Договор займа, кредитования и факторинга

Московская финансово-юридическая академия

Ярославский филиал

КУРСОВАЯ РАБОТА

По дисциплине

«Гражданское право»

На тему:

«Договор займа, кредитования и факторинга»

Студентка группы ЮЗ-23

Заводчикова И.Д.

Преподователь: Смирнова Я.А.

_________________________

Ярославль 2009

                                                 Содержание

Введение_____________________________________________________   3

1.                  Юридическая природа договоров займа, кредитования и факторинга._________________________________________________  5

1.1             Общая характеристика договоров займа и кредитования _________5

1.2    Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинга): понятие и сущность_______________________________  11

2.                  Проблемы и механизм совершенствования функционирования договоров займа, кредитования и факторинга в гражданском обороте.____________________________________________________ 19

2.1  Проблемы функционирования договоров займа, кредитования и факторинга в юридическом и экономическом аспекте________________ 19

2.2   Способы совершенствования  практики заключения и исполнения договоров займа, кредитования и факторинга______________________ 24

Заключение _________________________________________________ 28

Список литературы __________________________________________ 30

Введение

Актуальность темы, заявленной к исследованию, обусловлена значимостью договоров займа, кредитования и факторинга в регулировании экономических отношений во всех развитых странах мира и в Российской Федерации в частности. Безусловно, юридическая сущность вышеуказанных договоров  совершенна различна. Однако их объединяет экономическая составляющая, направленная на обеспечение устойчивого движения денежных средств в сфере предпринимательской деятельности. Выбор договора, призванного урегулировать отношения между субъектами предпринимательской деятельности в первую очередь зависит от экономических аспектов предстоящей деятельности. Однако юридическая конструкция договоров  оказывает непосредственное влияние на содержание предпринимательских отношений, побуждая стороны учитывать юридические особенности договоров при вступлении финансово-экономические  отношения.

Таким образом, исследование влияния предпринимательских отношений на выбор договора займа, кредитования или факторинга, а также обратная связь между юридической конструкцией вышеназванных договоров и характером экономических отношений являются целью настоящей работы.

В процессе исследования необходимо решить ряд задач, а именно:

1. Раскрыть юридическую природу договоров займа, кредитования и финансирование под уступку денежного требования.

2. На основе сравнительно-правового анализа выявить особенности и роль правового регулирования отношений, складывающихся в процессе  исполнения договоров, нацеленных на устойчивое обеспечение финансовых потоков в гражданском обороте.

3. Проанализировать проблемы функционирования договоров займа, кредитования и факторинга в юридическом и экономическом аспекте.

4. Предложить пути и способы совершенствования правоприменительной практики договоров займа, кредитования и факторинга.

Объектом исследования являются отношения, складывающиеся в процессе реализации договоров займа, кредитования и факторинга, а также мотивация сторон при выборе того или иного вида договора.

Предметом исследования являются нормы права, регулирующие отношения перемещения денежных средств между различными субъектами хозяйственной деятельности на основе возмездности, равенства сторон и их стоимостного интереса.

Методологической базой настоящего исследования является логический метод раскрытия сущности исследуемых понятий, метод сравнительно-правового анализа, исторически-правовой и функциональный метод.

Теоретической основой для написания курсовой работы явились труды таких видных ученых, как Брагинский М.И., Витрянский В.В., Агарков М.М., Ефимов Л.Г. и др.

Практическая значимость представленной работы заключается в возможности использования анализа и рекомендаций, изложенных в курсовой работе, в процессе выбора гражданско-правового договора для регулирования конкретного вида предпринимательских отношений.

1.                  Юридическая природа договоров займа, кредитования и факторинга.

1.1             Общая характеристика договоров займа и кредитования.

Понятие договора займа получило впервые  наиболее полную и обстоятельную разработку  в трудах римских юристов, которые определяли его следующим образом: «Договор займа (mutuum) представляет собой договор, по которому одна сторона (займодавец) передает другой стороне (заемщику) денежную сумму или определенное количество иных заменимых вещей в собственность, с обязательством заемщика вернуть, по истечении указанного в договоре срока или по востребованию, такую же денежную сумму или же такое же количество вещей такого же рода какие были получены»[1]. По римскому частному праву, договор займа представляет собой одну из форм кредита, в содержание которого, по современной  российской юридической терминологии наряду с договором займа входят договоры, связанные с передачей индивидуально определенной вещи  во временное пользование, на хранение и т.д[2].

Легальное определение договора займа, содержащееся в российском законодательстве, основано на теоретических разработках римских юристов и практически мало, чем отличается от mutuum в римском частном праве. Оно гласит, что по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить  заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества[3].

Характеризуя место института договора займа в системе гражданского права, законодатель относит нормы права вышеупомянутого института в главу 42 «Заем и кредит», которая включает в себя помимо договора займа кредитный договор, товарный и коммерческий кредит. Это является основным отличием подхода римских юристов и современных российских исследователей цивилистов к месту договора займа в логической систематизации гражданско-правовых контрактов. Действительно, все перечисленные договоры имеют общие родовые признаки, которые позволяют отнести их к группе однородных объектов.

Согласно действующему законодательству по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и оплатить проценты на нее[4].

Сравнивания  договор займа и кредита все же можно обнаружить следующие существенные отличия.

Во-первых, заимодавцем по договору займа может быть любое физическое или юридическое лицо, в то время как по кредитному договору – только банк или иная кредитная организация при наличии лицензии центрального банка РФ. Причем судебная практика однозначно толкует это положение, указывая,что закон (в том числе и пункт 1 статьи 807 ГК РФ) не устанавливает каких-либо ограничений, касающихся круга лиц, имеющих право выступать займодавцами по договору займа[5].

Во-вторых,  объектом договора займа могут быть деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а объектом кредитного договора только деньги.

В-третьих, договор займа может быть как процентным, так и беспроцентным, а кредит, всегда должен быть процентным. Поэтому нельзя согласиться с к.ю.н. Боровинской Н.А., которая считает, что кредитный договор считается разновидностью договора займа, поскольку их содержание в целом совпадает[6]. Скорее данные договоры являются видами, объединенными родовыми признаками в группу однородных объектов. В пользу этого тезиса говорит различная правовая природа момента заключения  договора займа и кредита. Что касается договора займа, то он считается заключенным с момента передачи денег, то есть является реальным и односторонним. Гражданский кодекс РФ в ст. 807 устанавливает, что заимодавец передает в собственность заемщику деньги или другие вещи.  Из этого следует, что правоотношения возникают с момента фактической передачи денег или имущества от одного лица к другому.

Представляя правовую характеристику кредитного договора можно найти существенные отличия в правовой природе данного договора. По нему банки или кредитная организация обязуются предоставить денежные средства заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Законодатель подчеркивает, реальный характер договора займа, а кредитный договор определяет как консенсуальный, что указывает на его двусторонне обязывающий характер. Причем судебная практика также определяет кредитный договор как консенсуальный[7].

Кроме того, разделение можно провести и по сферам общественных отношений, которые призваны регулировать договор займа и кредита. Так, использование договора займа, как правило, имеет место при регулировании обычных гражданских отношений, субъекты которых, прибегают к данному виду деятельности на несистематической основе. В то время как в правоотношениях,  вытекающих из кредитного договора, одним из субъектов (заимодавец) всегда выступает субъект со специальной правоспособностью в виде банка или кредитной организации, где их деятельность является предпринимательской.

В последнее время достаточно широкое распространение в специальной литературе и вексельной практике  получил «вексельный кредит» обычно использующийся, в связи с предоставлением банком клиенту кредита с использованием векселя как инструмента кредитования[8]. Особо широкое применение векселя, как инструмента кредитования, было вызвано в конце 90-ых годов сужением ресурсной базы банков, развития платежного кризиса, ухудшение финансового состояния предприятий. В связи с этим, возникла практика совершения сделок с участием банка и направленных на передачу своему контрагенту по договору не денег, а векселей на сумму обещанного кредита. Данного рода отношения и стали называться вексельным кредитованием. В настоящее время в условиях масштабного экономического  кризиса, поразившего всю финансовую систему мира возможен рецидив широкого распространения вексельного кредитования, в случае если кризис примет затяжной характер.

Но может ли вексельный кредит рассматриваться в качестве полноценного кредитного договора. Для того чтобы ответить на этот вопрос необходимо проанализировать предмет данной сделки. Прежде всего, следует определиться с тем, является ли вексель денежным средством, которое допускается законом в качестве предмета кредитного договора. Одни авторы называют вексель суррогатными деньгами и указывают на то, что банк может выдать кредит векселем взамен денег[9].

Действительно,  такая позиция может  иметь под собой серьезное обоснование, поскольку переводной вексель в определенные периоды приобретает функции средств обращения, своего рода заменителя денег. Особенного ярко проявляется эта функция в условиях стагфляции, то есть сокращение производства в условиях инфляции. В этот период государство вынуждено проводить жесткую монетарную политику, чтобы сбить инфляционные процессы в стране. В условиях сокращения денежной массы экономика начинает испытывать ее недостаток, и финансовые институты начинают имитировать векселя, которые поступают в обращение, частично замещая денежную массу.

Таким образом, критерий денежного суррогата, который выполняют переводные векселя в экономических отношениях, не подходит для разграничения кредитного договора и вексельного оборота.

Представляется возможным использования в качестве критерия разграничения правовых институтов кредитного договора и вексельного оборота саму юридическую конструкцию вышеназванных правовых явлений, которая отражает особенности их правового регулирования в гражданских правоотношениях. Дело в том, что законодатель в ст. 815 ГК РФ прямо определил, что в случаях, когда в соответствии с соглашением сторон заемщиком выдан вексель, удостоверяющий выплатить по наступлении срока установленным векселем, денежной суммы, отношения сторон по векселю регулируются законом о простом и переводном векселе[10]. Юридическая конструкция кредитного договора и векселя совершенно различна. Вексель является ценной бумагой и может выступать в качестве самостоятельного объекта гражданских прав. Оформление векселя, переход прав кредитора по переводному векселю регулируется специальным вексельным законодательством и коренным образом отличаются от правового регулирования кредитного  договора, как в регулятивных, так и в охранительных правоотношениях, в которых реализуется особый порядок мер юридической ответственности в случае нарушения вексельного обязательства.

Из всего сказанного можно сделать вывод о том, что использование векселя в отношениях, вытекающих из кредитного договора не служит основанием для отнесения правовых норм, регулирующих вексельное обращение к разновидности кредитного договора. Скорее всего, речь идет о новации, то есть преобразовании правоотношений, вытекающих из кредитного договора в вексельные обязательства.

Судебная практика идет по тому же пути. Арбитражный суд Московской области в своем постановлении указал, что «…статья 815 ГК РФ предусматривает возможность оформления заемных отношений векселем, но при этом устанавливает, что с момента выдачи векселя к отношениям сторон применятся закон о простом и переводном векселе. При таких обстоятельствах квалификация отношений, возникших в связи с заключением заявителем договоров, в соответствии с которыми были выданы векселя, как договоров займа не основана на нормах закона. В данном случае возникают отношения по выдаче ценной бумаги - простого векселя, а не отношения по договору займа»[11].

Иногда банки используют смешанный договор кредитования   с одновременной покупкой векселей  банка на сумму выданного кредита. Судебная практика идет по пути комплексного анализа условий смешанного договора, отвергая доводы об отсутствии правовой связи между предоставлением кредита и продажей банком векселей[12].

1.2             Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинга): понятие и сущность.

Понятие «факторинг» (в переводе с английского - посредничество) представляет собой род комиссионно-посреднических услуг, оказываемых специализированной компанией-фактором или коммерческим банком клиенту -юридическому лицу, которое по тем или иным причинам не может или не хочет самостоятельно добиваться возвращения сумм, которые ему должны его дебиторы, и в силу этого готово уступить свои права на такие суммы факторской организации (банку-фактору) и получить за пусть и

меньшие деньги, но немедленно, что означает, по сути, своеобразное кредитование его оборотного капитала[13].

С экономической точки зрения факторинг - это торговля долговыми обязательствами (разновидность так называемых учетных операций). Применительно к деятельности банков под факторингом понимается покупка ими срочных платежных требований, возникающих из поставки товаров, в том числе права требования возврата выданных кредитов[14].

Факторинговые операции коммерческих банков имеют следующую историю. Факторинг - одна из древнейших форм торгового финансирования. Отдельные его виды применялись торговцами еще в эпоху царя Хаммурапи (XVIII век до н.э.). Однако активное становление факторинга началось в XIX веке в Англии. Большое количество факторинговых компаний возникло в конце XIX века в США. Они являлись так называемыми "агентами делькредере" немецких  и английских поставщиков одежды и текстиля. Большие расстояния между населенными пунктами в Америке и различия в законодательствах разных штатов привели к тому, что эти же компании предоставляли свои услуги и местным производителям, а именно гарантировали оплату всех товаров. В качестве компенсации риска неплатежа они взимали дополнительное комиссионное вознаграждение. С ростом факторинговых компаний к вышеперечисленным услугам добавилась функция финансирования поставщика продукции[15].

В Европе факторинг обрел "второе дыхание" в 50-х годах XX века. Именно в этот период предприятия стали все активнее применять рассрочку платежа при поставках товаров своим контрагентам. Такая практика была обусловлена двумя основными причинами. С одной стороны, на многих товарных рынках заметно возросла роль покупателей, которые стали, по сути, диктовать продавцам основные условия торговых сделок и настаивать на использовании рассрочки платежа. С другой стороны, эти же покупатели часто испытывали недостаток свободных денежных средств и предпочитали сначала продать товар конечному потребителю, а затем уже расплачиваться с собственными поставщиками. Иными словами, покупатели предпочитали пользоваться коммерческим кредитом, а не брать кредит в банке - не всегда доступный и трудно возобновляемый, связанный с множеством формальностей и ограничений. Но кредиторы-поставщики сами испытывали недостаток оборотных средств и часто были финансово неспособны предоставить рассрочку платежа, что вело к потере покупателей, "уходивших" к конкурентам, у которых была такая возможность[16].

Факторинг - специфическая финансовая услуга, возникшая как рыночный продукт в России на рубеже XX и XXI веков. Очевидно, что развитием бизнеса в различных отраслях экономики (пищевая, легкая, фармацевтическая, нефтеперерабатывающая, автомобильная промышленность) потребность в этом продукте будет возрастать. Начиная, с 1988 года отдельные банки делали первые шаги по освоению факторингового бизнеса.

В настоящее время правовой базой осуществления факторинговых услуг является глава 43 «Финансирование под уступку денежного требования» Гражданского Кодекса Российской Федерации, положения которой учитывают правила Конвенции о международном факторинге. Закрепленные за этой главой статьи 824-833 имеют следующее содержание.

Согласно ст. 824 ГК РФ договор финансирования под уступку денежного требования - это договор, в силу которого одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование[17].

Статья 825 ГК РФ гласит о том, что в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать: банки и иные кредитные организации; другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на деятельность такого вида. Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ лицензирование финансирования под уступку денежного требования не предусмотрено. Поэтому факторингом в нашей стране занимаются только банки, т.к. имеют право осуществлять эти операции на основании Закона о банках и банковской деятельности.

Предмет уступки регламентируется в статьях 826-829. По мнению Гасникова К.Д., сложность применения положений факторинга судами заключается в том, что он имеет сложный предмет. Как известно, в договор включаются как уступаемое денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование) или наступит в будущем (будущее требование), так и действия финансового агента по финансированию клиента и действия последнего по уступке денежного требования. При этом денежное требование (предмет уступки) должно быть определено таким образом, чтобы можно было идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее чем в момент его возникновения (п. 1 ст. 826 ГК РФ)[18].

Существующее требование - денежное требование, срок платежа по которому уже наступил. Будущее требование - право па получение денег, которое возникает в будущем. При уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денег, которые являются предметом уступки требования, предусмотренные в договоре. Денежное требование, являющееся предметом уступки, признается действительным, если клиент обладает правом передать денежное требование и в момент уступки этого требования ему не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не выполнять. По мнению, Павлодского Е.А.,с которым трудно не согласиться, денежное требование необходимо определить в договоре как "конкретное, а не любое обязательство должника".[19] В противном случае не будет определен предмет договора, что приведет к признанию его судом недействительным.

Уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении. Последующая уступка денежного требования финансовым агентом не допускается, если в договоре не предусмотрено иное. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, то она вступает в силу после наступления этого события[20].

Статья 827 предусматривает ответственность клиента перед финансовым агентом за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки. Клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовым агентом.

В зависимости от разнообразия этих услуг различают несколько основных видов факторинга, классифицируя их на основании различных признаков.

Факторинговые операции по территориальному признаку могут быть внутренними и экспортными (международными)[21]. Внутренний факторинг - поставщик, его должник и банк, осуществляющий факторинговые операции, находятся в пределах одной страны. Экспортный (международный) - поставщик, его должник и банк, осуществляющий факторинговые операции, находятся в разных странах.

По видам операций выделяют: открытый, скрытый, взаимный (двухфакторный). Открытый факторинг - должник уведомлен об участии в сделке банка-фактора. Уведомление осуществляется путем надписи на счете-фактуре о том, что правопреемником по возникающему долгу является определенный банк и платить следует в его пользу. Скрытый факторинг - должник не ставиться в известность о наличии договора факторингового обслуживания и продолжает осуществлять платежи поставщику, который в свою очередь, направляет их в пользу банка-фактора. В настоящее время применение закрытого факторинга в российских условиях приводит к резкому увеличению рисков банка-фактора[22]. Взаимный (двухфакторный) - при обслуживании экспортера банк передает определенный объем работ факторинговой компании, действующей в     стране импортера. В свою очередь банк будет действовать в своей стране по поручению иностранного фактора. Экспортеру достаточно заключить соглашение только с банком, в котором он обслуживается.

По типу возникающих взаимоотношений между сторонами сделки факторинг бывает конвенционный (открытый) и конфиденциальный (закрытый)[23].

Конвенционный (открытый) факторинг представляет собой универсальную систему финансового обслуживания клиентов, включающую не только кредитование товаров отгруженных, но и веление для клиента бухгалтерского учета, консультирование его по вопросам организации расчетов, заключения хозяйственных договоров, своевременного получения платежей, а также информирование его о рынках сбыта, ценах на товары, платежеспособности будущих покупателей. За клиентом практически сохраняются только производственные функции. При такой форме факторинга клиент может существенно сократить собственный штат служащих, выполняющих функции, которые принимает на себя банк как фактор.

Конвенционный факторинг называют также открытым факторинг, поскольку в данном случае поставщик уведомляет должника (покупателя) о продаже выписанных на него требований фактору. Данное уведомление состоит в том, что поставщик, будучи грузоотправителем, приводит в платежных документах реквизиты фактора как получателя денег. Все поступающие от должника-покупателя деньги, включая пени за просрочку платежа, зачисляются на счет фактора, возмещая ему сумму, ранее переданную поставщику. При этом пени становится источником дохода фактора.

Конфиденциальный (закрытый) факторинг свое назначение получил в связи с тем, что служит скрытым источником средств для кредитования продаж товаров поставщиков, так как никто из контрагентом не осведомлен о переуступке ими счет-фактур банку. В данном случае банк плательщика перечисляет платеж на счет поставщика, который после получения платежа должен перечислить соответствующую его часть банку-фактору в счет погашения кредит.

По объему принимаемых фактором на себя рисков существует два вида факторинга, принципиально отличающиеся теми отношениями, которые в результате выстраиваются с клиентами факторов (компаний)[24].

Первый вид - так называемый регрессный факторинг. В этом случае банк-фактор выполняет свою ключевую роль, пополняя оборотный капитал клиента, но при этом ответственность за поступление платежа с нее не снимается. Регрессный факторинг, в сущности, представляет собой разновидность краткосрочною финансирования. Факторинг с регрессом - это продукт для тех клиентов, которые уверены в своих покупателях и поэтому не видят смысла платить повышенную комиссию за дополнительные услуги безрегрессного факторинга. Кроме того, факторинг с регрессом (или частичным регрессом) предусматривает и финансирование поставок, и управление дебиторской задолженностью.

Безрегрессный факторинг характеризуется тем, что фактор полностью берет на себя все риски, связанные с погашением дебиторской задолженности. В этом случае он занимается и изучением кредитной истории клиента, и управлением дебиторской задолженностью, а также выполняет ряд специфических действий, например, начисляет штрафы за задержку платежа. Таким образом, обеспечение хорошего финансового "самочувствия" компании, работающей по схеме безрегрессного факторинга, неразрывно связано с риском невозврата средств, поэтому необходимо совершенствовать технологии их минимизации.

2.2 Проблемы и механизм совершенствования функционирования договоров займа, кредитования и факторинга в гражданском обороте.

2.1. Проблемы функционирования договоров займа, кредитования и факторинга в юридическом и экономическом аспекте.

Договор займа носит характер универсальной кредитной сделки и может совершаться как в предпринимательской, так и в бытовой области. Правила займа распространяются, в частности, и на банковские ссуды, выдаваемые как гражданам, так и организациям. Однако при всей схожести с кредитным договором договор займа имеет ряд особенностей, в силу которых он может быть невыгоден для заемщика.

Договор займа приобретает юридическую силу и считается заключенным с момента передачи денег (товаров) заемщику.