Международный договор франчайзинга

Международный договор  франчайзинга

договор франчайзинг продвижение

 договору одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав: товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Предметом данного договора является использование комплекса  исключительных прав, деловой репутации  и коммерческого опыта правообладателя  в согласованном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно  к определенной сфере предпринимательской  деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных  пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Поскольку этот договор имеет  предпринимательский характер, то его  сторонами могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Будучи связанным с  комплексом имущественных прав и  обязанностей, включая патентные  права и права на иные объекты  промышленной собственности (товарный знак, знак обслуживания, ноу-хау), данный договор под страхом его ничтожности (что влечет невозникновение для сторон предусмотренных им прав и обязанностей) подчинен более строгим правилам в отношении формы, чем сделки обычных юридических лиц или внешнеэкономические сделки: помимо обычной письменной формы он должен быть зарегистрирован органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя, а договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Хотя обязанности сторон данного договора сформулированы в  ст. ст. 1173 и 1174 ГК РМ в общей форме, тем не менее, они создают необходимую  для ориентирования сторон основу. Так, правообладатель обязан:

· передать пользователю техническую  и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных  ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным  с осуществлением этих прав;

· выдать пользователю предусмотренные  договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.

Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

· обеспечить регистрацию  договора коммерческой концессии; оказывать  пользователю постоянное техническое  и консультативное содействие, включая  содействие в обучении и повышении  квалификации работников;

· контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании  договора коммерческой концессии.

В обязанности пользователя входит:

· использование при осуществлении  предусмотренной договором деятельности фирменного наименования и (или) коммерческого  обозначения правообладателя указанным  в договоре образом;

· обеспечение соответствия качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых  услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых  или оказываемых непосредственно  правообладателем;

· соблюдение инструкций и  указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования  комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

· оказание покупателям (заказчикам) тех дополнительных услуг, на которые  они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно  у правообладателя;

· неразглашение секретов производства правообладателя и  другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации; предоставление оговоренного количества субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;

· информирование покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для  них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Спецификой данного договора обусловлен и ряд ограничений, которые  могут быть включены сторонами в  договор. К ним относятся, в частности, условия об исключительном территориальном  характере передаваемых прав, обязательство  не осуществлять на договорной территории конкуренции с правообладателем. С учетом требований свободного рынка  признаются ничтожными такие условия, ограничивающие права сторон по данному  договору, в силу которых правообладатель  вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или  нижний пределы этих цен; пользователь вправе продавать товары, выполнять  работы или оказывать услуги исключительно  определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Из особенностей договора франчайзинга следует и особое правило об ответственности правообладателя: он несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору франчайзинга, а по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Две основные черты договора франчайзинга - его предпринимательский характер и передача по нему комплекса прав промышленной собственности - обусловили и ряд особых правил относительно последствий, возникающих при его изменении и прекращении.

Во-первых, каждая из сторон договора франчайзинга, заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (с обязательной регистрацией в том же порядке, что и при заключении).

Во-вторых, при объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) договор  франчайзинга прекращается.

В-третьих, переход к другому  лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный  пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения  или расторжения договора франчайзинга. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.

В-четвертых, в случае изменения  правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав, договор франчайзинга действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

В-пятых, если в период действия договора франчайзинга истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, договор франчайзинга продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

В международной коммерческой практике франчайзинг появился в США в 30-е годы по инициативе первоначально Ховарда Джонсона, а затем в системе магазинов Вулворса и в 50-е годы достиг в этой стране наивысшего развития. На основе данного договора работают такие известные фирмы, как Кентаки Фрайд Чикен, Бургер Кинг, Пицца Хат, Холидей Инн, Шератон и др. Во Франции данный договор появился ранее: начиная с 20-х годов функционирует хорошо известная сеть магазинов Призюник, Пронунция. Деятельность по франчайзингу строится либо путем создания системы торговых товариществ, либо путем оформления договорных связей.

В том или ином виде франчайзинг существует более чем в 80 странах, однако правовая регламентация существует лишь в нескольких, среди которых США, Франция, Россия. Помимо законодательного регулирования Европейской Ассоциацией франчайзинга, в которую входят национальные ассоциации Австрии, Бельгии, Дании, Франции, Германии, Венгрии, Италии, Нидерландов, Португалии и Великобритании, принят Кодекс принципов и стандартов поведения (Code of Principles and Standards of Conduct). УНИДРУА разработано Руководство по организации международной сети коммерческой концессии франчайзинга - Guide to International Master Franchise Arrangements. UNIDROIT. Rome, 1998

В рамках Европейского союза 30 ноября 1988 г. был принят Регламент 4087/88 о применении ст. 85 (п. 3) Римского договора к категории соглашений о франчайзинге <*>. В настоящее время действует принятый Комиссией 22 декабря 1999 г. Регламент N 2790/1999 о применении ст. 81.1 Консолидированной версии Договора о ЕС к категории вертикальных соглашений и согласованной

Данный Регламент заменил  собой действие трех Регламентов - N 1983/83, 1984/83 и 4087/88, устанавливавших категорийные изъятия для отдельных, предусмотренных в них соглашений. Он вступил в силу с 1 января 2000 г., а его положения применяются с 1 июня 2000 г.

Предоставленные на основании  указанных трех Регламентов категорийные изъятия закончили свое действие 31 мая 2000 г., а на период с 1 июня по 31 декабря 2000 г. предусматривались переходные положения, что обеспечило плавный переход хозяйствующих субъектов к новому регулированию.

Определенная новым Регламентом  категория вертикальных соглашений включает соглашения, направленные на реализацию купли-продажи товаров  или услуг, заключаемые между  не конкурирующими между собой хозяйствующими субъектами, между определенными  конкурентами или ассоциациями розничных  торговцев товарами, а также вертикальные соглашения, содержащие дополнительные условия о предоставлении или  использовании прав интеллектуальной собственности. Кроме того, это понятие охватывает также согласованную деловую практику.

Значение Регламента 4087/88 состояло в том, что в нем впервые  в рамках ЕС давалось определение  таких соглашений и выделялись основные их виды: промышленная франшиза на индустриальные товары, дистрибьюторская франшиза, направленная на продажу товара, и франшиза на обслуживание, имеющая целью предоставление услуг.

Под действие Регламента подпадали  те соглашения о франчайзинге, в которых пользователь предоставляет товары или оказывает услуги именно конечному потребителю. Целью таких соглашений, согласно Регламенту, является совершенствование сети распространения товаров и услуг таким образом, чтобы предоставить правообладателю возможность создать единую продажную сеть без крупных инвестиций, особенно малым и средним предприятиям.

Учитывая отсутствие определения  данного вида соглашений в национальном законодательстве стран - членов Европейского союза, Регламент определял франшизу как комплекс промышленной и интеллектуальной собственности, касающейся товарных знаков, фирменных наименований, иных обозначений, полезных моделей, промышленных образцов (дизайна), авторских прав, ноу-хау  и патентов, которые могут быть использованы при перепродаже товаров  или оказании услуг конечному  потребителю.

При применении нового Регламента N 2790/1999 в числе прочих факторов в  первую очередь учитывается конкретная ситуация на рынке купли-продажи  конкретного товара. Категорийные изъятия предоставляются тем вертикальным соглашениям, в отношении которых ясно, что они удовлетворяют требованиям Регламента и направлены на совершенствование эффективности цепи производства и сбыта через обеспечение наилучшей координации взаимодействия соответствующих хозяйствующих субъектов, в частности путем снижения для сторон себестоимости сделок и расходов на продвижение товаров и оптимизации их коммерческих и инвестиционных возможностей. Последствия таких соглашений оцениваются по двум критериям: с точки зрения занимаемой тем или иным хозяйствующим субъектом доли на конкретном рынке, а также уровня конкуренции со стороны иных поставщиков товаров и услуг, с учетом конкретных характеристик товаров, их цен и целей использования.

Вертикальные соглашения, согласно которым доля поставщика на рынке не превышает 30% и которые  не содержат строгих ограничений, направлены на совершенствование производства и сбыта товаров, предоставляют  потребителям справедливую долю следующих  из таких соглашений выгод, а при  наличии в вертикальном соглашении условия об исключительной продаже  доля распространителя товара на рынке  оценивается исходя из общего воздействия  таких вертикальных соглашений на рыночную ситуацию (порядок определения данной доли определяется в ст. ст. 9 и 10 Регламента).

Занятие поставщиком более  чем 30% доли рынка, если можно предположить, что такое вертикальное соглашение не противоречит смыслу ст. 81 (п. 1), должно быть обосновано такими объективными критериями, как характер и размер компенсации за те помехи конкуренции, которые при этом возникают.

Предоставляемые согласно Регламенту категорийные изъятия не распространяются на вертикальные соглашения, содержащие определение минимальных или фиксированных розничных цен, а также положения в отношении территориального действия таких соглашений. Кроме указанных критериев Регламентом предусмотрены дополнительные требования, предъявляемые для предоставления вертикальным соглашениям категорийных изъятий: ограничение периода их действия, а также исключение из действия Регламента соглашений, содержащих прямое или косвенное обязательство, возлагаемое на участников системы сбыта, не продавать товары определенных товарных знаков (торговых марок), конкурирующих с определенными поставщиками. Таким образом, основная цель Регламента состоит в недопущении устранения конкуренции между соответствующими хозяйствующими субъектами.

В международной договорной практике встречаются пять видов  соглашений о франчайзинге: прямой франчайзинг, франчайзинг через филиал или дочернее предприятие, соглашения о продвижении в данной отрасли, мастер-соглашение о франчайзинге, франчайзинг через совместное предприятие.

По соглашениям о прямом франчайзинге сам правообладатель предоставляет соответствующие права отдельным пользователям в зарубежных странах. Поскольку договор носит характер международного коммерческого контракта, возникает вопрос о передаче прав интеллектуальной и промышленной собственности, в частности, регистрации в стране пользователя прав на товарный знак, принадлежащих правообладателю, и защиты этих прав. В силу территориального характера принадлежности передаваемых прав правообладатели обычно стремятся предусматривать в договоре применение права и юрисдикции именно их государства, что дает им большую уверенность в возможности защиты при возникновении споров.

Франчайзинг через филиал или дочернее предприятие представляет собой два метода, используемые порознь или одновременно. Выбор той или иной формы зависит от налогового режима, особенностей права того государства, в котором открываются такой филиал или дочернее предприятие, а также от иных коммерческих и юридических факторов.

Соглашение о продвижении  в данной отрасли имеет целью  предоставление другой стороне права  на открытие значительного числа  торговых точек в определенное время  на согласованной территории (классические соглашения о продвижении); оно может  быть реализовано также в виде соглашения, предоставляющего другой стороне право на создание в определенное время на согласованной территории комбинации таких торговых точек (что  ближе к агентскому или дистрибьюторскому  соглашению) и открытие франчайзинговых торговых точек (которое ближе к мастер-соглашениям).

Мастер-соглашение о франчайзинге является наиболее распространенным типом международных коммерческих контрактов данного рода. По такому соглашению правообладатель предоставляет в другой стране пользователю исключительное право на согласованной территории по созданию сбытовой сети в виде открытия торговых точек и/или предоставляет пользователю право на франшизу. При этом заключаются два вида соглашений: во-первых, международный контракт мастер-франчайзинга между правообладателем и исключительным пользователем (master-franchise agreement) и, во-вторых, внутренние соглашения между исключительным пользователем (который становится как бы правообладателем) и отдельными пользователями на договорной территории. Правообладатель передает все права и обязанности исключительному пользователю, который принимает на себя обязательство по реализации указанных внутренних соглашений по продвижению товара и созданию товаропроводящей сети в своей стране. Контракт мастер-франчайзинга включает предоставление исключительных прав, в нем определяются исключительная или неисключительная территория, место расположения торговых точек, в которых происходит реализация соглашения, объем прав пользователя на использование прав правообладателя на интеллектуальную и промышленную собственность. Вознаграждение состоит обычно из двух частей: первоначального платежа, исчисляемого от стоимости предоставляемых правообладателем услуг, а также последующих платежей в виде роялти.

Литература

“Договорное право в международном  обороте” Книга 6, Н.Г. Вилкова, 2006г.

“Франчайзинг” Мюррей Ян. Пер. с англ. Любимова К. СП., 2004

“Гражданское право” Г.Кибак, Кишинев, 2009

Гражданский Кодекс РМ

Франчайзинг реферат

Содержание.

Введение. 
Формы и виды франчайзинга. 
Правовое регулирование договора коммерческой концессии. 
Отличие договора коммерческой концессии  от сходных предпринимательских договоров. 
Форма и регистрация договора коммерческой концессии. 
Продление и перезаключение договора коммерческой концессии. 
Прекращение договора коммерческой концессии. 
Заключение. 
Список использованной литературы.

Введение.

Сегодня в России уже никого не удивить товарами и  услугами, обозначенными известнейшими  товарными знаками таких фирм как «Кока-Кола», «Адидас», «Ксерокс», «Шелл», «Макдональдс» и многих других. Эти товарные знаки однозначно ассоциируются  у нас с определенным производителем, имеющим высокую репутацию, и  косвенно указывают на высокое качество товаров и услуг.

Одним из эффективных  каналов дистрибуции, по которому эти  товары распространяются внутри стран  и по всему миру, является малоизвестный  у нас франчайзинг. Если обратиться с вопросом “Что такое франчайзинг?” к нашим соотечественникам, вряд ли наберется и 10% тех, кто сможет уверенно объяснить суть данного явления. Те, кто знаком с франчайзингом, несомненно, удивятся, узнав, что в США каждое второе предприятие малого бизнеса в начале следующего столетия будет работать по договору франчайзинга.

Современный франчайзинг является относительно новым явлением в экономике, хотя его корни уходят в средневековье. До сих пор юридический термин «франшиза» в США и Австралии обозначает передачу кому-либо прав государственной властью, а в Великобритании - передачу прав от имени короля. В средневековой Англии король предоставлял знати различные права, например, собирать налоги на определенной территории в обмен на требуемые власти услуги. Гражданам давались разрешения (франшиза) продавать товары на рынках, участвовать в ярмарках. И в наши дни в Великобритании еще продолжают действовать древние франшизы, предоставляющие их владельцам права на содержание рынков, проведение ярмарок, содержание паромов и мостов. Таким образом издревле власть делегировала часть своих полномочий в обмен на капитал или требуемые услуги, тем самым закладывая фундамент современного франчайзинга на протяжении веков. Что касается торговой практики, то в Лондоне в XVII веке были учреждены системы торговых гильдий, отдаленно похожих на современные системы франчайзинга. В начале XIX века в той же Великобритании была введена система «связанных домов», сущность которой заключалась в предоставлении властями право на торговлю спиртными напитками только владельцам постоялых дворов по специальной лицензии. Большинство владельцев не имело достаточно средств для приведения постоялых дворов в порядок и оплату лицензии. Эту систему прекрасно использовали пивовары, предоставляя владельцам постоялых дворов заем или сдавая им в аренду имущество, а получая взамен рынок сбыта своего пива и других спиртных напитков. И все-таки огромный толчок в развитии именно коммерческих систем франчайзинга произошел на другом континенте - в США, где франчайзинг после Гражданской войны использовался американской компанией по производству швейных машин «Зингер». Домохозяйки неохотно приобретали новое механическое оборудование, а создание сети собственных продавцов на огромной территории США требовало значительных затрат. Тогда владелец компании стал продавать право на продажу и обслуживание швейных машин компании на определенной территории независимым продавцам. Причем последние платили за машину 60$, а продавали ее за 125$. Хотя данная система и перестала действовать до конца века, многие люди благодаря ей стали богатыми, а передовые предприниматели уяснили еще один способ повышения конкурентоспособности за счет резкого расширения рынка сбыта. Наиболее быстро франчайзинг развивался в США в 50-60-е годы в юридической обстановке политики невмешательства, соответствующей нынешнему состоянию в законодательстве России. Этому помогло также принятие в США закона о товарном знаке, т.к. приобретая право на использование товарного знака известного производителя франчайзи сразу приобретал его репутацию. Услуги, товары повседневного спроса, закусочные быстрого обслуживания стали основой бизнеса многих фирм, работающих по системе франчайзинга. Первая российская франчайзинговая фирма возникла в 1990 году в Тольятти. Непосредственно франчайзингом “Дока” занялась с 1993 г., став членом международной франчайзинговой ассоциации. Сейчас уже успешно действуют также франчайзинговые сети российских фирм, как «Русское бистро», «Русская трапеза»  и «Золотой цыпленок» (быстрое питание);  «Синий кристалл» (прачечные); «Хлебное дело»; «Партнер» (детское питание); «1 С» (программные продукты); «Модный трикотаж» (розничная торговля).

Формы и виды франчайзинга.

Франчайзинг имеет свои виды и формы. Традиционно франчайзинг подразделяется на следующие виды: сбытовой, товарный, промышленный, деловой. По формам можно выделить региональный франчайзинг и субфранчайзинг. Рассмотрим каждый из видов подробнее.

Сбытовой франчайзинг - используется производителем товаров для построения единой разветвленной сбытовой сети, функционирование которой находится под его контролем;

Товарный франчайзинг. «Первыми, кто стал применять товарный франчайзинг были фирма Singer Sewing Machine Company (фирма, производившая швейные машинки) и General Motors Corp». Данный вид франчайзинга представляет собой передачу исключительных прав на реализацию продукции выпускаемой франчайзером и под его товарным знаком на определенной территории. Франчайзи становится единственным продавцом данного товара на закрепленной территории и эксклюзивным представителем торговой марки франчайзера. Основным условием данной сделки является то, что франчайзи обязуется закупать продукцию только у своего франчайзера и полностью отказывается от реализации аналогичных товаров других фирм, которые могут составить конкуренцию. Таким образом, для товарного франчайзинга характерна узкая специализация франчайзи на реализации одного вида товаров и услуг и получении фиксированной доли от общего объема продаж. Также присуща относительно невысокая степень регламентации обязанностей за счет однородности деятельности. Используя товарный франчайзинг, франчайзер не только увеличивает сбыт своей продукции, но и регулирует, закрепляя за франчайзи определенные территории, распределение объема продаж между различными регионами, расширяя географию рынка сбыта. Основными различиями между товарным франчайзингом и дилерством являются: большая привязанность к товарному знаку франчайзера, больший объем предоставления различных услуг франчайзером франчайзи и исключительный сбыт продукции;

Промышленный франчайзинг - представляет собой передачу прав на производство и сбыт под торговым знаком франчайзера продукции с использованием запатентованной технологии производства, материалов, сырья или исходного компонента продукции. Этот вид франчайзинга наиболее широко представлен в производстве безалкогольных напитков (Coca Cola, Pepsi). «Первым договором коммерческой концессии, содержащим объекты промышленной собственности и зарегистрированным в Патентном ведомстве России (Роспатенте) в июне 1996 года, стал договор между компанией «Колгейт-Палмолив» США (правообладатель) и АО «Колгейт-Палмолив» РФ (пользователь), по которому наряду с правом использования фирменного наименования российскому пользователю было передано на использование 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены, около 60 товарных знаков, техническое, технологическое, коммерческое «ноу-хау»»;

Деловой франчайзинг. Данный вид подразумевает передачу не только товарного знака, но и технологию ведения бизнеса, отработанной и апробированной фирмой франчайзером. Применение делового франчайзинга (“бизнес-формат”) характерно для предприятий общественного питания, проката и бытового обслуживания, деловых и профессиональных услуг бизнесу и населению. В данном случае, франчайзи берет на себя обязательства действовать в соответствии с рыночной стратегией франчайзера, с его правилами планирования и организации управления, соблюдать технические требования, стандарты и условия обеспечения качества, участвовать в программах обучения и развития производства, целиком отвечать за экономические результаты своей работы. Этот вид франчайзинга предусматривает безусловно тесный контакт франчайзера и франчайзи, постоянный обмен информацией, детальную регламентацию деятельности и высокую степень ответственности фирмы франчайзи. Следует отметить, что в некоторых системах франчайзинга разница между товарным и деловым франчайзингом порой не столь очевидна (например, магазины мороженого “Баскин-Роббинс”);

Региональный франчайзинг – форма организации франшизного бизнеса, при которой франчайзи получает право на освоение определенного района (создание франшизной системы) и контроль над ним в соответствии с оговоренным количеством предприятий и графиком их открытия. Открываемые предприятия не имеют независимого юридического статуса и являются отделениями или филиалами франзайзи;

Субфранчайзинг – форма организации франшизного бизнеса, при которой франчайзер передает другой стороне – главному франчайзи – права (иногда исключительные) в пределах строго установленной территории на продажу франшиз третьим лицам – субфранчайзи. В соглашении может предусматриваться, что некоторые субфранчайзи имеют право управлять более чем одной торговой единицей. В таком случае договор на субфраншизу называют “многоэлементной франшизой”.

Правовое регулирование  договора коммерческой концессии.

пределение договора коммерческой концессии, содержащееся в статье 1027, в целом соответствует пониманию франчайзинга, сложившемуся в мировой практике. Круг лиц, которые могут выступать в качестве правообладателя и пользователя, ограничен. В него входят исключительно коммерческие организации и граждане, зарегистрированные как индивидуальные предприниматели. Право заключить договор возникает с момента государственной регистрации коммерческой организации или индивидуального предпринимателя. Договор предусматривает, что комплекс исключительных прав, составляющий предмет договора, должен включать право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, а также право на охраняемую коммерческую информацию (ноу - хау). Договором может быть предусмотрено предоставление пользователю и других исключительных прав (в частности, права на товарный знак или знак обслуживания). Существенный признак франчайзинга - постоянное консультационное содействие, оказываемое правообладателем пользователю, - рассматривается в ГК как диспозитивный (см. п. 2 ст. 1031). Предусматривается лишь своего рода обязательный вводный инструктаж, который правообладатель должен провести с пользователем и его работниками (п. 1 ст. 1031). Такое решение позволит включить в сферу применения норм о коммерческой концессии различные договоры, которые, при всем своем сходстве с франчайзингом, трактуются законодательством и судебной практикой некоторых стран как отдельные виды предпринимательских договоров.

Существенным условием договора коммерческой концессии является вознаграждение (роялти), выплачиваемое  пользователем правообладателю. Формы  вознаграждения могут быть самыми разными  и определяются договором в зависимости  от специфики соответствующей деятельности.  Поэтому порядок выплаты вознаграждения, изложенный в Гражданском кодексе (ст.1027 ГК РФ), следует рассматривать как рекомендацию. Закон предполагает фиксированные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки или наценку на оптовую цену товаров, которыми правообладатель (франшизодатель) снабжает франшизное предприятие (ст.1030 ГК РФ). Эти положения с некоторыми оговорками отражают сложившуюся практику финансовых отношений в рамках франчайзинга. На практике вознаграждение чаще всего состоит из двух частей: своеобразной «входной платы» за присоединение к фирменной сети правообладателя и последующих периодических платежей, определяемых по твердой шкале или в процентах от выручки.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено  право или даже обязанность пользователя выдать определенное число субконцессий на соответствующей территории (ст. 1029). Это весьма важно для правообладателей с точки зрения создания сбытовых или торговых сетей и последующего эффективного управления ими. При использовании системы субконцессий первичный пользователь берет на себя дополнительные организационные и управленческие функции, которые нередко становятся для него основными. Таким образом он еще более тесно интегрируется с правообладателем.

Результат, аналогичный  системе субконцессий, может быть достигнут также с помощью комбинации франчайзинга с другими договорами. Например, стороны могут договориться о том, что пользователь по договору коммерческой концессии будет привлекать других пользователей и впоследствии выполнять по отношению к ним отдельные организационные и управленческие функции, действуя как представитель правообладателя (то есть его поверенный или агент). В этом случае, однако, все новые пользователи будут связаны договорами коммерческой концессии не с первичным пользователем, а непосредственно с правообладателем.

Как я уже отмечал, для договоров коммерческой концессии  характерны ограничительные условия, то есть условия, реализация которых  может привести к ограничению  конкуренции на соответствующем  рынке. Чаще всего такие условия связаны с закреплением за пользователем определенной территории, на которой не могут действовать ни другие пользователи, ни сам правообладатель, либо с запретом для пользователя вступать с правообладателем в конкуренцию как самостоятельно, так и путем получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя (причем этот запрет может действовать в течение определенного срока и после прекращения договора).