Организация выдачи банковской гарантии в коммерческих банках

Содержание

Введение…………………………………………………………………………2

Глава 1. Банковская гарантия как объект регулирования гражданского права…………………………………………………………………………………….4

1.1.           История возникновения банковской гарантии в международных отношениях и отечественном гражданском праве……………………...5

1.2.    Понятие и содержание банковской гарантии…………………………...9

1.3.    Объекты и субъекты банковской гарантии…………………………….13

1.4.   Виды банковской гарантии……………………………………………...14

Глава 2. Организация выдачи банковской гарантии в коммерческих банках………………………………………………………………………………….16

2.1. Взаимоотношения сторон при оформлении гарантии…………………..16

2.2. Обеспечение исполнения договорных обязательств……………………22

2.3. Преимущества банковской гарантии……………………………………..25

2.4. Правовые основы и признаки сущности правоотношения банковской гарантии………………………………………………………………………………..26

Заключение…………………………………………………………………….32

Список литературы…………………………………………………………...36

Введение

Как показывает опыт развитых стран, важная роль в экономической системе и в обеспечении экономического и социального развития государства принадлежит банковскому сектору.

Сегодня, в условиях развитых товарных и финансовых рынков, структура банковской системы резко усложняется. Идет поиск оптимальных форм институционального устройства кредитной системы, эффективно работающего механизма на рынке капиталов, новых методов обслуживания коммерческих структур. Поэтому сегодня весьма актуально изучение деятельности банковского учреждения, основа которого – проведение им банковских операций.

Благодаря использованию современных информационных технологий за последние годы в Российской Федерации существенно увеличились объемы, спектр и качество предлагаемых банком продуктов, операций и услуг. Современная банковская система в своей практике использует широкий перечень традиционных и новых, перспективных операций.

Тем не менее, развитие банковской сферы затрагивает целый ряд не решенных наукой и практикой проблем. Это позволяет сделать вывод, что на этапе перехода отечественной банковской системы в проведении банковских операций к международным стандартам нет полной системности и достаточно значима проблема совершенствования банковского механизма.

Согласно Федеральному Закону РФ «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 года N 395-1, к банковским операциям относятся [27]:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (кроме почтовых переводов).

Банки и небанковские кредитно-финансовые организации помимо указанных банковских операций вправе осуществлять и иную деятельность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Банковские операции могут быть активными, пассивными или посредническими.

Выбранная мною тема "Организация выдачи банковских гарантий" является, несомненно, актуальной, теоретически и практически значимой.

Такие отмеченные черты банковской гарантии, как особый субъектный состав участников, независимость, безотзывность, безусловная обязанность гаранта выполнить свое обязательство перед гарантом и ограниченный перечень прекращения гарантии, - делают ее надежным способом обеспечения исполнения кредитных обязательств.

Цель работы - рассмотреть особенности банковской гарантии и организацию выдачи гарантии в российских коммерческих банках.

Задачи: рассмотреть понятие и существенные черты банковской гарантии, показать отличительные черты банковской гарантии.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.

При написании курсовой работы были изучены нормативно-правовые акты, монографическая и учебная литература, журнальные и газетные статьи.

Глава 1. Банковская гарантия как объект регулирования гражданского права

Прежде чем приступить к рассмотрению банковской гарантии как о способе исполнения обязательств, сначала необходимо определить, что же представляет собой гражданско-правовое обязательство, его характерные особенности и отличительные черты.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации «в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности» [10].

Известно, что еще в дореволюционной цивилистике обращалось внимание на неудачное применение к гражданско-правовым отношениям самого термина «обязательство». Так, Д.И. Мейер, указывал, «что лучше называть это юридическое отношение именно правом требования или употреблять выражение право на чужое действие, так как все юридические отношения сводятся к правам и все гражданское право составляет учение о правах и соответствующих правам обязательствах; если же употреблять выражение обязательство, то само право становиться как бы на второй план» [17, с.576]. Обязательство имеет определенный субъектный состав (стороны обязательства): должник - лицо, обязанное передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, совершить иные действия, и кредитор - лицо, которое вправе потребовать от должника исполнить его обязанность. Но реально на стороне как должника, так и кредитора могут находиться несколько лиц, также в гражданском обороте преобладают двусторонние обязательства, когда обе стороны в обязательстве выступают в качестве должника в одном обязательстве и в качестве кредитора в другом. По этому принципу построены почти все обязательства в сфере предпринимательства. Например, по договору аренды арендатор обязан уплатить арендную плату, но вместе с тем он вправе требовать от арендодателя арендуемого им имущества.

Как видно из приведенного выше примера одним из оснований возникновения обязательства является договор, но обязательства возникают и из других указанных в законе оснований. Они могут возникать вследствие причинения вреда.

Содержание такого обязательства составляют обязанности лица, причинившего вред личности или имуществу гражданина (юридического лица) возместить его в полном объеме и соответственно право потерпевшего лица потребовать возмещения причиненного вреда. Сейчас особое значение приобретают положения об обязательствах, возникших вследствие неосновательного обогащения. Должником в таком обязательстве является лицо, которое без установленных законом или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица (кредитора) и поэтому обязано возвратить последнему неосновательно полученное (сбереженное) имущество.

1.1 История возникновения банковской гарантии в международных отношениях и отечественном гражданском праве

Среди правовых средств, служащих цели обеспечения интересов кредитора в обязательстве, в последнее время возросла роль банковской гарантии и документарного аккредитива, которые имеют особое значение для внешнеторговых операций. Данные обязательства имеют множество общих черт, в том числе одинаковый субъектный состав (эмитент - банковское учреждение), сходство содержания - платеж при предоставлении документов (документарный характер), независимость от основополагающего контракта.

Новой для отечественной практики является банковская гарантия. Термин «гарантия» используется в частном праве и в иных значениях: гарантия спокойного владения вещью (обязанность продавца передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц), гарантии качества товара от недостатков товара (обязанность продавца передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи) как составная часть обязательства продавца по договору купли-продажи [19, с.156,160]. 

В гражданско-правовой доктрине данный институт обычно рассматривается во взаимосвязи с поручительством. Так, встречаются случаи определения банковской гарантии в качестве разновидности поручительства или, по меньшей мере, проводится сравнение поручительства и банковской гарантии с целью выявления отличительных черт последней. Причина видится в том, что и при поручительстве, и при банковской гарантии возмещение происходит за счет третьего лица - поручителя или гаранта. Иными словами, речь идет о привлечении к ответственности такого лица вместо должника.

Принятие поручительства порождает возникновение нового обязательства, имеющего вместе с тем придаточный (акцессорный) характер по отношению к основному, им обеспечиваемому. Образуются как бы два слоя обязательственных отношений: первый слой - основное обязательство между кредитором и главным должником и в качестве придатка к основному обязательству второй слой - обязательство из договора поручительства (между кредитором и поручителем).

В соответствии с придаточным характером поручительства, этот договор получает юридическую силу только тогда, когда имеет юридическую силу основное обязательство, обеспеченное поручительством. Если основное обязательство будет признано по определенным основаниям недействительным, не получает правовой силы и договор поручительства. Кроме того, акцессорный характер обязательства из поручительства проявляется в том, что оно прекращается при прекращении основного обязательства. Поручительство также следует основному обязательству при переходе прав требования к другому лицу.

Однако деловой оборот, прежде всего в сфере международной торговли, требовал появления особых способов обеспечения обязательств, при которых кредитор получал бы наибольшие (твердые, абсолютные) гарантии скорейшего получения возмещения в случае неисполнения обязательств должником. Таким способом обеспечения исполнения обязательств, стала банковская гарантия - самостоятельное обязательство гаранта перед кредитором, не зависящее от основного обязательства и носящее автономный характер [8]. 

Если обратиться к истории возникновения этого института, то основными факторами, обусловившими появление и распространение банковской гарантии в международном обороте в начале 70-х гг. прошлого века, Л.А. Бирюкова, обобщая высказывания зарубежных авторов, называет следующие: во-первых, расширение экономических связей, появление крупномасштабных и долгосрочных финансовых проектов (например, строительство аэропортов), что, в свою очередь, влечет увеличение риска неисполнения обязательств; во-вторых, такие средства, как аккредитив и вексель, снижают риски, связанные только с осуществлением платежей, в то время как банковская гарантия может обеспечивать любые обязательства; в-третьих, нежелание банков выступать поручителями, поскольку они рискуют оказаться вовлеченными в споры между сторонами обеспеченного обязательства [5].

Особенно усилились гарантийные операции в 1924 г., когда промышленность встала на путь кредитования низовой кооперации.

Развитие данного правового средства шло в таком направлении, что в это время в специальной литературе велась оживленная дискуссия о необходимости учреждения особого гарантийного органа для операций во внутренней торговле.

В более поздние годы никто из юристов не возвращался к необходимости использования банковской гарантии во внутреннем обороте. Более того, применительно к поручительству в авторитетном комментарии к ГК РСФСР 1964 г. говорилось: «В отношениях с участием советских граждан необходимость в поручительстве, как правило, не возникает. Основное практическое значение нормы о поручительстве могут иметь для отношений, в которые советские организации вступают в сфере внешней торговли и связанного с ней мореплавания» [14, c.249]. 

В 50-60-е гг. XX в. в работах советских ученых, посвященных проблематике международного частного права, банковская гарантия рассматривалась как особая разновидность поручительства. При этом отмечались в качестве основных особенностей обязательства, возникающего из банковской гарантии, его акцессорный характер, тесная связь с другим, ранее возникшим правоотношением, зависимость от наличия и содержания такого правоотношения [12]. 

В указанный период в целях практического применения поручительства в хозяйственном обороте в качестве способа обеспечения исполнения обязательства был разработан и внедрен в законодательство некий суррогат поручительства - гарантия, приспособленная к плановой централизованной экономике.

В Гражданском кодексе РСФСР 1964 предусматривалось применение гарантии, выданной одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой, если иное не было предусмотрено законодательством СССР и РСФСР. При этом определение гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства отсутствовало, и в то время на данный способ обеспечения исполнения обязательств распространялись правила ГК РСФСР о поручительстве.

Однако в законодательстве того времени имелись и определенные особенности, отличающие гарантию от поручительства.

Во-первых, гарантия могла быть выдана только организацией. Так же таким способом, как гарантия, могли обеспечиваться только обязательства между социалистическими организациями. Более того, согласно постановлениям Правительства СССР, действовавшим в тот период, в качестве гаранта мог выступать только вышестоящий для организации-должника орган.

Во-вторых, гарантия служила способом обеспечения лишь для узкого круга денежных обязательств в случаях, предусмотренных Правительством СССР и банковскими правилами. На практике гарантия использовалась лишь для временного восполнения за счет банковской ссуды недостатка собственных оборотных средств предприятия либо для получения банковской ссуды плохо работающими предприятиями, переведенными в связи с этим на особый режим кредитования [11]. Во всех случаях субъектный состав правоотношений по гарантии оставался неизменным: в качестве кредитора выступал банк, обслуживающий должника; в качестве гаранта - его вышестоящий орган, также являющийся клиентом банка, выдавшего ссуду должнику.

В-третьих, гарант, в отличие от поручителя, нес субсидиарную ответственность, применяемую в упрощенном порядке. Учитывая, что и должник, и гарант обслуживались в одном банке, при наступлении срока погашения ссуды банк в бесспорном порядке списывал денежные средства со счета должника, а в недостающей части - со счета гаранта.

В-четвертых, гаранту, исполнившему таким образом обязательство должника перед банком в силу своего статуса вышестоящей организации, на которую возлагалась обязанность финансирования деятельности должника, не предоставлялось права на предъявление каких-либо требований к последнему.

В таком виде гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств просуществовала до 3 августа 1992 г., когда на территории РФ были введены в действие Основы гражданского законодательства [20].

С учетом изложенного очевидно, что истоки банковской гарантии в ее сегодняшнем содержании и понимании обнаруживаются в практике банковских гарантийных операций в период новой экономической политики в середине 20-х гг. прошлого века.

Подводя итог, необходимо еще раз подчеркнуть, что банковская гарантия в ее нынешнем закреплении и понимании в гражданском праве России является новым, самостоятельным институтом обязательственного права.

1.2.           Понятие и содержание банковской гарантии

Банковская гарантия - это способ обеспечения исполнения обязательств компании поставщика товаров или услуг перед заказчиком.

В России банковская гарантия пока не нашла такого широкого применения как в зарубежных странах. Однако в последнее время популярность данного вида обеспечения исполнения обязательств возрастает в связи с использованием банковской гарантии для обеспечения исполнения госконтрактов.

Банковская гарантия представляет собой письменное обязательство банка или иного кредитного учреждения, страховой организации, (гаранта) принятое на себя по просьбе другого лица (принципала), в силу которого гарант при наличии условий, предусмотренных данным обязательством и по требованию кредитора принципала должен уплатить последнему определенную сумму.

На практике часто термин «гарантия» используется в качестве синонима «поручительства». Однако банковская гарантия существенно отличается от всех прочих способов обеспечения исполнения обязательства. Сходство между гарантией и поручительством в том, что и гарант, и поручитель берут на себя обязанность выплатить денежную сумму в случае неисполнения обязательства должником. Одинаковы и участники отношений [2].

Вступая в то или иное правоотношение, субъект должен быть уверен, что другая сторона исполнит свои обязанности надлежащим образом (обусловленным в договоре способом, в установленный срок, в определенном месте и т. п.). Значит, должны существовать меры, которые побуждали бы каждую из сторон исполнять обязательства надлежащим образом и (или) создавали бы дополнительные гарантии защиты интересов управомоченного лица.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Некоторые из указанных способов (задаток, неустойка, поручительство, залог) относятся к числу традиционных, известных еще римскому частному праву. Они предусматривались как русским гражданским правом, действовавшим до 1917 г., так и гражданским правом советского периода. Новейшим гражданским законодательством установлена также возможность использования в качестве способов обеспечения исполнения обязательства банковской гарантии и удержания имущества должника.

Перечень способов обеспечения исполнения обязательств, содержащийся в ст. 329 ГК, не закрытый, т. е. законом или договором могут предусматриваться и иные способы.

Все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются идентичной функциональной направленностью. Кроме того, все они отмечены дополнительным (акцессорным) характером, т. е. они производны и зависимы от тех обязательств, которые ими обеспечиваются (основных обязательств). Производность и зависимость проявляется, прежде всего, в том, что обеспечительное обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство - недействительность основного обязательства влечет недействительность дополнительного - при прекращении основного обязательства обычно прекращается и дополнительное, и так далее.

В этой связи следует отметить своеобразие банковской гарантии - она независима от основного обязательства.

Невыполнение обязательств в последнее время стало серьезной проблемой российской действительности. Поэтому всё большую актуальность приобретают способы обеспечения исполнения обязательств, целью которых является побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Сильная зависимость исполнения гражданско-правовых обязательств от субъективного желания обязанной стороны лишает их устойчивости, необходимой для гражданского оборота. Изменить такое положение можно, приняв на стадии заключения договора специальные меры правового характера.

ГК РФ 1995 года (ч. 1, гл. 23) по сравнению с ранее действовавшим законодательством более детально урегулировал вопросы обеспечения исполнения обязательств, выделив кроме традиционной неустойки, залога, поручительства и задатка, два новых способа обеспечения - удержание имущества должника и банковскую гарантию, а также - возможность конструирования других способов обеспечения исполнения обязательств (например, внесение спорной суммы в депозит третьего лица или страхование коммерческого риска).

Закон не ограничивает круг обязательств, которые могут быть обеспечены одним из вышеперечисленных способов. Тем не менее, практика показывает, что наиболее часто способы обеспечения исполнения обязательств применяются в правоотношениях с участием банков. В то же время в банковской практике эти способы наиболее активно используются в работе кредитных служб.

Практика рассмотрения споров, связанных с невозвратностью кредитов, свидетельствует о том, что при осуществлении коммерческими банками кредитной политики у них возникает немало проблем с ненадлежащим исполнением обязательств со стороны заемщиков, в результате чего банки-кредиторы пытаются до минимума снизить риск невозврата кредитов и размер последующих убытков, прибегая к различным способам обеспечения исполнения обязательств, в том числе к банковским гарантиям, залогу, страхованию, поручительству.

Одним из наиболее действенных способов обеспечения исполнения обязательств заемщиков перед банками-кредиторами является банковская гарантия, которая прежде всего несет в себе обеспечительную функцию возвратности кредитов и может содействовать снижению риска невозврата заёмных средств.

В соответствии со ст.368 ГК банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Если речь идет об обеспечении возврата кредита, заемщик (принципал) обращается в банк (гарант) с просьбой представить в банк-заимодавец (бенефициар) гарантийное письмо, содержащее обязательство гаранта уплатить обозначенную там сумму в случае невозврата принципалом полученного им кредита. Если гарант согласен выполнить поручение принципала, они заключают договор о предоставлении гарантии. Таким образом, банк может использовать гарантию: а) как способ обеспечения исполнения обязательств, выступая при предоставлении кредитов клиентам как лицо, принимающее гарантию (кредитор принципала); б) как форму кредитования, выступая как лицо, принимающее на себя ответственность за клиента перед третьими лицами (гарант), то есть лицо, кредитующее клиента.

1.3. Объекты и субъекты банковской гарантии

Участниками отношений при банковской гарантии являются:

- Гарант. Гарантом может выступать только банк иное кредитное учреждение, страховая компания. Однако в соответствии с изменениями 2010 года страховые компании из перечня организаций, которые могут выдать гарантию для обеспечения госконтракта были исключены. См: Федеральный закон  94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (в ред. от 05.04.2011 г.) Гарантия, выданная любым другим юридическим лицом (коммерческим или некоммерческим), органом государственной власти или местного самоуправления, является ничтожной, т.е. недействительной, т. к. все указанные субъекты не имеют права выдавать банковскую гарантию.

- Принципал. В роли принципала выступает любое лицо, которое является должником в каком-либо обязательстве. Это может быть кредитное обязательство, договор купли-продажи, аренды и т.д.

- Бенефициар. Бенефициар - это любое лицо - кредитор принципала по обязательству, которое обеспечивается банковской гарантией.

Инициатива в формировании отношений по поводу банковской гарантии принадлежит Принципалу. По его письменной просьбе и выдается гарантия. Позиция, которую занимает бенефициар, юридического значения не имеет. Хотя на практике, инициатива должника продиктована требованиями кредитора. К примеру, при заключении договора купли-продажи, при котором предусматривается возможность оплаты товара в рассрочку, продавец может потребовать, чтобы обязательства покупателя по оплате товара обеспечивались банковской гарантией. Желание стать гарантом выражается банком или иным кредитным учреждением путем выдачи соответствующего письменного свидетельства.

1.4. Виды банковской гарантии

В зависимости от назначения банковской гарантии можно выделить несколько ее видов:

1. Гарантия предложения или тендерная гарантия служит для обеспечения платежных требований стороны-организатора тендера по отношению к стороне, которая делает предложение, в случае, если последняя либо отказывается от предложения, либо отменяет заявку после торгов, либо отказывается подписать договор или предоставить дополнительные гарантии его выполнения.

2. Платежная гарантия. Этот вид гарантий используется для обеспечения платежных обязательств покупателя перед продавцом. Применяется, как правило, когда происходит расчет по факту получения товаров (услуг) принципалом или в случае применения товарного кредита. Обычно платежная гарантия является безусловной, т.е. предусматривает платеж по первому требованию бенефициара.

3. Гарантия по таможенным платежам. Этот вид банковских гарантий выдается предприятиям-импортерам, чтобы они могли обеспечить таможенные платежи, могли оплатить суммы расходов, необходимые таможенным органам, штрафные санкции за потерю, порчу, выдачу товаров без разрешения таможенных органов в нарушение установленных сроков вывоза с таможенного склада.