Испытание при приеме на работу

Содержание

Введение

Глава 1. Установление испытания при приеме на работу

1.1 Испытание, его цель, порядок его установления и оформления

1.2 Продолжительность испытания

1.3. Оплата труда работника в период прохождения испытания

Глава 2. Результат испытания при приеме на работу

2.1 Критерии соответствия работника поручаемой работе

2.2 Результаты испытания и их правовая оценка

Заключение

Список литературы

Приложение А

Приложение Б

Введение

В целях проверки работника на соответствия требованиям открытой вакансии при трудоустройстве, его профессионального уровня подготовки,   а также психологических особенностей, действующим законодательством предусмотрено испытание.

Зачастую, знакомство с новым работником, начинается с его Curriculum vitae1. Затем претендент на должность может пройти в организации несколько этапов  собеседования или профессиональное тестирование. Однако, даже самый тщательный отбор, не исключает риска для работодателя, что принятый на должность работник не соответствует профессиональным требованиям и стандартам организации.

В связи с этим, для объективной оценки качества новичка в первое время его работы, сегодня очень распространен прием на работу с установлением испытания, по взаимному соглашению сторон (ст. 70 ТК РФ).

Прохождение испытания при приеме на работу является хорошей возможностью для обеих сторон выяснить все «плюсы и минусы» трудовых правоотношений и понять насколько  ожидания соответствуют действительности, в целях недопущения возможных проблем в дальнейшем.

Тем не менее, несмотря на то, что положение об испытании не является новшеством, как в отечественном, так и в Российском трудовом законодательстве (действовавший с 1971 по 2002 годы Кодекс законов о труде (КЗоТ) содержал данную норму), при его применении на практике возникает большое количество вопросов  и у работодателей и у потенциальных работников.

Цель курсовой работы: обобщить знания по регулированию такого дополнительного условия трудового договора, как испытательный срок.

 Задачи курсовой работы:

• дать характеристику испытанию при приеме на работу, обозначить порядок его установления и оформления
• изучить судебную практику по рассмотрению трудовых споров, относящихся к испытанию при трудоустройстве
• выявить пробелы в законодательстве, а также иные проблемы, относительно испытания при трудоустройстве
• разработать предложения, направленные на совершенствование законодательства об испытании при трудоустройстве

Объект исследования: трудовой договор.

Предмет исследования: испытание при приеме на работу.

Глава 1. Установление испытания при приеме на работу

1.1 Испытание, его цель, порядок его установления и оформления

 Трудовой Кодекс Российской Федерации (ст. 70) устанавливает следующую правовую норму: «при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе».

Одной из главных  целей испытания при приеме на работу является выявление соответствия профессиональной подготовки и деловых качеств работника требованиям предполагаемой должности. Однако необходимо выяснить насколько использование данного метода в кадровой работе оправдывает цель действующего трудового законодательства, и какие ошибки может допустить работодатель.

В соответствии с законодательством трудовые отношения между работодателем и работником возникают в двух случая: либо на основании трудового договора, либо сразу после фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя. (ст. 16 ТК РФ).

Существует мнение, что с теми работниками, которые проходят испытание, трудовой договор заключать не нужно. На практике широко распространен тот факт, что некоторые работодатели предпочитают не оформлять трудовые отношения с работником, а дождаться результатов испытания. Это мнение ошибочно. Ведь деловые качества соискателя, в зависимости от которых его примут или не примут на постоянную работу, оценивают именно в процессе работы, а значит, что и трудовые отношения с ним неизбежно возникают.

Другие работодатели выбирают другой метод: заключают с работником срочный трудовой договор на период испытательного срока. Также довольно распространено заключение на срок испытания договоров гражданско-правового характера. Однако все вышеуказанные попытки избежать надлежащего оформления на работу новых работников являются грубейшими нарушениями норм действующего законодательства о труде. Статья 11 Трудового Кодекса РФ указывает на последствия таких нарушений: « когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права» и работник будет считаться принятым на работу по трудовому договору, как фактически допущенный к работе.

Установление испытания не является обязанностью работодателя-это его право. Испытательный срок может быть установлен лишь с письменного согласия работника. Таким образом, главным юридически значимым обстоятельством при установлении испытания следует признать добровольность волеизъявления работодателя и поступающего на работу лица.

Но именно здесь и совершается самая распространенная ошибка, поскольку работодатель самостоятельно и в одностороннем порядке назначает новому работнику испытание и определяет его продолжительность, хотя решение данного вопроса не находится в исключительной компетенции работодателя.

В случае если для работника предусмотрено испытание, то это условие должно быть прописано в трудовом договоре (ст. 57 ТК РФ). Но если это не сделано, то и оснований для испытания нет. То есть работник будет считаться, что работник принят на работу без всяких условий. А если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (абз. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании можно включить в трудовой договор только в том случае, если стороны оформили его отдельным соглашением до начала работы.

В связи с этим условие об испытательном сроке необходимо не только оговорить с новичком, но и зафиксировать - причем обязательно до начала работы.

Испытание не может быть установлено локальным актом юридического лица (организации), даже с согласия работника. Он должен быть оговорен строго в трудовом договоре согласно ст. 70 ТК РФ.

Испытание при приеме на работу может применяться только в отношении лица, вновь поступающего на работу. Исключение из этого правила предусмотрено Федеральным законом от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» для гражданских служащих, назначенных на должность гражданской службы в порядке перевода из другого государственного органа, может устанавливаться срок испытания продолжительностью от трех до шести месяцев.

Испытание при приеме на работу не устанавливается для:

• лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

• беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;

• лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;

• лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

• лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;

• лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

• лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;

• иных лиц в случаях, предусмотренных Трудовым Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором.

Примечательно то, что ошибка работодателей, устанавливающих испытание для вышеуказанных категорий граждан основывается на неправильном применении п. 1 ст. 70 ТК РФ, где указано, что испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе может быть установлено соглашением сторон при заключении трудового договора. Следовательно, условие об испытании устанавливается только в момент заключения трудового договора или при фактическом допущении сотрудника к работе до его заключения. При переводе работника на другую должность установление испытания неправомерно, поскольку в данном случае трудовой договор не заключается, а изменяется. Работник не является вновь принятым на работу. Изменяются лишь его трудовые функции, определенные трудовым договором, и (или) структурное подразделение, в котором работает сотрудник).

Во время испытательного срока на работника распространяются действующие нормативные правовые акты, а также соглашения и локальные акты организации.

Положение работников, проходящих испытание, не должно отличается от положения  других работников компании. Этот аспект является принципиально важным. При подписании трудового договора работодателю следует подчеркнуть, что вновь принятый работник в период своего испытания никак не ущемлен в правах по сравнению с остальными.

Выплата заработной платы в этот период также должна производиться на общих основаниях. Законодательство не определяет различий между оплатой труда работника, проходящего испытание, и его коллеги, работающего на общих основаниях. На практике же часто случается, что работодатель устанавливает более низкий размер компенсации сотрудник в период его испытательного срока. С позиции закона это неправомерно. При толковании статьи 70 ТК можно также прийти к выводу, что если на работника в период испытания распространяются все нормы трудового законодательства, в том числе и нормы о заработной плате, то прохождение испытания не может быть основанием для уменьшения ее размера.

Кроме того, во время испытательного срока сотруднику необходимо проявлять свои лучшие как деловые, так и личные качества, поэтому он работает с полной отдачей, пытаясь продемонстрировать все свои возможности.

Безусловно, снижение работодателем размера заработной платы может снизить репутацию компании, а также стать поводом для отказа от работы в данной компании хорошего специалиста. Тем не менее, прямой запрета на снижение размера заработной платы сотруднику в связи с прохождением испытания в законе отсутствует, что, на мой взгляд, является  существенным пробелом в трудовом законодательстве. По моему мнению, необходимо закрепить порядок начисления заработной платы в период прохождения испытания.

Таким образом, испытание может быть установлено исключительно с письменного согласия работника и должно быть оформлено надлежащим образом. Положение испытуемого работника ничем не отличается от положения всех прочих работников организации.

1.2 Продолжительность испытания

В соответствии со ст. 70 ТК РФ «срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом».

 «При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель».

Продление же испытательного срока, установленного при заключении трудового договора, явно ухудшает положение работника и нарушает действующее трудовое законодательство.

Однако в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. Таким образом, можно отметить, что срок прерывается на эти периоды отсутствия и возобновляется после того, как сотрудник снова выходит на работу (абз. 6 ст. 70 ТК РФ). Важен тот факт, что работник фактически не исполнял свои трудовые обязанности некоторое время и тем самым лишил работодателя возможности оценить в этот период его профессионально-деловые и личностные качества.

Можем привести пример:

Общество с ограниченной ответственностью «МосСтрой» приняло на работу Б.Г. Севастьянова 1 сентября 2012 г. В трудовом договоре было указано, что Севастьянову установлено испытание сроком  в два месяца. Следовательно, срок испытания должен закончится 31 октября 2012 г.

Во время испытания работник был госпитализирован и пробыл в больнице с 5 октября по 20 октября включительно. Поскольку в срок испытания не включается период временной нетрудоспособности работника, срок испытания Севастьянова должен быть продлен до 5 ноября.

В законодательстве нет прямого указания на то, что испытание, установленное при приеме на работу, можно сократить, но компания может расторгнуть трудовой договор, если работник не соответствует ее стандартам, предупредив его об этом за три дня (ст. 71 ТК РФ).

Также может случиться, что не организация, а сам работник, находясь на испытании, примет решение расстаться досрочно. В этом случае он имеет право прекратить работу по собственному желанию, письменно уведомив об этом за три дня до окончания работы (абз. 3 ст. 71 ТК РФ).

Таким образом, срок прохождения испытания законодательно урегулирован. Сокращение же испытательного срока вполне можно признать правомерным способом, улучшаюшим положение сотрудника.

1.3. Оплата труда работника в период  прохождения испытания

Большинство компаний заинтересованы в экономии денежный средств и считают: зачем платить «новичку» сразу полную заработную плату, если еще неизвестно, насколько хорошо он справится со своими обязанностями.

Между тем, согласно ч. 3 ст. 70 ТК РФ, в период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, локальных нормативных актов. Это значит, что на «испытуемого» распространяется и норма закона о том, что работодатель обязан обеспечить работникам равную оплату за труд равной ценности (ст. 22 ТК РФ), а также положение об оплате труда и штатное расписание.

Таким образом, работнику, проходящему испытание, не может быть установлена заработная плата меньше, чем у коллеги, занимающего ту же должность, но выдержавшего испытание.

  Дискриминация при установлении условий оплаты труда запрещена ст. 132 ТК РФ.

Разница в заработной плате должна быть обоснованной: зависеть от сложности выполняемой работы, качества выполняемой работы, количества переработок, квалификации и профессионализма работника. Требования к работникам можно проследить исходя из названия  должностей, которые в этом случае должны иметь либо соответствующие градации (например, специалист первой, второй, высшей категории), либо разные наименования (помощник юриста, юрист, старший юрист, ведущий юрист).

Однако, к сожалению, на практике руководители организаций находят возможность обойти законодательство. Достаточно указать в трудовом договоре меньший размер заработной платы, не обозначая, что это делается на время прохождения испытания, а в случае его успешного прохождения  организация заключает с работником дополнительное соглашение к трудовому договору и повышает заработную плату.

Глава 2. Результаты и последствия испытания при приеме на работу

1.2 Критерии соответствия работника поручаемой работе

Для результатов испытания важнейшее значение имеет такое понятие, как «соответствие поручаемой работе». Оно включает в себя оценку профессионально-деловых и личных качеств работника. Несоответствие поручаемой работе определяется по правилам ст. 71 ТК РФ.

Совсем другое дело, когда работник не желает добросовестно исполнять свои трудовые обязанности или соблюдать правила внутреннего трудового распорядка. В пример можно привести, когда работник отсутствует на работе без уважительных на то причин или находится на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения. Такие действия являются дисциплинарным проступком и являются основанием для применения дисциплинарной ответственности, но никак не влияют на оценку профессионально-деловых качеств работника. Нежелание работника добросовестно исполнять свои трудовые обязанности или соблюдать правила внутреннего трудового распорядка влечет расторжение трудового договора за совершение противоправных действий в соответствии со ст. 81 ТК РФ и никакого отношения к испытанию при приеме на работу не имеет.

Согласно ст. 71 ТК РФ решение работодателя о расторжении трудового договора должно содержать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание при приеме на работу. Эти же причины являются основанием для приказа о расторжении трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Причины могут быть изложены в различных документах. Докладные и служебные записки являются первичными документами, в которых обязательны ссылки на конкретные неумелые производственные действия работника.

Обязательно должна быть обозначена причинная связь между действиями работника и невозможностью дальнейшего исполнения обязанностей по согласованной вакансии.

Так, в ходе разрешения иска Морозов Е.М. о восстановлении на работе в суде выяснилось, что работник, оформленный подсобным рабочим на продовольственном складе, в период испытательного срока размещал продукты, для отгрузки в торговые сети без учета температурного режима и совместимости товаров по химическим и физическим свойствам. Из его объяснений следовало, что необходимыми знаниями относительно  выполняемой работы он не обладает. В основу отрицательной характеристики Морозова Е.М. были положены претензии начальнику склада (в чьем подчинении находился Морозов Е.М.), от администраторов торговых сетей, получавших товары с продовольственного склада, на котором работал  подсобный рабочий Морозова Е.М.. В этих документах было обозначено несоответствие качества, поступаемых со склад продуктов, вызванное недопустимым для них хранением. Так, неумелые действия работника, которые не позволяют ему точно исполнить определенные требования свидетельствуют о несоответствии работника порученной работе. Таким образом, в период испытания в порядке статьи 71 ТК РФ уместно говорить о неумении работника. Суд не восстановил работника Морозова Е.М. на работе по данной причине.

Итак, работодателю необходимо объективно доказать несоответствие работника поручаемой работе, а не по собственному волеизъявлению или в силу личной неприязни увольнять работника.

2.2 Результаты испытаний и их правовая оценка

Важнейшим доказательством в оценке прохождения испытания работников, является результат их работы по установленным задачам в соответствии с трудовой функцией. Также немало важными аспектами в оценке результатов новичка является его оперативность, ответственность, коммуникабельность, эмоциональный настрой и общительность, поскольку все это в совокупности дает объективное представление работодателю о работнике для того, что бы сделать необходимые выводы и принять верное решение о дальнейшем сотрудничестве либо о прекращении трудовых отношений.

«Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях».

В силу ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания, освобождение работника от работы производится руководителем организации без каких-либо согласований с соответствующим профсоюзным органом (создание которых установлено ст. 30 Конституции), а также без выплаты выходного пособия

Такое освобождение от работы, осуществляется путем расторжения трудового договора, которое работник вправе обжаловать в судебном порядке.

  Увольнение работника в подобных ситуациях может быть осуществлено исключительно до окончания испытательного срока, поскольку после его окончания работник считается принятым на работу на условиях заключенного трудового договора.

Любое увольнение работника по инициативе работодателя, в том числе и по основаниям, предусмотренным ст. 71, по установленным правилам должно быть объективным и аргументированным, а причины расторжения трудового договора должны быть подтверждены соответствующими  существенными доказательствами (выпуск брака по вине работника, аморальный проступок), а также документами, подтверждающими невыполнение или ненадлежащее выполнение работником порученной работы.

Данное обстоятельство приобретает особое значение в случае, когда работником, уволенным по указанным основаниям, оспаривается решение организации и возникает трудовой спор о правомерности такого увольнения.

Таким образом, при увольнении работника компании должны быть, заинтересованы в максимальном упрощении процедуры расторжения трудового договора, документальном подтверждением причин увольнения и в строгом соблюдении установленного для таких случаев порядка. Если работник, увольняемый по основаниям статьи 71 ТК РФ, оспаривает решение бывшего работодателя и при этом ссылается на какие-либо причины, препятствующие надлежащему выполнению трудовых обязанностей (несоответствующее оборудование и т. д.), работодателю следует подвергнуть доводы работника тщательной проверке и документально их опровергнуть или признать. В последнем случае наиболее целесообразными будут отмена организацией ранее принятого решения о расторжении трудового договора и восстановление работника на прежней работе с соответствующим зачетом срока испытания, поскольку при рассмотрении дела в суде, прежде всего, подлежит выяснению конкретная причина несоответствия работника порученной ему работе, обстоятельства, предшествовавшие увольнению, и аргументы работника, на которых основываются его требования о признании увольнения незаконными.

Рассмотрим пример из судебной практики. В январе 2011 г. в Кызылский городской суд Республики Тыва обратилась гражданка Б. с исковым заявлением к ООО «Л***» о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

В ходе разбирательства было установлено, что Б. была принята в обособленное подразделение ООО «Л***» на должность повара, с ней был заключен трудовой договор с условием об испытательном сроке на 3 месяца. До истечения указанного срока истица была уволена на основании ч. 1 ст. 71 ТК РФ как не прошедшая испытание. Она сочла увольнение незаконным, т. к. акт, на котором основывался приказ, не соответствовал действительности. В данном акте приводилось решение комиссии из трех человек, которые, изучив докладные записки повара Ч., врача Тоджинской ЦКБ О. и медсестры С., приняли решение расторгнуть трудовой договор с истицей. Б. утверждала, что указанные факты на самом деле не имели места, а нелицеприятные отзывы О. и Б. являлись следствием неприязненных отношений с истицей из‑за комнаты в общежитии, которую они вместе занимали. Истица также утверждала, что по указанным докладным запискам проверок не проводилось.

Представитель ответчика иск не признал и пояснил, что истица была уволена как не прошедшая испытательный срок. Основанием послужили докладные от врача и медсестры Тоджинской ЦКБ. Для проверки фактов создали комиссию, на основании актов которой и был издан приказ об увольнении.

Исходя из представленных материалов, а также показаний свидетелей суд принял решение о частичном удовлетворении иска. Свое решение суд мотивировал следующим.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за 3 дня с указанием причин, послуживших основанием для признания работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя в соответствии со ст. 37 и ст.47 Конституции РФ сотрудник имеет право обжаловать в суде.

Таким образом, расторжение трудового договора по ст. 71 ТК – в связи с неудовлетворительным результатом испытания – согласно п. 4 ст. 77 ТК, относится к расторжению трудового договора по инициативе работодателя. Соответственно, последний обязан в письменной форме указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание.

Б. была предупреждена об увольнении в письменном уведомлении, в котором указывались в качестве оснований увольнения докладные записки повара Ч., врача О. и медсестры С. В этих записках были изложены следующие факты: истица вышла на работу не в 6 часов утра, а в 8 часов 30 минут, и от нее исходил запах алкоголя; в сентябре Б. являлась на работу в нетрезвом состоянии, вечером распивала спиртные напитки вместе с шоферами.

Из пояснений истицы следовало, что конфликт между ней, О. и С. возник в связи проживанием в одной комнате. По утверждению Б., она делала им замечания по поводу нарушения порядка проживания. По словам истицы, ее напарник Ч. 3–4 раза в день уходил поспать, а она не успевала одна готовить пищу на 80 человек.

Медицинские работники О. и С. подтвердили факт неприязненных отношений между ними и Б., при этом С. в судебном заседании показала, что истица справлялась со своими должностными обязанностями.

Допрошенный в качестве свидетеля Т. показал, что работал начальником Кызыл-Таштыгского месторождения ООО «Л***» и истица находилась в его подчинении. Претензий по ее работе не имелось, жалоб от сотрудников не поступало. Медицинские работники по поводу качества пищи, санитарного состояния к Т. не обращались. После сообщения начальника охраны о нетрезвом состоянии истицы он инициировал проверку, но факт не подтвердился.

Свидетель П., работавший в ООО «Л***», заявил, что питание было нормальным, готовила Б. хорошо.

Поскольку ни одна из сторон не заявляла ходатайства о допросе в качестве свидетеля Ч., то суд исходил только из его письменных докладных. Тот факт, что Б. вышла на работу позже установленного времени, не проверялся и доказан не был. Также не было подтверждено сообщение о том, что истица в сентябре являлась на работу в нетрезвом состоянии. Свидетель Т. данный факт отрицал.

Таким образом, данных, объективно свидетельствующих о ненадлежащем исполнении истицей должностных обязанностей, ответчик суду не представил. Показания свидетелей О. и С. не могли быть признаны объективными в силу конфликтных отношений, сложившихся между ними и истицей. Кроме того, утверждения О. и С. опровергались показаниями свидетелей Т., П. и Б., в достоверности которых суд не сомневался.

Также ответчиком не представлено доказательств нарушения истицей трудовой дисциплины в виде появления на работе в нетрезвом состоянии.

Поскольку судом не установлена законность увольнения истицы по указанному основанию, Б. подлежала восстановлению на работе. Судом также было принято решение о выплате Б. среднего заработка за все время вынужденного прогула и о компенсации морального вреда. Размер компенсации составил 3 000 р.

В рассматриваемом судебном деле работодатель не смог доказать правомерность увольнения. Основаниями являлись докладные записки, но указанные в них обстоятельства не были проверены. Истица правомерно обратилась в суд. Из материалов дела следует, что основания для ее увольнения как не прошедшей испытательный срок отсутствовали.