Договор коммерческой концессии. 12

Содержание.

Введение.

Договор коммерческой концессии представляет удобную форму для иностранных фирм войти на российский рынок без необходимости создания совместного предприятия - юридического лица. Он позволяет достигать более быстрых темпов проникновения на рынок, чем это было бы возможно при использовании только собственных торговых точек, а также способствует мобилизации капитала за счет существующих торговых марок.

Актуальность курсовой работы обусловлена еще и тем, что договор коммерческой концессии является одним из самых сложных и недостаточно исследованных договоров в гражданском праве. Стороны данного договора сталкиваются с достаточно существенными трудностями как на этапе заключения договора, так и в ходе исполнения взятых на себя обязательств. Некоторые положения гл. 54 ГК РФ, регулирующей коммерческую концессию, не в полной мере сбалансированы с другими законодательными нормами. Поскольку договор коммерческой концессии появился в российском законодательстве относительно недавно, в науке пока нет единства в понимании юридической природы этого договора, а также в терминологии, используемой для обозначения правоотношений, возникающих на его основе.

Договор коммерческой концессии изучен не достаточно полно, особенно в юриспруденции, это связано с тем, что в отечественной науке он рассматривался в большей степени специалистами в области экономики, организации и управления производством, такими как - В.В. Довгань, И.В. Рыкова, М.С. Шахов, С.А.  и другие. В юриспруденции же проблема договора коммерческой концессии и разграничение его от смежных гражданско-правовых институтов в последнее время изучалась такими правоведами как О.А. Малышева, М. И.Брагинский, В. В.Витрянский, Ю.В. Жданова, А.С. Райников, Р.Е. Тоскин, Е.Ю. Николаева, С.П. Коваленко, Е.А. Суханов и некоторыми другими.

Объект курсовой работы общественные отношения, складывающиеся между субъектами договора коммерческой концессии при их заключении, исполнении их  условий и расторжении.

Предметом курсовой работы является договор коммерческой концессии.

Цель курсовой работы изучить особенности договора коммерческой концессии.

Для достижения поставленной цели необходимо выполнить следующие задачи:

- дать понятие договору коммерческой концессии;

- рассмотреть правовую  природу договора коммерческой  концессии;

- исследовать динамику заключенного договора коммерческой концессии;

Курсовая работа состоит из введения, основной части, которая включает в себя три главы, заключения и списка используемой литературы.

§ 1. Понятие договора коммерческой концессии по российскому законодательству, и его место в системе гражданско-правовых договоров. Договор франчайзинга.

Тоскин Р.Е. отмечает, что  России понятие «концессия» традиционно обозначало «договор, заключённый государством с частным предпринимателем, как правило, с иностранной фирмой, на эксплуатацию промышленных предприятий или земельных участков. Концессии, целью которых было «привлечение и использование иностранных инвестиций», были широко распространены на территории нашей страны в период НЭПа. Основными объектами концессий в то время являлись: «лесные концессии на Дальнем Севере, продовольственные концессии, горные концессии в Сибири». Именно не в малой степени благодаря концессии удалось в короткий срок восстановить разрушенную после гражданской войны российскую экономику.¹

С развалом СССР появились  предпосылки для использования  коммерческой концессии с целью  привлечения иностранного капитала в российскую экономику. Первый договор  коммерческой концессии, зарегистрированный в июне 1996 года в Патентном ведомстве  России (Роспатенте), между компанией «Колгейт-Палмолив» США (правообладатель) и АО «Колгейт-Палмолив» РФ (пользователь), содержал права на объекты промышленной собственности. В соответствии с этим договором наряду с обозначением «Колгейт-Палмолив» российскому пользователю было передано право на использование 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены, около 60 товарных знаков, а также технические, технологические и коммерческие ноу-хау.

В России единственной сферой, где франчайзинг нашёл более или менее массовое применение, является общественное питание. По данным Сибирского консалтингового общества, франчайзинговые рестораны работают, по крайней мере, в десяти российских городах. При этом «Макдоналдс»   франчайзинг   в   России   не   использует,   ограничиваясь учреждением дочерних структур. Из развивающихся в России на основе франчайзинга западных сетей представляют определенный интерес деятельность «Баскин-Робинс» и «Сабвей». Приобретенный зарубежный опыт позволил создать в сфере общественного питания России отечественные аналоги, в том числе «Ростикс», «Русское бистро», «Русские блины», «Крошка - Картошка» и «Золотой цыплёнок».²

Дальнейшее развитие франчайзинга позволило расширить  сферу его применения и выйти  за пределы общепита в иные сферы экономики. По схеме франчайзинга на территории России в настоящее время работают торговые компании «Эконика-Обувь», «Арома», Xerox. Владельцы розничных сетей, торгующих электроникой («М-Видео», «Партия»), стремятся развивать франчайзинговые сети в регионах. Вся эта предпринимательская деятельность предполагает выработку адекватных правовых механизмов, призванных обеспечить законные интересы правообладателя и пользователя исключительных прав.

Анализ существующей научной литературы позволяет сделать вывод о том, что договор коммерческой концессии в Российской Федерации является достаточно новым институтом гражданского права, который нуждается в дальнейшем совершенствовании. Его несовершенство приводит к тому, что коммерческая концессия пока является малопривлекательной для развития малого и среднего бизнеса.³

Имеющийся опыт показывает, что в российской экономике  применение договора коммерческой концессии будет наиболее успешным, если при его использовании коммерческие организации не ставят сиюминутных задач без особых капиталовложений в производство и сферу обслуживания быстрого получения прибыли от самой коммерческой концессии.

Райников А. С. отмечает, что встречающиеся в литературных источниках применительно к договору коммерческой концессии словосочетания «концессионный договор», «предоставление прав по концессии», «концессионная торговля», не являются тождественными. Они в равной степени могут относиться к концессии государственной и коммерческой концессии. По моему мнению такие подходы приводят к терминологической путанице и вызывают ложные ассоциации с концессиями.⁴

Несмотря на разное лексическое  употребление, понятия концессия  и франчайзинг обозначают льготу, дающую преимущества, или частичном  освобождении от выполнения обязанностей, или же облегчение условий их выполнения. Между понятиями «коммерческая концессия» и «франчайзинг» существуют как черты сходства, так и различия.

Сходство этих понятий  заключается, во-первых, в общем предмете договора - распространении товаров, приобретенных у изготовителя с целью доведения их до потребителя (а в договоре франчайзинга еще и предоставление услуг).

Во-вторых, и коммерческая концессия, и договор франчайзинга относятся к категории так  называемых исключительных договоров.

И, наконец, в третьих, общим между ними является также и то обстоятельство, что помимо обычных договорных обязательств, стороны принимают на себя взаимные ограничения деятельности на согласованной в договоре территории. Например, обязуются не конкурировать друг с другом, не вступать в договорные отношения с третьими лицами, если это может нанести ущерб интересам одной из сторон договора.

Договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии гораздо более широким комплексом передаваемых по договору прав. В частности, франчайзер (правообладатель) передает другой стороне франчайзи (пользователю) комплекс прав на объекты интеллектуальной собственности: право на использование охраняемой коммерческой информации, а также оказывает в ведении предпринимательской деятельности постоянную всестороннюю помощь, в том числе организационную, коммерческую и техническую.

При коммерческой концессии, как правило, предоставляются только торговая марка и знак обслуживания.

Кроме того, нужно отметить, что по договору франчайзинга исключительные права предоставляются другой стороне на льготной, привилегированной основе. Не случайно в зарубежной литературе для обозначения франчайзинга нередко используется альтернативный термин льготное предпринимательство. Постоянно оказываемая помощь одной стороны (франчайзера) вместе с тем неотделима от системы постоянного контроля этой стороны над другой стороной договора (франчайзи). В то время как другие виды «исключительных договоров» не знают такого контроля.

Муртазалиева У.  отмечает, что «особенностью договора франчайзинга является также и то, что приобретатель исключительных прав сам может производить товары или оказывать услуги, аналогичные тем, которые производит или оказывает сторона, предоставившая ему такие права, т.е. выступать и приобретателем и изготовителем одновременно»⁵.

По договору коммерческой концессии приобретатель прав имеет  право только распространять товары изготовителя, т.е. франчайзинг может  иметь место не только в сфере  распространения товаров, но и в  сфере их производства.

Главное же отличие этих договоров в степени сотрудничества, кооперации сторон. Чем больший объем исключительных прав предоставляет франчайзер своему франчайзи, тем дальше уходит франчайзинг  от  коммерческой  концессии.  В  своих  наиболее  развитых формах франчайзинг это   действительно     новая     по     своей полноте, комплектности и характеру сотрудничества сторон договорная модель, представляющая собой систему льготного предпринимательства. Следует признать, что в России в настоящее время пока не существует общепринятой терминологии для обозначения данного рода предпринимательской деятельности. Это обстоятельство, в определённой степени, препятствует правильному толкованию и уяснению существа договора коммерческой концессии.

В российском законодательстве договор коммерческой концессии регулируется только ГК РФ. Обстоятельный анализ норм института коммерческой концессии позволил сделать вывод о необходимости уточнения его терминологии, а также внесения соответствующих дополнений и изменений в ГК РФ. По мнению Ложкина Е.А. представляется целесообразным принять специальный федеральный закон «О франчайзинге», который не противоречил бы гл. 54 ГК РФ⁶. С этой целью предлагается предпринять следующие шаги: 1) привести терминологию ГК РФ в соответствие с международной; 2) создать механизмы реализации и применения ФЗ «О франчайзинге»; 3) устранить противоречия между российскими гражданско-правовыми нормами о коммерческой концессии и нормами международного права, регулирующими отношения в сфере франчайзинга; 4) обеспечить внедрение общепризнанной технологии заключения договоров франчайзинга в российское законодательство»⁷.

Это, во-первых, будет способствовать сближению  гражданско-правовых норм российского  законодательства с нормами международными, во-вторых, позволит унифицировать и использовать общепризнанную терминологию в законодательство и практике его применения, а, следовательно, и устранить существующую в настоящее время терминологическую путаницу, и, наконец, в-третьих, создаст благоприятные условия для привлечения иностранных инвестиций в российскую экономику и широкого распространения франчайзинга на территории России.

Правоведы отмечают, что  понятие договора коммерческой концессии, получившее закрепление в ст. 1027 ГК РФ, представляется не совсем удачным. Оно страдает излишней детализацией, посредством которой законодатель попытался перечислить максимально возможное число видов исключительных прав, которые правообладатель может передать пользователю. Кроме того, включать в понятие договора среди существенных условий возможность его заключения как на определенный, так и на неопределенный срок также представляется не совсем оправданным в силу того, что третьего не дано. Многие правоведы считают, что  использование исключительных прав в процессе предпринимательской деятельности должна носить четко определенный договором временной отрезок. Императивность этого положения привнесет ясность в отношения между сторонами договора и укрепит позицию слабой стороны, в качестве которой выступает пользователь. Вызывает определенные сомнения целесообразность исключения возможности приобретения пользователем только одного исключительного права (например, право на товарный знак), а не целого комплекса таких прав как это предусмотрено п. 1 ст. 1027 ГК РФ.⁸

 Малышева О.А. отмечает, что в самом определении договора коммерческой концессии упущен наиболее важный элемент - это цель. А в качестве цели можно обозначить именно содействие продвижению на рынке определенного рода товара (работы, услуги). Основное предназначение договора коммерческой концессии заключается в, своего рода, обслуживании процесса торговли, оказания или услуг, т.е. он как бы обслуживает договоры подряда, комиссии, купли-продажи и др. Однако это не означает, что договор коммерческой концессии является акцессорным. Производность концессии проявляется в экономической, а не в правовой сфере. Договор коммерческой концессии является самостоятельным видом договора.

По мнению Малышевой  О.А. договора коммерческой концессии  «дает возможность правообладателю  расширить свое влияние на рынке (вытеснить конкурирующую продукцию) без необходимости открывать филиалы или организовывать дочерние общества, нанимать дополнительных работников, изучать незнакомый рынок и др. не только без дополнительных финансовых вложений, но даже и получая при этом прибыль от платежей пользователя (франчайзи). При этом правообладатель сохраняет достаточно сильный контроль над пользователями, поскольку пользователь зависит от исключительных прав правообладателя и принимает на себя обязательства придерживаться в своей деятельности стандартов и качества не ниже правообладателя.

 Договор позволяет  пользователю вести предпринимательскую  деятельность под именем и  по технологии известной на  рынке компании, что не требует  значительных интеллектуальных  затрат на организацию нового дела, снижает предпринимательский риск, ускоряет окупаемость капиталовложений. Пользователь находится под покровительством правообладателя, одновременно сохраняя формальную независимость от него. Использование известного имени дает возможность пользователю экономить и на затратах по рекламе своей продукции. Наконец, дополнительные возможности дает право на предоставление субконцессий (если оно предусмотрено Договором), т.е. право пользователя передавать третьим лицам (вторичным пользователям) комплекс прав, полученный от правообладателя. В этом случае пользователь приобретает все выгоды правообладателя.

 Договор используется  обычно в торговле, сфере обслуживания, для создания сети по сбыту  продукции правообладателя, для  освоения новой территории. Иногда первичный правообладатель привлекает пользователей преимущественно правом на предоставление субконцессий.»⁹

§ 2. Правовая природа договора коммерческой концессии.

Правовая природа договора коммерческой концессии носит комплексный  характер, и в нем присутствуют элементы других договоров:

- об оказании возмездных услуг  - в части оказания правообладателем  консультационных и технических  услуг пользователю;

- о совместной деятельности (простого  товарищества) - в части сотрудничества  сторон договора для достижения общих целей относительно качества предоставляемых пользователем клиентам товаров, работ, услуг, а также расширения рынка сбыта;

- купли-продажи - в части приобретения  пользователем необходимого оборудования, сырья, коммерческой и технической  документации.

Анализ законодательства и научный  литературы позволяет прийти к выводу о том, что  предмет договора коммерческой концессии включены, во-первых, действия правообладателя по передаче пользователю права на использование комплекса  исключительных прав, а, во-вторых, действия пользователя по использованию указанных прав в соответствии с условиями договора.

Кроме того, если речь идет о договоре коммерческой концессии, носящего международный характер, то необходимо учитывать и передачу интеллектуальной собственности, а именно регистрацию в стране пользователя прав на товарный знак, принадлежащий правообладателю, а так же защиту передаваемых прав.

Гражданский кодекс Российской Федерации не определяет конкретный перечень и объём использования комплекса исключительных прав, передаваемых по договору. Решение этого вопроса предоставлено сторонам договора (ст. 1027 ГК).

В целом к исключительным правам, передаваемым по договору коммерческой концессии относят коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания, наименование мест происхождения товаров, охраняемая коммерческая информация, ноу-хау, а также иные права на объекты интеллектуальной собственности (изобретение, полезная модель, промышленный образец, и др.) Причем вышеперечисленные исключительные права, имеют разное правовое значение. В этом смысле исключительные права правообладателя могут быть дифференцированы на две группы: 1) те права, передача которых является обязательной, так как составляет существо обязательства правообладателя по договору, без чего договор считается незаключённым (право на коммерческое обозначение); и 2) те исключительные права, передача которых не является обязательной, но может быть предусмотрена договором (права на товарный знак, знак обслуживания, права на объекты промышленной собственности).

Как указывает ГК РФ (часть  четвертая) коммерческое обозначение рассматривать в качестве одного из средств индивидуализации предприятия.

Таким образом, коммерческое обозначение  это средство индивидуализации предприятия  в виде словесного обозначения (название предприятия), которое может включать в себя элементы изобразительного характера.

В качестве вспомогательной части  коммерческого обозначения может  выступать изображение, которое  призвано вызывать у потребителя  ассоциации, связанные с характером деятельности данного предприятия. Причем, наличие и содержание вспомогательной части зависит от воли владельца предприятия. Обобщив вышеизложенное, приведем следующее определение коммерческого обозначения.

Коммерческое обозначение это  средство индивидуализации предприятия в виде словесного обозначения с возможным наличием изобразительного элемента, выделяющее его из ряда однородных предприятий.

Поскольку использование  коммерческого обозначения затрагивает  интересы и владельцев предприятий, и потребителей необходимо, чтобы государство взяло на себя функцию надзора за выбором коммерческих обозначений. В силу чего, государство через уполномоченные им органы должно вести реестр коммерческих обозначений, причем записи коммерческого обозначения в реестр необходимо придать правоустанавливающее значение. Ведение реестра коммерческих обозначений представляется разумным возложить на Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и приравненных к ним средств индивидуализации (в частности, реестр товарных знаков).

Требуется установить ответственность  сторон за разглашение и /или незаконное использование коммерческой информации, ставшей им известной на стадии переговоров, предшествующих заключению договора коммерческой концессии.

В соответствии с ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть составлен в письменной форме, подписан сторонами и зарегистрирован в органе, осуществившим регистрацию правообладателя. Важно отметить, что несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Причем договор будет считаться ничтожным.

Письменная форма договора коммерческой концессии подразумевает составление  договора в виде единого документа, подписанного сторонами.

Государственную регистрацию договора должен обеспечить правообладатель (п. 2 ст. 1031 ГК). Но если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, регистрацию договора осуществляет орган, зарегистрировавший пользователя.¹⁰

В соответствии со статьями 1028, 1036, 1037 Гражданского кодекса Российской Федерации регистрации подлежат: договор коммерческой концессии, изменение договора коммерческой концессии, прекращение договора коммерческой концессии, досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, расторжение договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока.

В случае, когда по договору передаются права на объекты, охраняемые патентным     законодательством,     необходима     также     дополнительная регистрация договора коммерческой концессии в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Регистрация договора в патентном ведомстве РФ требуется и в случае передачи по договору товарного знака. Причем несоблюдение данных условий грозит признанием данного договора недействительным.

Законодательство, регулирующее отношения, возникающие в связи  с правовой охраной и использованием объектов, охраняемых законодательством  о товарных знаках, о топологиях интегральных микросхем, о программах для ЭВМ и базах данных, не относится к патентному. Получается, что если предметом договора коммерческой концессии являются фирменное наименование и товарный знак, то при заключении такого договора коммерческой концессии данное обстоятельство может послужить формальным поводом не производить регистрацию договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

В соответствии с ГК РФ договор коммерческой концессии  имеет силу для сторон с момента  его заключения, а в отношениях с третьими лицами - с момента его государственной регистрации. Получается, что стороны, вступая в хозяйственные отношения с потребителем, не имеют права ссылаться на договор до его государственной регистрации, но для самих сторон договор действует с момента его заключения. Получается, что незарегистрированный договор все равно определенным образом связывает стороны. Пользователь, получив от правообладателя конфиденциальную информацию, не вправе уклониться от данного договора. Кроме того, сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации договора, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой в регистрации.

В ходе регистрации конфиденциальная информация, содержащаяся в договоре может стать известной третьим  лицам.

Сложная процедура  регистрации, установленная в отношении договоров коммерческой концессии вынуждает правообладателей заключать не один такой договор, а несколько лицензионных договоров на передачу объектов интеллектуальной       собственности.   Российские предприниматели используют такую схему из-за несовершенства действующего законодательства и сложностей, возникающих на практике в связи с его применением.

Заключение нескольких лицензионных договоров вместо договора коммерческой концессии позволяет  воспользоваться существующими налоговыми льготами.

Зачастую, предприниматели, осуществляющие свою деятельность по франчайзинговой схеме, стараются  избегать заключения договора коммерческой концессии, и вместо одного договора заключают несколько гражданско-правовых договоров (лицензионный, аренды, поставки, авторский договор и др.), чтобы воспользоваться существующими льготами в области налогообложения.

Любое дополнительное требование к форме договоров объективно приводит к осложнению и замедлению процедуры заключения договора и, как правило, вызывает дополнительные расходы. Что в свою очередь, как мы выяснили, на практике приводит к заключению нескольких договоров (лицензионный, аренды, поставки, и др.), а не договора коммерческой концессии.

Трахтенгерц Л. считает, что следует упростить порядок регистрации, установленный в отношении договоров коммерческой концессии. С этой целью предлагается ограничиться регистрацией договора коммерческой концессии по месту нахождения пользователя исключительных прав. Это позволит сделать более доступной информацию о договоре для потребителей производимых или реализуемых в соответствии с этим договором товаров, работ и услуг и иных третьих лиц.¹¹

Отличительная черта  договора коммерческой концессии заключается  в том, что обязательство, вытекающее из данного договора, на стороне пользователя включает в себя обязанности не только перед правообладателем, но и перед третьими лицами, с которыми он вступает в различного рода взаимоотношения при осуществлении предпринимательской деятельности с использованием исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя.

Обязанности правообладателя  ГК РФ представляет в императивной форме. Данные обязанности подразделяются на три группы. Первая группа включает в себя обязанности по предоставлению в пользование комплекса исключительных и некоторых неисключительных прав. Вторую группу составляют обязанности по проведению инструктажа пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав. Третью группу составляют обязанности, связанные с предоставлением

пользователю предусмотренных   договором лицензий, их

оформлением в установленном  законом порядке. Речь идет о передаче лицензий (разрешений) на использование  объектов, которые защищаются патентами  и свидетельствами. Под выдачей лицензии понимается заключение договора коммерческой концессии и его последующая регистрация в патентном ведомстве.

Пользователь покупает право пользоваться известной, уважаемой, популярной торговой маркой, фирменным  знаком или стилем. Клиент по внешним признакам иногда не может понять, чьими товарами или услугами он пользуется, правообладателя или пользователя.

Наличие торговой марки  дает возможность пользоваться всеми  преимуществами рекламы этой торговой марки. Таким образом, пользователь получает возможность рекламировать свой товар с помощью гораздо более масштабной рекламы, чем обычные малые предприниматели.

Правообладатель передает пользователю комплект методических материалов в виде четких инструкций по материалам, сырью, оборудованию, поставщикам, системе сбыта, технологии ведения дела и проводит курс обучения для того, чтобы пользователь мог в кратчайшие сроки начать новый бизнес. В процессе работы правообладатель обеспечивает проведение необходимых консультаций и совместное решение возникающих проблем.

Правообладатель, являясь  заинтересованной стороной, может быть гарантом при получении кредитов или лизинга. Поэтому банки, лизинговые компании, другие финансовые кредитные  организации предпочитают работу с  пользователем контактам с самостоятельно начинающими предпринимателями.¹²

Обычно правообладатель  предоставляет пользователю возможность  приобретения, причем по льготным ценам, расходных материалов, сырья, комплектующих  изделий либо у самой компании, либо у определенных поставщиков. Такие  возможности делают систему снабжения надежной и выгодной.

Несмотря на отмеченные преимущества, малые предприятия  могут столкнуться и с определенными  проблемами:

• необходимость учета интересов правообладателя и других держателей акций;
• необходимость регулярных отчислений не от прибыли, а от объема продаж, что может осложнить финансовое положение пользователя;
• обязанность придерживаться методов ведения бизнеса, изложенных в инструкции партнерской компании, что может ограничивать возможности маневра;
• выкуп (по требованию правообладателя) всего необходимого оборудования и материалов может ограничить в действиях малое предприятие.