  форму предпринимательской деятельности, основанную на системе взаимоотношений, закрепленных рядом соглашений, заключающуюся в возмездном предоставлении одной стороной (организацией, имеющей, как правило, ярко выраженный имидж и высокую репутацию на рынке товаров и услуг) другой стороне (организации     или индивидуальному предпринимателю) своих средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (товарный знак или знак обслуживания, фирменный стиль), технологии ведения бизнеса и другой коммерческой информации, использование которых другой стороной будет содействовать росту и надежному закреплению на рынке товаров и услуг. При этом передающая сторона обязуется оказывать содействие в становлении бизнеса, обеспечивать техническую и консультационную помощь.⁷

Таким образом, при сопоставлении  понятий, соответствующих терминам «коммерческая концессия» и  «франчайзинг», при рассмотрении конкретного смыслового содержания, вкладываемого в каждое из них, становится очевидным, что по договору коммерческой концессии предоставляются права, аналогичные тем правам, которые предоставляются по договору франчайзинга.

На начальной стадии исторического развития данного института гражданского права предмет договора коммерческой концессии отличался от предмета договора франчайзинга. Он не предусматривал обязательного предоставления пользователю права на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя. Договор коммерческой концессии (договор об исключительной продаже товаров) существует в практике зарубежных государств и сейчас (Франция, Бельгия, Швейцария и некоторые др.). Следует подчеркнуть, что понятие «договор коммерческой концессии» в российском законодательстве лексически совпадает с аналогичным договором в зарубежном праве – «contract de concession commerciale. Его предмет – предоставление исключительного права на продажу товара, производимого одним лицом, другому лицу, т.е. как бы уступка исключительного правомочия собственника – распоряжения товаром путем его продажи.⁸

Наиболее частой проблемой, встречающейся на практике, является необходимость отграничить лицензионный договор от договора коммерческой концессии и наоборот.

Часть четвертая ГК РФ делает единственным отличием договора коммерческой концессии от лицензионного  договора объект договора. В договоре коммерческой концессии объект – это комплекс исключительных прав, а в лицензионном договоре – право пользования объектом интеллектуальной собственности.⁹

1.2. Правовое регулирование  франчайзинга в Российской Федерации

 Правовое регулирование отношений  франчайзинга в Российской Федерации  отличается своей спецификой. В некоторых государствах франчайзинг имеет самостоятельное правовое регулирование, при этом не исключается использование норм других законов и инструкций.

Известно, что в США, Франции, Италии, Испании, Канаде, Бразилии, Румынии, Индонезии, Малайзии, Китае, Японии, Корее и в некоторых других странах существует специальное законодательство по франчайзингу.

Кроме того, в мире существуют страны (Франция, Германия, Россия), где законодательная основа содержится в других законах: Гражданский кодекс, законы, связанные с предпринимательской деятельностью различные нормативные акты, принятые правительством  или специализированными неправительственными организациями.

Соединенные Штаты Америки отличаются наиболее высоким уровнем развития специального франчайзингового законодательства, что связано с богатым опытом франчайзинга в этой стране. В США было впервые дано законодательное определение франчайзингу.

В законах разных штатов франшиза определяется в основном двумя способами: как сбытовая система и как общность интересов сторон франчайзинговых отношений.

В Вашингтоне, а также  Калифорнии и некоторых других  штатах франшиза определяется как  контракт устный или письменный, между двумя или более лицами, по которому:

1) франчайзи предоставляется право участвовать в предпринимательской деятельности по предложению, продаже или сбыту товаров и услуг в соответствии с маркетинговым планом или системой предписанной в значительной части франчайзером;

2) ведение предпринимательской деятельности франчайзи в соответствии с      таким планом или      системой в      значительной      степени ассоциируется с торговой маркой, маркой на услуги, торговым наименованием, логотипом, рекламой или иными коммерческими символами франчайзера или его дочерних предприятий;

3) франчайзи обязан уплатить прямо или косвенно франчайзинговый платеж.

В США было разработано руководство по единообразному предложению франшизы, широко известное как UFOC (The Uniform Franchise Offering Circular Guidelines), которое включает в себя требования и правила, встречающиеся во всех законах штатов.¹⁰

Среди европейских стран законодательное регулирование франчайзинга впервые было введено во Франции. Закон «О развитии коммерческих торговых предприятий и улучшении их экономического, правового и  социального окружения». Закон содержит два основных требования. Во-первых, франчайзер обязан предоставлять потенциальному франчайзи информацию о франшизе как минимум за 20 дней до подписания франчайзингового договора. Во-вторых, эта информация    должна    содержать    исчерпывающие    данные    о    предложенной франшизе. Закон предусматривает штраф - в качестве наказания за несоблюдение правил подачи информации. Также разрешено аннулирование франчайзингового соглашения с возмещением не только вступительного взноса,  уплаченного франчайзеру, но и потерянных полностью или частично по его вине инвестиций.

В то же время следует отметить, что, несмотря на стремительное развитие франчайзинга, в российском законодательстве понятия договора франчайзинга в настоящее время не существует. Отсутствуют и нормативные акты, описывающие франчайзинговые отношения.

Вместе с тем, обязательства правообладателя (франчайзера) и пользователя (франчайзи) договора коммерческой концессии прописаны в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По мнению ведущих российских юристов, принимавших непосредственное участие в подготовке ГК РФ, фактическое использование отношений франчайзинга в отечественных условиях потребовало их специального законодательного оформления. Посвященная регулированию данных отношений г.л 54 ГК РФ получила название «Коммерческая концессия».¹¹

Таким образом, правовое регулирование операций, связанных с коммерческой концессией, в Российской Федерации в настоящее время осуществляется ГК РФ. Данная глава рассматривает нормы, которые определяют порядок организации деятельности в форме коммерческой концессии, права и обязанности сторон договора франчайзинга, ответственность сторон (франчайзера и франчайзи), порядок выплаты вознаграждения (роялти), условия изменения и прекращения договора коммерческой концессии (франчайзинга).

Необходимо отметить, что определение договора коммерческой концессии, содержащееся в гл. 54 ГК РФ, в целом соответствует пониманию франчайзинга, сложившемуся в мировой практике. Следовательно, круг лиц, которые могут выступать в качестве правообладателя и пользователя, ограничен. В него входят исключительно коммерческие организации и граждане зарегистрированные как индивидуальные предприниматели. Право заключить договор возникает с момента государственной регистрации коммерческой организации или индивидуального предпринимателя. Договор предусматривает, что комплекс исключительных прав, составляющий предмет договора, должен включать право на фирменное наименование или коммерческое обозначение, а также право на охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау).

Кроме того, договором может быть предусмотрено предоставление пользователю и других исключительных прав, в частности права на товарный знак или знак обслуживания. Существенный признак франчайзинга- постоянное консультационное содействие, оказываемое правообладателем (франчайзером) пользователю (франчайзи), - рассматривается в ГК как диспозитивный. Предусматривается лишь своего рода обязательный вводный инструктаж, который правообладатель должен провести с пользователем и его работниками. Такое решение, на наш взгляд, позволит включить в сферу применения норм о коммерческой концессии различные договоры, которые, при всем своем сходстве с франчайзингом, трактуются законодательством и судебной практикой некоторых стран как отдельные виды предпринимательских договоров.

Существенным условием договора коммерческой концессии является вознаграждение (роялти), выплачиваемое пользователем правообладателю

Формы вознаграждения могут быть самыми разными и определяются договором в зависимости от специфики соответствующей     деятельности. Поэтому порядок выплаты вознаграждения, изложенный в Гражданском кодексе, следует рассматривать  как  рекомендацию.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право или даже обязанность пользователя выдать определенное число субконцессий на соответствующей территории. Это весьма важно для правообладателей с точки  зрения создания сбытовых или торговых сетей последующего эффективного управления ими. При использовании системы субконцессий первичный пользователь берет на себя дополнительные организационные и управленческие функции, которые нередко становятся для него основными. Таким образом, он еще теснее интегрируется с правообладателем.

В связи с тем, что коммерческая концессия впервые была введена в действие ГК РФ, существует множество мнений относительно целесообразности ее правового регулирования.

На наш взгляд, взаимоотношения сторон в договоре франчайзинга могут регламентироваться такими правовыми нормами, которые применяются к договорам вообще (общие договорные нормы), и нормами, имеющими непосредственное отношение к специфическим договорам(например, нормы специальных законодательных актов по франчайзингу).

К общим договорным относят нормы, регулирующие франчайзинговые отношения. Эти правовые нормы действуют как на региональном, так и на международном уровне.

Проведем анализ некоторых из существующих правовых норм.

1. Нормы по защите интеллектуальной собственности. Известно, что по договору франчайзинга франчайзер передает франчайзи и комплекс исключительных прав, которые являются объектами интеллектуальной собственности.

Тем самым целесообразно применение следующих нормативных актов: «Общие правила о фирменном наименовании и его охране - установлены в п. 4 ст. 54 ГК РФ, а специальные правила о фирменных наименованиях отдельных видов юридических лиц установлены в статьях ГК РФ, регулирующих образование соответствующих юридических.

Кроме того основным актом, устанавливающим правовой режим использования товарных знаков и знаков обслуживания, является Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». Актом, регламентирующим правовой режим использования промышленных образцов, изобретений, полезных моделей, является Патентный

закон РФ. Правовой режим использования объектов авторского права регулируется Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах».

2. Нормы, регламентирующие взаимоотношения сторон на основании агентских и дистрибьюторских соглашений. В Российской Федерации правовое регулирование заключения агентских договоров осуществляется гл. 52 ГК РФ. Анализ статей главы позволяет указать на то обстоятельств, что применение данного договора возможно при организации франчайзинговых операций. На наш взгляд, целесообразно заключать долгосрочные договоры с юридическими, торговыми и консалтинговыми фирмами.

Необходимо отметить, что российское законодательство не содержит понятия «дистрибьюторский договор», поэтому нужно учитывать, что выбор правовых норм зависит не от наименования договора, а от его содержания. По сути, договор представляет собой предварительный договор, но может содержать элементы договоров поручения, комиссии, агентирования.¹²

3. Нормы по налогообложению. Согласно п. 17 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) не подлежат налогообложению НДС услуги, оказываемые уполномоченными на то органом, за которые взимается государственная пошлина, все виды лицензионных, регистрационных и патентных пошлин и сборов, а также пошлины и сборы,  вызимаемые государственными органами и должностными лицами при предоставлении организациям и лицам определенных прав. Таким образом, данная статья НК РФ уменьшает налогооблагаемую базу  в части налога на добавленную стоимость, что выгодно для участников договора франчайзинга.

Необходимо отметить, что Международной ассоциацией франчайзинга принят этический и моральный кодекс, который, по своей сути, должен использоваться и отечественными франчайзером и франчайзи.

Кроме того, из всего блока законов, определяющих условия хозяйственной деятельности, необходимо отметить еще и Закон РФ «О защите конкуренции», обеспечивающий состязательность хозяйствующих субъектов на рынке и добросовестный характер их конкуренции.

Между тем законы такого характера действуют в каждой стране с развитой рыночной экономикой. Для России он тем более важен тем, что степень монополизации ее экономики до сих пор остается высокой, а добросовестность конкуренции воспринимается как абстрактное понятие, не связанное с реальной деятельностью на рынке.

Во-первых, устанавливаются количественные ограничения по охвату рынка товаров и услуг, которые должны учитываться при формировании сети франчайзи.

Во-вторых, закон содержит важные положения о порядке заключения хозяйствующих договоров, в том числе франчайзинговых операций.

В-третьих, закон содержит важные для отношений между франчайзером и франчайзи положения о недобросовестной конкуренции, к которой относятся, в частности: введение потребителей в заблуждение относительно характера способа и места изготовления, потребительских свойств и качества товара,  самовольное использование товарного знак,  фирменного наименования или маркировки товара, а  также  копирование формы, упаковки, использование,    разглашение      научно-технической производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны без согласия ее владельца.

Раскрывая специфику правового регулирования франчайзинга, на наш взгляд, целесообразно указать предмет договора франчайзинга. Иными словами, предметом договора франчайзинга является возмездное предоставление в пользование франчайзи комплекса исключительных прав к

 которым относятся фирменное наименование, знак обслуживания, охраняемая коммерческая информация.

С 1 января 2008 г. вступили в действие IV часть ГК РФ и изменения в гл. 54 ГК РФ. С введением IV части ГК РФ фирменное наименование может принадлежать только одному лицу и соответственно распоряжение исключительным правом (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается. Частью IV установлены исключительные права на коммерческое обозначение и право правообладателя предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором коммерческой концессии. Двойная регистрация отменена, и договор подлежит регистрации только в компетентном федеральном органе исполнительной власти.¹³

На наш взгляд, эти изменения являются крайне серьезными как для конкретного договора, так и для системы отношений в форме франчайзинга, а также в целом для развития франчайзинга.

Ключевым изменением при этом является включение в комплекс передаваемого по договору права на товарный знак( взамен права на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение), причем это условие является существенным. Второе изменение - это исключение регистрации в налоговом органе, но обязательная регистрация  договора в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знак, без такой регистрации    договор считается ничтожны.

До вступления в силу IV части  ГК многие правообладатели использовали коммерческую концессию для обеспечения возможности более быстрого     вступления     в     правоотношения     с     партнерами     и установления долгосрочного характера взаимных связей. Договор подлежал обязательной регистрации в налоговом органе, но не являлся ничтожным до регистрации, и стороны не могли ссылаться на него только в отношениях с третьими лицам. Если в договоре содержалось охраняемое право (например, товарный знак), то договор подлежал еще одной регистрации в федеральном органе исполнительной власти    в    области    патентов и товарных    знаков, поэтому  значительное количество правообладателей использовали в практике два договора: коммерческой концессии и лицензионный. Порядок регистрации договоров утвержден приказами Минфина и Роспатента.

Для регистрации договора коммерческой концессии необходимо предоставить следующие документы:

- заявление о регистрации договора с указанием адреса для переписки;

- договор или заверенную выписку из договора, содержащую его существенные условия, в трех экземплярах;

- документ, подтверждающий уплату госпошлины; - свидетельство на товарный знак.

По общему правилу документы должен представить правообладатель.

Таким образом, необходимо отметить, что с введением новых норм договор коммерческой концессии является ничтожным  до момента регистрации в Роспатенте. Сказанное позволяет заключить, что данное введение ограничивает заинтересованность использования такого вида договора в практике.

В настоящее время во франчайзинговом сообществе не выработано единого мнения по вопросам законодательного регулирования франчайзинга. Но следует ожидать, что консолидированное предложение будет выработано в будущем. 

Глава 2. Особенности  договора коммерческой концессии

2.1 Элементы и основные особенности  договора коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии  получает на практике все большее  распространение. Привлекательность такого договора можно объяснить двумя основными причинами:

– во-первых, объемностью предмета договора (широтой комплекса передаваемых прав);

– во-вторых, своего рода данью моде в деловом мире, поскольку коммерческая концессия представляется аналогом широко распространенных в международной практике отношений с франчайзингом.

Объекты договора коммерческой концессии в зависимости от правового значения делят на две категории: обязательные и факультативные.¹⁴ Предоставление по договору права пользования обязательными объектами составляет существо договора; без их передачи договор не может считаться заключенным. Это комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих его. Кроме того, к обязательным объектам относится охраняемая коммерческая информация, обычно составляющая его коммерческую тайну («ноу-хау») (ст. 139 ГК).

К факультативным объектам договора, при непредоставлении которых договор будет считаться заключенным, относятся товарный знак, знак обслуживания и др. (п. 1 ст. 1027 ГК предусматривает примерный открытый перечень таких исключительных прав).

Коммерческая концессия помогает избежать материальных и временных затрат при разработке механизма производства, налаживании межструктурных отношений, ведении рекламной кампании, а также способствует расширению бизнеса, поскольку при ней отсутствует необходимость открывать множество филиалов и предприятий на удаленных территориях.¹⁵